II 2022 71

Kammergericht

14. Dezember 2022Deutsch27 min

A. A.________ (Jg. 1961) ist seit dem 1. August 2013 als Selbständigerwerbender bei der Ausgleichskasse Schwyz angemeldet und im Kunstbereich (Bildnerischer Künstler, Kunstkurse, Kunst- und Raumberatung, vgl. Beilage 4 zu Vi-act. 7) tätig.

Source sz.ch

II 2022 71

Entscheid vom 14. Dezember 2022

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber

Parteien

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw B.________,

gegen

Ausgleichskasse Schwyz, Rechtsdienst, Postfach 53, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Erwerbsersatzordnung (Covid-19; Erwerbsersatz)

Sachverhalt:

Sachverhalt

B. Am 19. Dezember 2021 reichte A.________ ein Gesuch für Corona-Erwerbsersatz (CEE) für Selbständigerwerbende (erhebliche Umsatzeinbusse) für den Monat Oktober 2021 sowie gleichentags ein Gesuch für November 2021 (Vi-act. 1 und 2) ein. Mit Verfügung vom 31. Dezember 2021 wurden beide Gesuche abgewiesen (Vi-act. 3).

Am 12. Januar 2022 reichte A.________ ein CEE-Gesuch für den Monat Dezember 2021 ein, welches mit Verfügung vom 20. Januar 2022 abgewiesen wurde (Vi-act. 4 und 5).

C. Gegen die Verfügung vom 31. Dezember 2021 liess A.________ am 1. Februar 2022 Einsprache erheben (Vi-act. 7), gegen jene vom 20. Januar 2022 am 21. Februar 2022 (VG-act. 08).

D. Am 11. Februar 2022 reichte A.________ das CEE-Gesuch für den Monat Januar 2022 (Vi-act. 9) und am 2. März 2022 jenes für den Monat Februar 2022 (Vi-act. 11) ein.

E. Die Ausgleichskasse forderte im Rahmen der Bearbeitung der Einsprachen von A.________ am 29. April 2022 weitere Unterlagen und Angaben ein (Vi-act. 12), welche der Rechtsvertreter von A.________ am 27. Mai 2022 einreichte (Vi-act. 17).

F. Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 wies die Ausgleichskasse die CEE-Gesuche für die Monate Januar und Februar 2022 ab (Vi-act. 15). Hiergegen erhob A.________ am 21. Juni 2022 Einsprache (Vi-act. 18).

G. Mit Einspracheentscheid vom 12. Juli 2022 vereinigte die Ausgleichskasse die drei Einspracheverfahren Nr. 1038/22, Nr. 1064/22 und Nr. 1153/22 (Einsprachen vom 1.2.2022, 21.2.2022 und 21.6.2022) und wies die Einsprachen ab.

H. A.________ lässt beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz am 14. September 2022 fristgerecht (in Beachtung des Fristenstillstandes Art. 38 Abs. 4 lit. b Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] vom 6.10.2000) Beschwerde erheben mit den Anträgen:

1. Der Einspracheentscheid vom 12. Juli 2022 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer die gesetzlich maximal vorgesehene Corona-Entschädigung für den beantragten Zeitraum für die Monate Oktober bis Dezember 2021 und Januar und Februar 2022 auszurichten.

Erwägungen

2.

Bei der Ausrichtung sei auf den Durchschnitt der Umsätze 2015 - 2019 abzustellen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.

I. Mit Vernehmlassung vom 11. Oktober 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

J. Am 8. November 2022 forderte das Gericht bei der Vorinstanz noch fehlende Akten ein, welche diese am 10. November 2022 einreichte.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Mit Gesuchen vom 19. Dezember 2021, 12. Januar 2022, 11. Februar 2022 sowie 2. März 2022 hat der Beschwerdeführer um CEE infolge massgeblicher Umsatzeinbusse ersucht für die Monate Oktober 2021 bis und mit Februar 2022, was von der Vorinstanz abgelehnt wurde. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Oktober 2021 bis 28. Februar 2022 Anspruch auf CEE hat.

2.1

Mit Erlass des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) vom 25. September 2020 schuf das Parlament eine gesetzliche Grundlage u.a. zur Ausrichtung von Entschädigungen des Erwerbsausfalls infolge Pandemiemassnahmen (Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz). So kann der Bundesrat die Ausrichtung von Entschädigungen des Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Pandemie unterbrechen oder massgeblich einschränken mussten. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015 - 2019 haben, gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt (Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz in den Fassungen seit 1.4.2021).

Die Umsetzung erfolgte in der Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) vom 20. März 2020. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall regelt, unter welchen Voraussetzungen während einer gewissen Periode Anspruch auf CEE besteht. Bei dem zu Rechtsfolgen führenden Tatbestand des Erwerbsausfalls handelt es sich um einen zeitlich offenen Dauersachverhalt. Für die Prüfung des Anspruches gelten dabei gemäss den Grundsätzen zum intertemporalen Recht die im Anspruchszeitraum (Oktober 2021 bis Februar 2022) geltenden einschlägigen Bestimmungen (BGE 148 V 162 Erw. 3.2). Es sind dies die Fassungen vom 20. September 2021, 28. Oktober 2021, 1. Januar 2022, 25. Januar 2022, 3. Februar 2022 sowie 17. Februar 2022.

2.2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Fassung vom 20. September 2021 haben Anspruch auf CEE unter anderem gemäss AHVG obligatorisch versicherte Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, wenn:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10 000 Franken erzielt haben.

Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt (Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall).

Diese Anspruchsberechtigung galt wortgleich auch in den Fassungen vom 28. Oktober 2021, 1. und 25. Januar 2022 sowie 3. Februar 2022.

2.2.2

In der Sitzung vom 16. Februar 2022 hatte der Bundesrat beschlossen, die schweizweiten Massnahmen gegen die Corona-Pandemie weitestgehend aufzuheben. Damit entfiel grösstenteils auch die Notwendigkeit für die wirtschaftlichen Unterstützungsmassnahmen. In der entsprechenden Medienmitteilung liess der Bundesrat verlauten, ab dem 17. Februar 2022 könne kein Anspruch auf Erwerbsausfall infolge Betriebsschliessung, Veranstaltungsverbot, eingeschränkter Erwerbstätigkeit oder ausgefallener Fremdbetreuung mehr geltend gemacht werden. Ausgenommen seien bis am 30. Juni 2022 Personen, die im Veranstaltungsbereich tätig seien und deren Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt sei (vgl. Medienmitteilung Bundesrat, vom 16.2.2022).

Aufgrund dieser Entscheidung hat der Bundesrat per 17. Februar 2022 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall angepasst, indem neu nur noch (u.a.) Selbständigerwerbende, die im Veranstaltungsbereich tätig sind (Ergänzung), Anspruch auf CEE haben können, soweit auch die (bisherigen) weiteren Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der Fassung vom 17.2.2022).

2.3.1

Vorliegend ist der Status des Beschwerdeführers als Selbständigererwerbender nach Art. 12 ATSG ebenso unbestritten wie seine obligatorische Versicherung im Sinne des AHVG. Damit ist unbestritten, dass er im Falle der Erfüllung der weiteren Voraussetzungen Anspruch auf CEE haben kann.

2.3.2

Die Frage der Massgeblichkeit der Einschränkung der Erwerbstätigkeit (Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) ist vorliegend nicht strittig. Respektive wurde sie von der Vorinstanz nicht geprüft, weil sie den Anspruch aus anderem Grunde verneinte. In den Anmeldeformularen wurde die Umsatzeinbusse vom Beschwerdeführer auf jeweils 66.78%, 80.94%, 87.29%, 83.25%, 72.41% beziffert und damit auf mehr als 30% gemäss Art. 15 Covid-19-Gesetz (vgl. Vi-act. 1, 2, 4, 9 und 11).

2.3.3

Der Beschwerdeführer ist als freischaffender Künstler tätig. Als Künstler und Raumgestalter beinhalten seine Tätigkeiten gemäss seinen Angaben die Restauration von Kunstbildern sowie Skulpturen, Kunstbilder malen, Skulpturen herstellen, Kunstgegenstände erstellen, Beratung für Raumgestaltung, Durchführung von Mal- und Kulturkursen, wobei die Haupteinnahmequelle die Herstellung von Bildern, Skulpturen und Kunstgegenständen sowie Kurse seien (vgl. Vi-act. 17). Damit ist er zweifelsfrei kein in der Verwaltungsbranche tätiger Selb-ständigerwerbender, wie es Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall seit dem 17. Februar 2022 als Anspruchsvoraussetzung fordert (vgl. zur Veranstaltungsbranche VGE II 2022 64 vom 19.10.2022). Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer ab dem 17. Februar 2022 so oder anders keinen Anspruch auf CEE hat.

2.3.4

Strittig ist somit allein, ob die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers in der Zeit vom 1. Oktober 2021 bis 16. Februar 2022 "aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie" massgeblich eingeschränkt war, die geltend gemachten Umsatzeinbussen auf die behördlichen Massnahmen zurückzuführen sind.

2.4.1

Damit ein Anspruch auf CEE besteht, muss die Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epi-demie (massgeblich) eingeschränkt worden sein (Art. 2 Abs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsersatz).

Der Erwerbsausfall muss nachweislich aufgrund von behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Covid-19 entstanden sein (Urteil BGer 9C_292/2022 vom 19.8.2022 Erw. 4.4). Gefordert ist ein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen den behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung der Pandemie und dem Ertragsausfall (vgl. Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz; Art. 2 Abs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Es ist dies eine zwingende Voraussetzung der CEE. Denn Sinn und Zweck der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist das Kompensieren von Erwerbsausfällen, welche auf die behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie zurückzuführen sind. D.h. der Staat hat mit dem Covid-19-Gesetz resp. der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eine Grundlage geschaffen nur für Entschädigungen für Ausfälle, die letztlich behördlich verursacht sind. Aus diesem Grund verlangt der Gesetzgeber denn auch ausdrücklich, dass Personen, die einen Anspruch aus Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geltend machen, darlegen müssen, auf welche behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie die Umsatzeinbusse zurückzuführen ist (Art. 7 Abs. 1bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Nicht entschädigt werden sollen demgegenüber Ausfälle, die wohl mit der Pandemie zusammenhängen, aber nicht durch behördliche Massnahmen verursacht wurden. Hierfür wurden andere Instrumente geschaffen wie etwa Härtefallmassnahmen für Unternehmen (vgl. Art. 12 Covid-19-Gesetz; RRB Nr. 931/2020 vom 15.12.2020; Ausgestaltung der Covid-19-Härtefallregelung im Kanton Schwyz und spätere Revisionen des Härtefallprogramms 1). Soweit Einbussen etwa aus einem pandemiebedingt geänderten (Konsum-)Verhalten resultierten - sei es aus Angst vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus oder sei es aufgrund von allgemeinen, allenfalls auch unter dem Eindruck fortbestehender behördlicher Auflagen bestehender Befürchtungen oder Umtriebe -, vermag dies keinen Anspruch auf Leistungen gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu begründen. Letztlich ist somit jedenfalls für den hier streitbetroffenen Zeitraum zu prüfen, ob allfällige behördliche Massnahmen für geltend gemachte Umsatzeinbussen dergestalt ins Gewicht fallen, dass anderweitige Faktoren im möglichen Ursachenspektrum - darunter ein pandemiebedingt geändertes (Konsum-)Verhalten - in Würdigung der gesamten Umstände als vernachlässigbar erscheinen (vgl. Urteil VGer BE 200-2022-131 vom 11.8.2022 Erw. 3.3).

Dispositiv

2.4.2 Was die behördlichen Massnahmen anbelangt, so werden diese vom Bund insbesondere in der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) vom 23. Juni 2021 geregelt, wobei vorliegend die Versionen Anwendung finden, welche im Zeitraum Oktober 2021 bis Februar 2022 galten (Stand 20.9.2021, 4.10.2021, 11.10.2021, 25.10.20121, 16.11.2021, 30.11.2021, 6.12.2021, 14.12.2021, 18.12.2021, 20.12.2021, 10.1.2022, 13.1.2022, 25.1.2022, 31.1.2022, 3.2.2022). Zusätzlich haben auch Kantone Massnahmen beschlossen (vgl. etwa Kanton Schwyz: Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, vom 14.10.2020; SRSZ 571.212). Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall spricht sodann von 'behördlichen Massnahmen', weshalb auch solche weiterer Behörden massgebend sein können (auch wenn im Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz [KS CE] Rz. 1041.2 nur von kantonalen Massnahmen und solchen des Bundes die Rede ist).

2.4.3 Im strittigen Zeitraum (ab 1.10.2021) galt in öffentlichen zugänglichen Innenräumen und im öffentlichen Verkehr eine Gesichtsmaskentragpflicht (Art. 5 und 6 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Ein Veranstaltungsverbot bestand keines. Es galt für die Organisatoren von Veranstaltungen aber u.a. die Pflicht, ein Schutzkonzept gemäss Bundesvorgaben zu erarbeiten und umzusetzen (Art. 10 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Aufgrund der anhaltend angespannten Lage in den Spitälern wurde zudem per 13. September 2021 die Zertifikatspflicht für über 16-jährige Personen eingeführt (AS 2021 542). Öffentlich zugängliche Einrichtungen und Betriebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport, in denen den Besucherinnen und Besuchern nicht ausschliesslich Aussenbereiche offenstanden, sowie in Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben (im Innenbereich) mussten bei Personen ab 16 Jahren den Zugang auf Personen mit einem Zertifikat (3G-Regel; geimpft, genesen oder getestet) beschränken (Art. 12 Abs. 1 lit. a und Art. 13 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Für Veranstaltungen im Freien galt die Zertifikatspflicht bei mehr als 1'000 Personen (mit Sitzpflicht) resp. mehr als 500 Personen, die sich frei bewegen konnten (Art. 14 Covid-19-Verordnung besondere Lage). In Innenräumen galt die Zugangsbeschränkung bei öffentlichen Veranstaltungen ab 30 Personen (Art. 14a Covid-19-Verordnung besondere Lage). Für private Veranstaltungen im Innern und im Freien galten weniger strenge Regeln (Art. 14 Abs. 2 und Art. 14a Abs. 3 Covid-19-Verordnuing besondere Lage). Neben diesen Pflichten galten weiterhin die allgemeinen Empfehlungen wie Meidung von Kontakten, Arbeiten zu Hause, Beachtung der Hygiene- und Abstandsregeln usw.

Aufgrund der pandemischen Lage wurden die Massnahmen am 3. Dezember 2021 verschärft (vgl. AS 2021 813). So galt in Restaurations-, Club- und Barbetrieben, welche nicht die 2G-Regel einführten (Impf- oder Genesungszertifikat), eine Sitzpflicht (Art. 12 Abs. 1 lit. a Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 3.12.2021). Und auch für Veranstaltungen im Freien galt neu eine Zertifikatspflicht, auf welche nur verzichtet werden konnte, wenn die Teilnehmerzahl maximal 300 Personen betrug und nicht getanzt wurde (Art. 14 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 3.12.2021). Bei privaten Veranstaltungen mit höchstens 30 Personen in nicht öffentlich zugänglichen Einrichtungen konnte indes weiterhin auf eine Zugangsbeschränkung und ein Schutzkonzept verzichtet werden (Art. 15 Abs. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 3.12.2021).

Eine weitere Verschärfung erfolgte mit der Verordnungsänderung vom 17. Dezember 2021 (AS 2021 882), indem die Zugangsbeschränkungen weitestgehend auf die 2G-Regel eingegrenzt wurde; in Diskotheken und Tanzlokalen war zusätzlich ein Testzertifikat erforderlich, in Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben ebenfalls, falls keine Sitzpflicht galt (vgl. Art. 12, 13, 14 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 17.12.2021). Diese Zugangsbeschränkung galt sodann neu auch für private Veranstaltungen mit mehr als 10 Personen (Art. 15 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 17.12.2021). Zudem wurde eine Homeofficepflicht eingeführt (Art. 25 Abs. 5 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 17.12.2021).

Am 2. Februar 2022 wurden Erleichterungen beschlossen, so etwa die Aufhebung der Kontaktquarantäne und der Homeofficepflicht (AS 2022 59). Per 17. Februar 2022 wurden die Massnahmen weitestgehend (bis auf die Maskentragpflicht bspw. im öffentlichen Verkehr oder Spitälern, Heimen) abgeschafft (AS 2022 97). So galten insbesondere keine Zugangsbeschränkungen mehr.

3.1 Nach dem Ausgeführten bestand im relevanten Zeitraum ein Anspruch auf CEE nur dann, wenn zwischen der Umsatzeinbusse und den dargestellten behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie ein hinreichender Kausalzusammenhang besteht. Der Beschwerdeführer muss darzulegen vermögen, dass die behördlichen Massnahmen für die von ihm für die Zeit ab Oktober 2021 geltend gemachte Umsatzeinbusse dergestalt ins Gewicht fallen, dass anderweitige Faktoren im möglichen Ursachenspektrum - darunter ein pandemiebedingt geändertes Verhalten - in Würdigung der gesamten Umstände als vernachlässigbar erscheinen (vgl. oben Erw. 2.4.1).

3.2 Auf die Aufforderung nach Einreichung weiterer Unterlagen und Angaben hin informierte der Beschwerdeführer am 27. Mai 2022 über die verschiedenen Standorte, wo er seine Kunst bislang ausstellen konnte (Vi-act. 17). Neben dem C.________ und einem Fitnesscenter handelte es sich ausnahmslos um Restaurationsbetriebe. Es habe sich um 5 bis 6 Ausstellungen pro Jahr gehandelt. Jährlich führe er zwischen 20-30 Mal- und Kulturkurse mit 1 bis 5 Teilnehmenden durch. Sein Atelier verfüge über eine Fläche von 18 m2; die Kurse fänden mehrheitlich im Atelier, aber auch bei der Kundschaft statt. Einen 'kaufmännischen Abschluss' führe er nicht; er rechne seine Einnahmen mit der AHV ab und zahle auf einem Betrag von Fr. 30'750 (2018) resp. Fr. 45'500 (2019) Steuern. Die Covid-Massnahmen hätten einen direkten und nicht nur indirekten Einfluss auf das Kunstgewerbe. Auch wenn ein Grossteil der Menschen geimpft gewesen sei, hätten kaum Interaktionen stattgefunden und Ausstellungen seien nicht möglich gewesen. Auch Malkurse hätten nicht durchgeführt werden können oder maximal mit einer Person, was auch Einbussen verursache.

Neben der Wiederholung dieser Ausführungen hielt der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 21. Juni 2022 fest, durch die Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie seien die Aufträge zurückgegangen. Ein Grossteil des Umsatzes werde mit Ausstellen von Bildern in Restaurants und Ausstellungen/Galerien generiert. Viele Restaurants hätten seine Kunst ausgestellt und die Gäste hätten diese Kunst erwerben und/oder mit ihm in Kontakt treten können. Durch die Coronarestriktionen fehlten die Kunden sowohl in den Restaurants als auch den Ausstellungen, sofern es solche überhaupt gegeben habe. Nur ein Teil der Personen verfüge über ein Zertifikat und auch solche mit Zertifikat hätten Abstand von Veranstaltungen genommen. Daher seien die Aufträge und damit der Umsatz zurückgegangen. Im Sommer 2021 habe er keine CEE beansprucht, obwohl auch da ein Minderumsatz habe verzeichnet werden müssen. Im Herbst seien die Massnahmen verschärft worden, der Publikumsverkehr sei bewusst eingeschränkt worden bis zum Wegfall der Massnahmen im Februar 2022. Dass Restaurants und Fitnesscenter durch die Zertifikatsauflage weniger frequentiert worden seien und dies auch Absicht gewesen sei, sei notorisch. Auch wenn die Zertifikatspflicht den Zertifizierten ein wirtschaftliches Leben ermöglicht habe, so sei doch zu konstatieren, dass nicht alle Personen ein Zertifikat gehabt hätten und dass explizit aufgerufen worden sei, unnötige Kontakte und Aktivitäten zu meiden. Die Leute hätten - wie von den Behörden beabsichtigt - weniger Restaurants und Ausstellungen besucht. Gleichzeitig seien auch keine Schulungen und Kurse mehr gebucht worden; das Atelier sei kaum frequentiert worden. Dies habe einen direkten Zusammenhang mit den Massnahmen.

3.3 Im angefochtenen Einspracheentscheid hält die Vorinstanz dafür, die geltend gemachten Umsatzeinbussen seien nicht auf behördliche Massnahmen zurückzuführen. Ab dem 13. September 2021 habe für Restaurants und Fitnesscenter die 3G-Regel gegolten, die 2G-Regel in Restaurants ab 6. Dezember 2021, in Fitnesscentern ab 20. Dezember 2021. Der Beschwerdeführer sei seit 2013 als freischaffender Künstler tätig. Es sei davon auszugehen, dass er seither über ein Netzwerk an potentiellen Kunden verfüge. Dies hätte ihm die Kontaktaufnahme und das Anbieten seiner Dienstleistungen auch ohne Restaurants und Fitnesscenter ermöglicht. Ob er entsprechende Anstrengungen unternommen habe, lasse der Beschwerdeführer offen. Abgesehen davon seien Ausstellungen in Restaurants und Fitnesscentern durchaus möglich gewesen und die Einrichtungen hätten mit der 3G- resp. 2G-Regel auch Kunden empfangen können. Gemäss BAG seien im Oktober 2021 rund 59% der Einwohner doppelt geimpft gewesen, bis Februar 2022 habe sich der Anteil auf rund 68% erhöht. Hinzugekommen sei ein nicht unerheblicher Teil an genesenen Personen. Der überwiegende Teil der Bevölkerung sei daher im relevanten Zeitraum im Besitz eines 3G-Zertifikats gewesen. Wenn die Frequenzen in Restaurants niedriger gewesen seien, dann vor allem weil die Menschen aus Unsicherheit/Angst vor einer Ansteckung die Einrichtungen gemieden hätten. Dies rechtfertige jedoch keinen Anspruch auf CEE. Zudem erwähne der Beschwerdeführer nicht, dass sich der Kunstmarkt schon im Jahr 2021 wieder weitgehend erholt und vorpandemische Werte erreicht habe. Zudem seien die vom Beschwerdeführer erwähnten Kurse in seinem Atelier und bei den Kunden während des gesamten Zeitraums durch die Massnahmen nicht eingeschränkt gewesen. Auch das Ausstellen in seinem Atelier und entsprechend der Kunstverkauf sei nicht behindert gewesen. Schliesslich hält die Vorinstanz dafür, es wäre dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, seine Dienstleistungen auf anderen Kanälen anzubieten, um neue Kunden zu akquirieren oder bestehende Kunden zu informieren. Zum Beispiel mittels Flyern oder Erstellen einer Homepage. Der Beschwerdeführer scheine diesbezüglich jedoch untätig gewesen zu sein. Zusammenfassend sei der Anspruch auf CEE daher zurecht abgelehnt worden.

3.4 Vor Verwaltungsgericht bestätigt der Beschwerdeführer seine selbständige Tätigkeit als Kunstschaffender. Sein Einkommen sei nie besonders hoch, jedoch relativ gleichmässig gewesen und habe ihm einen Lebensunterhalt ermöglicht. Durch die Pandemie und mithin die Massnahmen seien die Kunden und damit die Einnahmen versiegt. Richtigerweise habe er zwischen September 2020 und Juni 2021 CEE erhalten. Nach dem ersten Lockdown habe er seiner Tätigkeit wieder nachgehen können und trotz der ohnehin schwierigen Sommermonate habe er nach Wegfall der Massnahmen auf eine Anmeldung für CEE bewusst verzichtet. Dann seien im Herbst 2021 einschneidende Massnahmen ergriffen worden, welche den Publikumsverkehr eingeschränkt hätten. Dass Restaurants und Fitnesscenter bei Zertifikatspflicht weniger frequentiert würden, sei notorisch. Es sei der 'zweite Lockdown' eingetreten, wobei dieser durch die Zertifikatspflicht aufgeweicht gewesen sei. Der Grundsatz und die Aufforderung, zu Hause zu bleiben, seien geblieben. Daher habe er erneut um CEE ersucht.

Die Argumentation zur Ablehnung seines Anspruchs durch die Vorinstanz sei unzutreffend. Ein lupenreiner Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen den Massnahmen und den Erwerbsausfällen sei nie möglich, es genüge daher zum einen Wahrscheinlichkeit und zum andern eine Einbusse von mindestens 30%. Vorliegend hätten klar die Massnahmen zum Einbruch geführt. Die Massnahmen seien erst im Februar 2022 aufgehoben worden; namentlich über die Wintermonate seien Massnahmen ergriffen und die Menschen aufgefordert worden, Ansammlungen zu meiden. Der Beschwerdeführer sei aber gerade auf Publikumsverkehr angewiesen, auf Kontakte und Begegnungen. Dass es sich dabei um Publikumsverkehr gehandelt habe, welchen der Bundesrat habe verhindern wollen, erscheine klar. Der Beschwerdeführer wiederholt dann seine Tätigkeiten gemäss Mitteilung vom 27. Mai 2022 (vgl. oben Erw. 3.2). Er verweist namentlich auf die Ausstellungen in Restaurants und Fitnesscenter und die aufgrund der Zertifikatspflicht weggefallenen Kontakte. Nur ein Teil der Bevölkerung habe über Zertifikate verfügt, namentlich 2G habe den Publikumsverkehr drastisch reduziert. Dies verkenne die Vorinstanz mit der pauschalen Aussage, man hätte mit einem Zertifikat wieder Restaurants besuchen dürfen. Mit Einführung der Zertifikatspflicht seien die Aufträge wieder versiegt. Der Verweis der Vorinstanz auf den erholten Kunstmarkt gehe fehl. Der Beschwerdeführer sei ein freischaffender Künstler, kein Grosskünstler. Er sei auf die Kontakte in der Umgebung angewiesen. Gerade solche Künstler sollten von CEE profitieren. Er verfüge über kein Verteilnetz, das bei ihm regelmässig Kunst bestelle, er habe Einzelkunden. Und auch wenn Kurse durchaus hätten durchgeführt werden können, so habe aufgrund der Massnahmen schlicht keine Nachfrage bestanden. Viele Leute seien noch nicht geimpft gewesen und Begegnungen seien verpönt gewesen. Jemand, der im Homeoffice arbeite, wolle sich kaum für mehrere Stunden mit dem Beschwerdeführer zusammen ins Atelier begeben. Im kleinen Atelier hätten Kurse unter den notwendigen Abstandsregeln kaum durchgeführt werden können. Auch seien seine Kunden gegenüber Onlinemedien eher abgeneigt, entsprechende Werbung würde verpuffen. Seine Kunstarbeit basiere darauf, bei Ausstellungen das Interesse zu wecken und im Nachgang ein persönlich zugeschnittenes Bild oder eine Skulptur anzufertigen. Das könne man mit dem Versand von Flyern oder dergleichen nicht bewerkstelligen. Auch hätte es an den notwendigen Ressourcen gefehlt.

Zusammenfassend hätten die Massnahmen die gewerbliche Freiheit direkt eingeschränkt. Auch wenn Zertifikate einen Teil der Wirtschaft ermöglicht hätten, so sei doch darauf hinzuweisen, dass nicht alle Personen über ein Zertifikat verfügt hätten. Auch sei ausdrücklich aufgerufen worden, Kontakte zu meiden. Es sei von den Behörden gewollt gewesen, dass sich die Besuche in Restaurants reduziert hätten. Aufgrund dieser Reduktion seien auch die Aufträge versiegt. Gleichzeitig seien keine Schulungen und Kurse gebucht worden, das Atelier sei kaum frequentiert worden. Diese Reduktion und der Einnahmeneinbruch hätten einen direkten Zusammenhang mit den Massnahmen und deren Auswirkungen. Der Schaden sei adäquat kausal und es gebe keine saisonalen oder anderweitigen Schwankungen. Der Umsatzrückgang betreffe just die Zeitspanne, als die Massnahmen Geltung gehabt hätten und wirkten. Es könne nicht sein, dass Kleinunternehmer bei der Unterstützung zwischen Stuhl und Bank fallen würden, nur weil rein theoretisch der Verkauf von Kunst möglich gewesen wäre.

4. Vorab gilt es zu wiederholen, dass ein Anspruch auf CEE einzig dann besteht, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen der Erwerbseinbusse und den behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung der Pandemie ausgewiesen ist. Es reicht nicht aus, dass der Einbruch auf die Pandemie zurückzuführen ist; vielmehr müssen die Massnahmen ursächlich sein. Entsprechend verlangt Art. 7 Abs. 1bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auch ausdrücklich, dass die gesuchstellende Person darzulegen hat, auf welche behördlich angeordneten Massnahmen die Umsatzeinbusse zurückzuführen ist.

4.1 Der Beschwerdeführer spricht allgemein von den behördlichen Massnahmen oder auch konkreter von der Zertifikatspflicht, welche den Publikumsverkehr reduziert habe und damit einhergehend seine Aufträge. Dem hält die Vorinstanz jedoch zu Recht entgegen, dass die Zertifikatspflicht gerade deshalb eingeführt wurde, um keinen Lockdown beschliessen zu müssen. Dank der Zertifikatspflicht konnten Veranstaltungen durchgeführt und Restaurants, Fitnesscenter, Ausstellungen und Galerien geöffnet bleiben und generell auch auf ein Veranstaltungsverbot verzichtet werden. Zudem lässt sich den BAG-Daten (www.covid19.ad-min.ch; eingesehen am 8.10.2022) entnehmen, dass bereits am 1. Oktober 2021 im Kanton Schwyz über 55% mindestens einmal geimpft waren (in der CH > 63%). Bis Ende 2021 erhöhte sich die Zahl im Kanton Schwyz auf knapp 60% (CH rund 68%). Durchgeimpft waren gemäss Statista (www.de.statista.com; eingesehen am 8.10.2022) in der Schweiz am 1. Oktober 2021 knapp 59%, bis Ende Jahr rund 67%; im Kanton Schwyz dürfte die Zahl entsprechend tiefer gelegen haben. Zudem wies der Kanton Schwyz bis anfangs Oktober 2021 rund 15'000 laborbestätigte Fälle auf (CH rund 840'000), die ebenfalls zertifikatsberechtigt waren (Laborbestätigte Fälle, www.covid19.admin.ch). Dazu kamen die Tests (im 7-Tage-Schnitt im Kanton Schwyz ab Oktober 2021 mindestens 460 bis 1'500 Test/Tag; www.covid19.admin.ch). Bis zur Einführung der 2G-Regel konnten auch diese ein Zugang berechtigendes Zertifikat erhalten. Damit aber trifft die Feststellung der Vorinstanz zu, dass die grosse Mehrheit der Bevölkerung auch über die Wintermonate 2021/2022 Zutritt zu Restaurants, Fitnesscentern und Veranstaltungen hatte. Dies bestätigt der Google Covid-19 Mobilitätsbericht (zeigt Besucherzahlen von Nutzern mit aktiviertem Standortverlauf des Mobilgerätes an kategorisierten Orten im Vergleich zu den Referenzwerten der fünf Wochen vor 6.2.2020; vgl. support.google.com/covid19-mobility; eingesehen am 8.11.2022). Dieser zeigt für den hier strittigen Zeitraum unter der Rubrik Einzelhandel und Freizeit (worunter namentlich etwa auch Restaurants oder Ausstellungen zählen) im Vergleich zu den Referenzwerten vor Corona wohl ein gewisses Defizit (namentlich zu Beginn des Jahres 2022 bis -22%), aber zum einen werden die Referenzwerte bis heute nicht mehr erreicht und zum andern sind die Werte mitnichten mit dem 1. Lockdown zu vergleichen resp. stabilisierten sich die Werte seit Spätsommer 2021 (vgl. www.ourworldindata.org/covid-google-mobility-trends; basierend auf Google Mobilitätsbericht; eingesehen am 8.11.2022). Dies bestätigt, dass die Einführung des Zertifikates im Allgemeinen nicht zu geringeren Besucherzahlen in Restaurants und anderen Freizeitörtlichkeiten führte (es handelt sich hierbei um eine allgemeine Aussage, die Einzelfälle nicht einzuschliessen braucht).

4.2 Soweit der Beschwerdeführer seine berufliche Tätigkeit auch mit Raumberatungen und Mal- und Kulturkursen beschreibt, wobei letztere von 1 bis 5 Teilnehmern im Atelier oder bei den Kunden besucht werden, so gilt es festzuhalten, dass derartige Angebote von der Zertifikatspflicht ohnehin nicht betroffen waren. Die Covid-19-Verordnung besondere Lage enthielt keine Massnahmen für diese privat durchgeführten Tätigkeiten in privaten Räumlichkeiten mit weniger als 10 Personen (soweit das Atelier als öffentlich zugänglich qualifiziert würde, gälte einzig die Maskenpflicht nach Art. 6 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 6.12.2021). Ein diese Tätigkeiten betreffender Auftragsrückgang kann also nicht mit zu beachtenden behördlichen Massnahmen begründet werden.

4.3 Kommt hinzu, dass die Corona-Pandemie grundsätzlich zweifellos Einfluss auf die Gewohnheiten und das Verhalten der Bevölkerung hatte, losgelöst der behördlichen Massnahmen. Diese veränderten Verhaltensweisen müssen aber bei der CEE-Anspruchsprüfung ausser Acht bleiben, wollte der Gesetzgeber doch klarerweise nur eine Erwerbsausfallentschädigung leisten für Erwerbsausfälle, welche durch behördliche Massnahmen verursacht wurden. Wenn also die Pandemie in der Gastronomie oder im Besuch von Fitnesscentern oder Ausstellungen zu einem veränderten Besucherverhalten führte, dann berechtigt dies nicht zu CEE, was die Vorinstanz zu Recht betont hat (vgl. oben Erw. 2.4.1).

4.4 Schliesslich hat der Beschwerdeführer auch nur aufgezeigt, an welchen Örtlichkeiten und in etwa wie oft seine Kunst bisher ausgestellt war und in welcher Regelmässigkeit Kurse durchgeführt wurden. Er machte hingegen keinerlei Angaben, ob in der Zeit von Oktober 2021 bis Februar 2022 ebenfalls Ausstellungen geplant, aber massnahmebedingt abgesagt wurden, ob Ausstellungen durchgeführt, aber massnahmebedingt kaum besucht wurden, ob Kurse ausgeschrieben waren, aber massnahmebedingt nicht durchgeführt werden konnten und ob er auch sonst - etwa für Raumberatungen - Absagen erhielt, weil man massnahmebedingt darauf verzichten musste. Der Beschwerdeführer beschränkt sich vielmehr darauf, in allgemeiner Weise auf Verhaltensänderungen hinzuweisen, welche seines Erachtens klarerweise auf die behördlichen Massnahmen zurückzuführen waren, was wiederum zu Auftragsrückgängen geführt habe, ohne jedoch die einzelnen Zusammenhänge zu substantiieren oder gar zu belegen. Der Beschwerdeführer zeigt auch nicht auf, welche Massnahmen er getroffen hat, als er im Spätsommer/Herbst 2021 befürchtete, wegen behördlichen Massnahmen Auftragsrückgänge verzeichnen zu müssen, bzw. weshalb ihm keine Möglichkeiten offenstanden, seinerseits auf die Veränderungen zu reagieren.

4.5 Es mag wohl sein, dass der von der Vorinstanz zitierte Bericht über den Kunstmarkt 2021, der das Wiedererreichen vorpandemischer Werte bestätigte (vgl. ArtBasel & UBS Report 2021 und weitere; auch zitiert in VGE II 2022 31 vom 21.6.2022), eher auf den internationalen Kunsthandel fokussiert und insofern nicht einschlägig ist. Jedoch dürften einige Feststellungen dennoch auch vorliegend zutreffen, dass nämlich das Interesse an Kunst und - nicht zuletzt aufgrund von Homeoffice und verändertem Verhalten - die Gestaltung des eigenen Wohnens mit Kunst eher zunahm, wovon auch der Beschwerdeführer profitieren dürfte. Zumindest bestätigt sich nicht, dass die behördlichen Massnahmen den Kauf von Kunst nachhaltig störten.

4.6 Zusammenfassend erscheint ein Zusammenhang zwischen dem vom Beschwerdeführer in der Zeit von Oktober 2021 bis Februar 2022 gelten gemachten Erwerbsausfall und den in dieser Zeit geltenden behördlichen Massnahmen als nicht hinreichend ausgewiesen, weshalb die Vorinstanz die Gesuche für eine CEE zu Recht abgewiesen hat.

5. Es werden keine Kosten erhoben; Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht bei diesem Verfahrensausgang keiner (Art. 61 lit. fbis und g ATSG).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2/R)

- die Vorinstanz (R)

- und das Bundesamt für Sozialversicherung, BSV, 3003 Bern (A).

Schwyz, 14. Dezember 2022

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

9. Januar 2023

Art. 38 ATSGart. 38 LPGAart. 38 LPGA

Art. 15 Covid-19-Gesetzart. 15 Loi COVID-19art. 15 Legge COVID-19

BGE 148 V 162ATF 148 V 162DTF 148 V 162