Kammergericht

II 2022 9

Entscheid vom 26. April 2022

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber

Parteien

A.________

gegen

Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Vermittlungsfähigkeit)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. A.________ (Jg. 1995; Slowenien, verheiratet) trat im September 2019 nach Einreise in die Schweiz eine Stelle als Coiffeuse an, welche ihr per Ende Oktober 2020 aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt wurde (Vi-act. 14). Am 31. Oktober 2020 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. November 2020 (Vi-act. 1), nachdem sie bereits am 2. Oktober 2020 zur Arbeitsvermittlung für eine Vollzeitstelle angemeldet wurde (Vi-act. 2).

B. Mit Verfügung vom 4. Januar 2021 wurde A.________ für die Dauer von 5 Tagen wegen fehlenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist in der Anspruchsberechtigung eingestellt (Vi-act. 3) und ebenfalls mit Verfügung vom 4. Januar 2021 für 8 Tage wegen fehlender persönlicher Arbeitsbemühungen im November 2020 (Vi-act. 4). Am 22. Januar 2021 erfolgte eine Einstellung für die Dauer von 15 Tagen wegen zweitmals fehlenden persönlichen Arbeitsbemühungen (im Dezember 2020) und am 24. September 2021 für 22 Tage wegen drittmals fehlenden persönlichen Arbeitsbemühungen (im August 2021; Vi-act. 4-6). In dieser letzten Verfügung wurde A.________ darauf hingewiesen, dass bei erneut fehlenden oder ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen die Vermittlungsfähigkeit überprüft werden müsse (Vi-act. 6).

C. Am 4. Oktober 2021 ging beim RAV der Nachweis von zwei persönlichen Arbeitsbemühungen im September 2021 ein (Vi-act. 7). Mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 informierte das Amt für Arbeit A.________, sie habe für September 2021 neuerlich ungenügende persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen; eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei noch nicht erfolgt, da ihr Dossier gesamthaft geprüft werde. Es wurde ihr eine Frist bis 20. Oktober 2021 angesetzt, um hierzu Stellung nehmen zu können. Für den Unterlassungsfall wurde ihr angekündigt, das Amt werde davon ausgehen, sie gelte als nicht vermittlungsfähig und sie verzichte auf weitere Ansprüche der Arbeitslosenkasse (Vi-act. 8).

D. Innert Frist nahm A.________ keine Stellung, worauf das Amt für Arbeit am 25. Oktober 2021 verfügte, A.________ gelte ab dem 1. September 2021 als vermittlungsunfähig; der Entschädigungsantrag werde ab diesem Zeitpunkt bis auf weiteres abgewiesen (Vi-act. 9). Eine am 26. November 2021 hiergegen erhobene Einsprache (Vi-act. 10) wies das Amt für Arbeit mit Entscheid Nr. 374/21 am 4. Januar 2022 ab (Vi-act. 12).

Erwägungen

E. A.________ reicht am 3. Februar 2022 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde ein mit dem Rechtsbegehren:

Unsere Einsprache gegen die Verfügung vom 25.10.2021 sei gutzuheissen und die Verfügung vom 25.10.2021 abzuweisen. Es sei nicht mehr an der Vermittlungsunfähigkeit ab dem 01.09.2021 festzuhalten und ich sei wieder als vermittlungsfähig anzusehen.

F. Mit Vernehmlassung vom 23. Februar 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Vermittlungsfähigkeit ab 1. September 2021 und bis auf weiteres zu Recht abgesprochen hat.

Dispositiv

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem vermittlungsfähig ist. Diese Voraussetzung erfüllt die arbeitslose Person nach Art. 15 Abs. 1 AVIG, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehören demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Arbeitsberechtigung im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (sog. Vermittlungsbereitschaft, vgl. BGE 146 V 210 Erw. 3.1 mit Hinweis).

1.2 Ein wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist die Willigkeit zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin. Entscheidend ist dabei, ob jemand bereit ist, im Rahmen von Arbeitsbemühungen, Stellenzuweisungen, Zuweisungen in Programme zur vorübergehenden Beschäftigung (PvB) usw., eine zumutbare Stelle anzunehmen und die Weisungen der Organe der Arbeitslosenversicherung zu befolgen (Botschaft vom 28.2.2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz, BBl 2001 2245 ff., 2280). Dazu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht. Vielmehr ist die versicherte Person mit Blick auf Art. 17 Abs. 1 AVIG gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (SBVR - Soziale Sicherheit, Nussbaumer, 3. Aufl. 2016, S. 2348 Rz. 270; vgl. SVR 2020 ALV Nr. 5 S. 15, 8C_56/2019 Erw. 2.1). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben. Die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus (vgl. BGE 146 V 210 Erw. 3.2; 143 V 168 Erw. 2).

1.3.1 Nach der Rechtsprechung können fortdauernd ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass die versicherte Person während einer bestimmten Zeitspanne überhaupt nicht gewillt war, ihre Arbeitskraft anzubieten, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen würde (Urteil BGer 8C_966/2012 vom 16.4.2013 Erw. 2.2; BGE 112 V 218 Erw. 1b; Urteil EVGer C 87/05 vom 29.11.2005 Erw. 3.2; ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98, Nr. 8 S. 31 Erw. 3 mit Hinweisen). So kann dauernd qualitativ und teilweise auch quantitativ ungenügende Arbeitssuche zur Annahme der Vermittlungsunfähigkeit führen (BGE 123 V 214 Erw. 3).

1.3.2 Dürftige Bemühungen um eine neue Arbeit sind allerdings in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht die Folge davon, dass die versicherte Person in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte. Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es besonders qualifizierter Umstände (AVIG-Praxis ALE B326). Solche sind etwa gegeben, wenn sich die versicherte Person trotz Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG über längere Zeit hinweg nicht um ein neues Arbeitsverhältnis bemühte. Lag indes der verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung nur die Annahme eines leichten Verschuldens zu Grunde, rechtfertigt sich die Verneinung der Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit nicht. Es widerspricht dem Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn einstellungswürdiges Verhalten zunächst mit der leichtesten Massnahme geahndet und dann dieses gleiche Verhalten zum Anlass genommen wird, direkt auf die schwerste Sanktion, die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit, zu schliessen (Urteil BGer 8C_966/2012 vom 16.4.2013 Erw. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Können immerhin gewisse Anstrengungen der versicherten Person festgestellt werden, so kann grundsätzlich nicht fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden, es sei denn, dass trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestanden hat (Urteil EVGer C 65/00 vom 10.11.2000 Erw. 3b).

1.3.3 Auch qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich rechtfertigen grundsätzlich nicht den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Eine Ausnahme ergibt sich etwa dort, wo eine versicherte Person ihre Bemühungen um Arbeit weiterhin auf ihr bisheriges berufliches Tätigkeitsgebiet oder auf ein räumlich sehr enges Gebiet richtet, obwohl hier keine Anstellungschancen bestehen, und die versicherte Person wegen ihrer einseitigen Arbeitssuche schon mehrfach in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. Wiederholte Nichtbefolgung der Weisungen der Durchführungsorgane, fortdauernd ungenügende Arbeitsbemühungen und wiederholte Ablehnung von zumutbarer Arbeit und Verweigerung an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen, lassen ebenfalls auf fehlende Vermittlungsbereitschaft schliessen. Namentlich ist bereits bei der zweiten Nichtannahme einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit oder der zweiten Nichtteilnahme an einer zumutbaren arbeitsmarktlichen Massnahme die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen (Urteil BGer 8C_931/2011 vom 24.7.2012 Erw. 2).

1.4 Die Frage der Vermittlungsfähigkeit ist prospektiv (BGE 120 V 385 Erw. 2) und aufgrund einer gesamthaften Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu beurteilen. Ausser dem Umfang des für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarktes ist auch die Art der gesuchten zumutbaren Arbeit von Bedeutung (Urteil BGer 8C_382/2010 vom 1.7.2010 Erw. 2.2).

Die einmal verneinte Vermittlungsbereitschaft ist erst wieder zu bejahen, wenn das gesamte Verhalten der betroffenen Person sich insgesamt geändert und nicht bereits dann, wenn sie sich zur Teilnahme an einer einzelnen Massnahme bereit erklärt hat (VGE II 2019 35 vom 17.6.2019 Erw. 1.5; Nussbaumer, a.a.O., Rz. 270 - 273).

1.5 Auch im Rahmen des arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahrens ist nach dem im Sozialversicherungsverfahren allgemein geltenden Untersuchungsgrundsatz und auf Grund freier Beweiswürdigung derjenige Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die überwiegende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 Erw. 3b mit Hinweisen; Urteil BGer C 102/06 vom 30.1.2007 Erw. 4.2.2; Urteil EVGer C 165/06 vom 14.11.2006 Erw. 2.2.3). Dabei ist auf denjenigen Sachverhalt abzustellen, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsentscheides, d.h. grundsätzlich des Einspracheentscheides, gegeben war (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 54; vgl. BGE 130 V 445 Erw. 1.2 mit Hinweisen).

2.1 Vorliegend ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin mehrmals wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden musste (vgl. Ingress Bst. B). In der (vierten) Einstellungsverfügung vom 24. September 2021 wegen Ungenügen im August 2021 wurde sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei erneut fehlenden oder ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen die Vermittlungsfähigkeit überprüft werden müsse (Vi-act. 6). Diese Überprüfung erfolgte, nachdem die Beschwerdeführerin für September 2021 keinen genügenden resp. einen Nachweis über zwei Stellenbewerbungen eingereicht hatte (Vi-act. 8). Am 25. Oktober 2021 schliesslich verfügte die Vor­instanz, die Beschwerdeführerin sei nicht vermittlungsfähig. Sie verwies dabei auf die vier Einstellungsverfügungen (mit gesamthaft 50 Einstelltagen) und die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im September dennoch keinen genügenden Nachweis zu erbringen vermochte (Vi-act. 9).

2.2 In der Einsprache vom 26. November 2021 erläuterte der Treuhänder der Beschwerdeführerin, sie habe sich nichts zu Schulden kommen lassen. Vielmehr habe sie ihm ihre Arbeitsbemühungen für den Monat September 2021 zugestellt. Er seinerseits habe indes anfangs Monat hospitalisiert werden müssen, was die Arbeitsorganisation im Geschäft beeinträchtigt habe. Unter anderem sei die Meldung für die Beschwerdeführerin unterblieben, wofür er sich entschuldigen möchte. Keinesfalls sei die Beschwerdeführerin vermittlungsunfähig. Dies habe sie unter anderem durch ihren Zwischenverdienst von 50-60% im B.________ sowie durch den Einsatz bei C.________ gezeigt. Sie sei immer einer Arbeit nachgegangen. Im Monat Oktober habe sie für den Nachweis die Unterstützung bei C.________ erhalten, so dass er wieder ordnungsgemäss eingereicht worden sei. Sie sei insgesamt sehr engagiert und motiviert, was sich auch darin zeige, dass sie Deutschkurse besuche. Die Mängel seien der Gesamtsituation geschuldet (Hospitalisation Treuhänder, Verständnisprobleme wegen mangelhafter Deutschkenntnisse), keinesfalls aber einer Vermittlungsunfähigkeit (Vi-act. 10).

2.3 Im angefochtenen Einspracheentscheid bestätigt die Vorinstanz die Vermittlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin. Das Verhalten des Treuhänders müsse ihr angerechnet werden, sie bleibe auch bei Delegation von Aufgaben an diesen verantwortlich für die Pflichterfüllung. Für den Monat Oktober 2021 sei sie ihrer Pflicht, wie vom Treuhänder beschrieben, wieder nachgekommen. Aber bereits im November 2021 seien die persönlichen Arbeitsbemühungen wieder ungenügend und zwar nicht quantitativ, sondern qualitativ, habe sie sich doch auf mehrere Stellen beworben, für welche sie schlicht nicht qualifiziert sei. Zudem habe sie den RAV-Beratungstermin vom 30. November 2021 unentschuldigt nicht wahrgenommen. Sie könne daher keine Verhaltensänderung nachweisen, so dass ihr erneut die Vermittlungsfähigkeit attestiert werden könnte. An deren Aberkennung sei weiterhin festzuhalten, bis sie all ihren Pflichten, namentlich der qualitativ und quantitativ genügenden Arbeitsbemühungen und der Wahrnehmung der Beratungstermine wieder nachkomme (Vi-act. 12).

2.4 Vor Verwaltungsgericht bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass der Nachweis ihrer Arbeitsbemühungen für den Monat September 2021 ungenügend gewesen sei; dies sei jedoch der Hospitalisation des Treuhänders geschuldet und kein Zeichen ihrer Vermittlungsunfähigkeit. Im Oktober 2021 sei sie ihren Pflichten erwiesenermassen nachgekommen. Dass die Stellenbemühungen im November 2021 qualitativ ungenügend gewesen seien, bestreitet die Beschwerdeführerin. Um die Erfolgschancen ihrer Bewerbungen zu erhöhen, sei sie angehalten worden, sich nicht nur auf Stellen zu bewerben, deren Anforderungen sie zu 100% erfülle, sondern auch auf weitere Stellenangebote. Daher könne ihr nicht vorgeworfen werden, sich auf nicht erreichbare Stellen beworben zu haben. Schliesslich bestreitet sie, einem Beratungsgespräch vom 30. November 2021 ferngeblieben zu sein. Sie sei dazu nie aufgefordert worden. Im Gegenteil habe sie sich bei ihrer RAV-Beraterin explizit erkundigt, wie denn die Situation sei, ob sie keine Beratungsgespräche mehr habe. Es sei ihr mitgeteilt worden, dass die Beratungsgespräche eingestellt würden, solange das Einspracheverfahren gegen die verfügte Vermittlungsunfähigkeit laufe; sie würde zu gegebener Zeit wieder zu seinem Gespräch aufgefordert. Sie weise die Anschuldigung, den Termin nicht wahrgenommen zu haben, daher von sich.

2.5 Die Vorinstanz verweist vernehmlassend auf die Akten. Was die Bestreitung der Nichtbefolgung des Beratungstermins anbelangt, so ergebe sich aus dem Beratungsprotokoll vom 6. Dezember 2021, dass sie angegeben habe, unsicher gewesen zu sein, ob sie nun ans Gespräch vom 30. November 2021 kommen müsse, da ihr die Vermittlungsfähigkeit aberkannt worden sei.

3.1 Mit der Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die schwerst mögliche Sanktion auferlegt. Dies zu Unrecht. Aufgrund der vorliegenden Akten bestehen keine erhärteten Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin unwillig oder unfähig wäre, eine Erwerbstätigkeit zu suchen und aufzunehmen. Rechtsprechungsgemäss erfordert die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit aber, dass besonders qualifizierte Umstände nur den Schluss zulassen, die versicherte Person wolle in der fraglichen Zeit gar keine neue Anstellung finden. Dürftige Bemühungen sind fraglos Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht; gefordert ist aber nicht bloss eine Pflichtverletzung, sondern qualifizierte Hinweise dafür, dass die versicherte Person gar keine Anstellung anstrebt, sei es, weil sie nicht Willens ist, oder weil sie hierzu unfähig ist (vgl. oben Erw. 1.3). Aufgrund der gegebenen Gesamtumstände kann dieser Schluss vorliegend indes nicht gezogen werden.

3.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin der deutschen Sprache wenig mächtig ist. Die Protokolle der RAV-Gespräche sind geprägt von Kommunikationsproblemen. Ein Teil der Pflichtverletzungen resultiert aus diesem Mangel (vgl. Vi-act. 15, 16). Anderseits zeigt sich die Beschwerdeführerin bestrebt, diesen Mangel zu beheben. So absolvierte sie Deutschkurse und besuchte diese auch nach dem Kursbesuch bei C.________ freiwillig weiter. Allein schon dies ist ein Hinweis, dass die Beschwerdeführerin gewillt ist, ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu erhöhen.

3.3 Von einer andauernden, fortgesetzten Missachtung der Pflicht zum Nachweis genügender Arbeitsbemühungen kann nicht gesprochen werden. Unbestrittenermassen lagen bis September 2021 vier ungenügende Nachweise vor. Die erste Pflichtverletzung betraf die Zeit während der Kündigungsfrist, die nächsten zwei die ersten zwei Monate der Arbeitslosigkeit, wobei jene für November 2020 zu spät eingereicht wurde und für Dezember 2020 keine (vgl. Vi-act. 4, 5, 16). Danach hat es mit den Nachweisen geklappt. Die nächste Pflichtverletzung folgte im August 2021. Diesbezüglich ergibt sich aus den RAV-Protokollen, dass die Beschwerdeführerin ab August einen Zwischenverdienst sowie einen Kurs bei C.________ und einen Deutschkurs antreten konnte. Im Beratungsgespräch im August war ihr Treuhänder anwesend, aber keine Übersetzerin, was die Kommunikation erschwerte. Im September wird protokolliert, sie habe nicht gewusst, dass sie weiterhin den Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen erbringen müsse, weshalb dieser für August ausgeblieben sei und bisher (Gespräch fand am 24.9.2021 statt) auch für September. Der Treuhänder sei hospitalisiert und könne sie nicht unterstützen. Hierauf regt die RAV-Beraterin an, Unterstützung beim C.________-Personal anzunehmen (Vi-act. 16). Für Ende September 2021 hat sie dann zwei Stellenbewerbungen nachgewiesen und - mit C.________-Unterstützung - auch den Nachweis Oktober 2021 eingereicht.

Damit ist die Beschwerdeführerin ihren Pflichten klarerweise nicht nachgekommen. Die Pflichtverletzungen sind auch nicht entschuldbar. Dass die Beschwerdeführerin damit geradezu aufzeigt, gar keine neue Stelle finden zu wollen, ist aber nicht ausgewiesen. Natürlich hätte sie nicht einfach annehmen dürfen, die Tatsache, dass sie ab August mit dem Zwischenverdienst (von 40-60%), dem Kursbesuch bei C.________ sowie dem Deutschkurs zeitlich ausgefüllt sei, entbinde sie vom Nachweis der Stellensuche. Die Pflichtverletzung ist insoweit nicht entschuldbar. Anderseits waren die Pflichten - gemäss Protokoll - auch nicht Inhalt der Besprechung im August 2021, wo mangels Übersetzerin ohnehin Kommunikationsschwierigkeiten bestanden. Sobald ihr die Pflichtverletzung am 24. September 2021 aufgezeigt wurden, hat sie den Nachweis wieder erbracht (Vi-act. 7 und 16). Zum einen ist die Pflichtverletzung der Monate August und September 2021 damit dem gleichen Missverständnis zuzuordnen und zum andern erging die Sanktionierung für den Monat August mit der Androhung, bei weiteren Pflichtverletzungen die Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, erst am 24. September 2021 und war der Beschwerdeführerin damit bis Ende September 2021 gar nicht bekannt. Nach dem Beratungsgespräch vom 24. September 2021 ist sie ihrer Pflicht nachweislich wieder nachgekommen. Insofern kann nicht von einer fortgesetzten Pflichtwidrigkeit gesprochen werden.

Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin einen Zwischenverdienst aufnahm, das Programm bei C.________ startete, Deutschkurse besuchte und nach Klärung ihres Missverständnisses auch wieder Bewerbungen nachwies, ist eher ein Indiz für ihren Willen, Arbeit zu finden. Die neuerliche (d.h. nicht fortgesetzte) Pflichtverletzung kommt keinen qualifizierten Umständen gleich, welche auf Vermittlungsunfähigkeit schliessen lassen müssen.

3.4 Was das nicht besuchte Beratungsgespräch vom 30. November 2021 anbelangt, so ist der Nichtbesuch unbestritten. Fest steht, dass der Termin im Protokoll vom 22. Oktober 2021 als nächster Termin aufgeführt ist (Vi-act. 16). In den Akten liegt auch eine schriftliche Einladung vom 22. Oktober 2021 zum Beratungsgespräch vom 30. November 2021 (Vi-act. 17), wobei unklar ist, ob dieses Schreiben der Beschwerdeführerin abgegeben wurde oder nicht.

Die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit erfolgte am 25. Oktober 2021, d.h. nach dem Beratungsgespräch vom 22. Oktober 2021. Am 29. November 2021 informierte die Vorinstanz die RAV-Beraterin, dass die Beschwerdeführerin Einsprache erhoben habe, sie aber weiterhin zu Terminen einzuladen sei. Am 30. November 2021 meldete die Beraterin der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin sei zum Termin nicht erschienen, der Termin sei noch gesetzt gewesen, nicht neu geschickt. Der Übersetzerin (Kollegin) habe sie am Telefon erklärt gehabt, dass sie die Möglichkeit habe, weiterhin mitzumachen, um zu zeigen, dass sie die Vermittlungsfähigkeit behalten möchte (nebst der Einsprache) (Vi-act. 18).

In der Verfügung vom 25. Oktober 2021 (Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit) wurde unter "Wichtiger Hinweis" ausgeführt: "Wird diese Verfügung angefochten, sind bis zum Entscheid weiterhin die Kontrollvorschriften (Gesprächstermine mit RAV, Arbeitsbemühungen, usw.) zu erfüllen. Sollten Sie wieder Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben wollen, ist eine Anmeldung beim RAV erforderlich. Ein fortwährender Anspruch kann frühestens ab dem Zeitpunkt der Wiederanmeldung und nach Wegfall des anspruchsverhindernden Sachverhalts gegeben werden" (Vi-act. 9).

Namentlich aufgrund des letztgenannten Hinweises in der angefochtenen Verfügung hätte der Beschwerdeführerin klar sein müssen, dass sie den bereits gesetzten Termin hätte wahrnehmen müssen. Vor dem Hintergrund dieser Pflicht ist aber auch nicht verständlich, dass die RAV-Beraterin der Übersetzerin mitteilte, sie habe "die Möglichkeit", den Termin trotz Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit wahrzunehmen. Denn es handelte sich klarerweise um eine Pflicht, nicht eine Möglichkeit.

Anderseits bestätigen die Akten die Darstellung der Beschwerdeführerin nicht, wonach sie nie zum Termin aufgefordert worden sei, ihr im Gegenteil erklärt worden sei, die Beratungsgespräche seien während des Einspracheverfahrens eingestellt. So wurde der Termin gemäss Protokoll bereits im Oktober (vor der Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit) vereinbart. Und gemäss Ausführung der RAV-Beraterin wurde der Übersetzerin zwar nicht die Pflicht zum Gespräch bestätigt, aber die Möglichkeit, den Termin wahrzunehmen aufzeigt und geraten, diesen wahrzunehmen, um zu beweisen, dass sie vermittlungsfähig sei. Mithin stellt die Darstellung der Beschwerdeführerin eine blosse Schutzbehauptung dar. Immerhin aber war die Situation nicht restlos klar bzw. widersprüchlich (Termin als Pflicht oder Möglichkeit), so dass aus dem Nichtbesuch nicht geschlossen werden kann, die Beschwerdeführerin sei unwillig oder unfähig, Arbeit zu finden.

3.5 Gegen die Vermittlungsunfähigkeit spricht schliesslich die Tatsache, dass im Oktober der Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen keinen Grund für Beanstandungen bot und auch für November ein Nachweis von 12 Stellenbewerbungen eingereicht wurde. Gemäss Vorinstanz enthält dieser jedoch mehrere ungeeignete Bewerbungen, weshalb der Nachweis letztlich zu wenig qualitativ genügende Stellenbewerbungen enthielt. Dies ändert indes nichts daran, dass sich die Beschwerdeführerin nachweislich auch auf geeignete Stellen bewarb, was gegen die Annahme spricht, sie sei nicht vermittlungsfähig.

3.6 Zusammenfassend liegen damit in einer Gesamtbetrachtung keine qualifizierten Umstände vor, welche den Schluss fordern würden, die Beschwerdeführerin sei geradezu unwillig oder unfähig, eine neue Arbeitsstelle zu finden und anzutreten (vgl. etwa auch VGE II 2019 35 vom 17.6.2019; VGE II 2018 63 vom 19.9.2018; VGE II 2014 38 vom 16.10.2014; oben Erw. 1.3).

Hingegen sind die erwiesenermassen dürftigen resp. mangelhaften Bemühungen um eine neue Arbeit und der ggf. pflichtwidrige Nichtbesuch des Beratungstermins Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht.

4. Damit erweist sich die Beschwerde insoweit begründet, als die Vorinstanz der Beschwerdeführerin aufgrund der nachgewiesenen Pflichtverletzungen zu Unrecht die härteste Sanktion auferlegte und ihr die Vermittlungsfähigkeit ab September 2021 absprach. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 4. Januar 2022 ersatzlos aufzuheben.

Es wird Sache der Vorinstanz sein zu prüfen und entscheiden, ob und wie die Beschwerdeführerin allenfalls für den ungenügenden Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen im September und November 2021 (betreffend qualitativ ungenügender Stellenbewerbungen vgl. insbesondere VGE II 2021 20 vom 19.5.2021; VGE II 2021 58 vom 9.7.2021; VGE II 2018 20 vom 22.3.2018) und den Nichtbesuch des Beratungsgesprächs vom 30. November 2021 zu sanktionieren ist. Es ist dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

5. Das Verfahren ist kostenlos; Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht keiner (Art. 61 lit. fbis und g ATSG).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Einspracheentscheid vom 4. Januar 2022 sowie die Verfügung vom 25. Oktober 2021 aufgehoben.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:

- die Beschwerdeführerin (R)

- die Vorinstanz (EB)

- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 26. April 2022

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

5. Mai 2022

1

Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI

Art. 15 AVIGart. 15 LACIart. 15 LADI

BGE 146 V 210ATF 146 V 210DTF 146 V 210

Art. 17 AVIGart. 17 LACIart. 17 LADI

8C_56/2019

BGE 146 V 210ATF 146 V 210DTF 146 V 210

BGE 143 V 168ATF 143 V 168DTF 143 V 168

8C_966/2012

BGE 112 V 218ATF 112 V 218DTF 112 V 218

EVG C 87/05

BGE 123 V 214ATF 123 V 214DTF 123 V 214

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

8C_966/2012

EVG C 65/00

8C_931/2011

BGE 120 V 385ATF 120 V 385DTF 120 V 385

8C_382/2010

BGE 117 V 261ATF 117 V 261DTF 117 V 261

EVG C 102/06

EVG C 165/06

BGE 130 V 445ATF 130 V 445DTF 130 V 445

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF

Art. 113 BGGart. 113 LTFart. 113 LTF