Kammergericht

II 2023 54

Entscheid vom 22. August 2023

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

Parteien

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. A.________ (Jg. 1960) arbeitete bis am 31. Juli 2022 während fünf Jahren als Heimleiter in D.________. Im Februar 2022 schloss er mit B.________ (Föderation der Branchenverbände […] der Dienstleister für Menschen mit Unterstützungsbedarf […]) einen Rahmenarbeitsvertrag zur Regelung einer unbestimmten Anzahl temporärer Einsätze in Drittbetrieben ab (Bf-act. 1). Im Juli 2022 schlossen die beiden Parteien einen Einsatzvertrag / Zusatz zum Rahmenvertrag ab, demgemäss A.________ im Einsatzbetrieb C.________ ab dem 11. Juli 2022 als ad interim Geschäftsleitung eingesetzt wurde bis 30. September 2022, wobei der Einsatzvertrag bei Bedarf schriftlich verlängert werden konnte. Er wurde dann auch bis 28. Februar 2023 verlängert (Vi-act. 11).

B. Am 31. März 2023 stellte A.________ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 27. März 2023 für ein Teilzeitpensum von 85% (Vi-act. 1). Bereits am 28. Februar 2023 wurde er für eben dieses Pensum durch das RAV Goldau zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Vi-act. 2).

C. Nach entsprechender Information durch das RAV (Vi-act. 10) konfrontierte das Amt für Arbeit A.________ mit Schreiben vom 5. April 2023 mit dem Vorwurf, er habe für die Zeitspanne der letzten drei Monate vor Eintritt in die Arbeitslosigkeit am 27. März 2023 zu wenig persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen, nämlich insgesamt nur neun, weshalb eine Sanktionierung in Betracht gezogen werde (Vi-act. 4). Am 6. April 2023 nahm A.________ Stellung zum Vorwurf, den er bestritt (Vi-act. 5). Mit Verfügung vom 11. April 2023 stellte das Amt für Arbeit A.________ wegen ungenügenden Arbeitsbemühungen in den letzten Monaten bis zum Eintritt in die Arbeitslosigkeit für die Dauer von 11 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein (Vi-act 6). Eine von A.________ am 16. April 2023 hiergegen erhobene Einsprache (Vi-act. 7) wies das Amt für Arbeit mit Entscheid Nr. 145/23 vom 15. Juni 2023 ab (Vi-act. 9).

D. Am 17. Juni 2023 reicht A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben und keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung anzuordnen.

Mit Eingabe vom 27. Juni 2023 verzichtet die Vorinstanz unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids auf weitere Ausführungen und beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für 11 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt mit der Begründung, er habe für die drei Monate vor Stempelbeginn (27.3.2023) nicht genügend persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen. In der Einladung zur Stellungnahme vom 5. April 2023 (Vi-act. 4) ist die Rede von insgesamt neun Arbeitsbemühungen; die Verfügung vom 11. April 2023 (Vi-act. 6) nennt keine Zahl. Gemäss dem angefochtenen Einspracheentscheid hat der Beschwerdeführer für Februar 2023 drei sowie im März 2023 sechs, total neun Arbeitsbemühungen nachgewiesen. Da dies den Anforderungen nicht genüge, sei die Sanktion mit 11 Einstelltagen rechtens (Vi-act 9). Der Beschwerdeführer bestreitet diese Anzahl nachgewiesener Arbeitsbemühungen nicht, macht jedoch geltend, eine Sanktionierung sei in seinem Fall nicht angebracht. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist damit, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie den Beschwerdeführer wegen ungenügender Arbeitsbemühungen vor Stempelbeginn mit elf Einstelltagen sanktionierte.

2.1 Die versicherte Person ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0] vom 25.6.1982). Diese Regelung steht im Zusammenhang mit der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, wonach die versicherte Person alles Zumutbare unternehmen muss, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes (vgl. AVIG-Praxis ALE, Juli 2023, B307 ff.; vgl. BGE 114 V 285 E. 3; BGE 111 V 239 E. 2a; Urteil BGer 8C_12/2010 vom 4.5.2010 E. 2.2; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, 3. Aufl., Rz. 843).

2.2 Art. 26 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02) vom 31. August 1983 normiert die Anforderungen an die persönlichen Arbeitsbemühungen der Versicherten. Die versicherte Person muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Nachgewiesene Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn die versicherte Person die Frist verstreichen lässt und hierzu keinen entschuldbaren Grund geltend macht (vgl. Art. 26 Abs. 2 AVIV). Die zuständige Amtsstelle hat die Arbeitsbemühungen der Versicherten monatlich zu überprüfen (vgl. Art. 26 Abs. 3 AVIV). Arbeitsbemühungen sind unabhängig von den Erfolgs­aussichten vorzunehmen (vgl. VGE II 2014 68 vom 20.11.2014 E. 1.2 m.w.H.a. Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. 1, Bern 1987, Art. 17 Rz. 14; VGE 432/97 vom 17.12.1997 m.H.). Daraus folgt, dass vorbehältlich eines entschuldbaren Grundes die Arbeitsbemühungen unberücksichtigt bleiben und eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung ausgesprochen werden kann, wenn nicht innert der gesetzlichen Frist der Nachweis qualitativ und quantitativ genügender Arbeitsbemühungen eingereicht wird, ohne dass eine zusätzliche Frist gewährt werden müsste. Die versicherte Person muss ihre Bemühungen nachweisen können (vgl. AVIG-Praxis ALE B321 ff.). Ob die persönlichen Arbeitsbemühungen als genügend zu betrachten sind, ist mithin im Einzelfall unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (vgl. VGE 319/04 vom 16.6.2004 E. 1; vgl. zum Ganzen auch: VGE II 2021 76 vom 21.10.2021 E. 1.2).

2.3 Eine versicherte Person hat nicht erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit, sondern bereits in der Kündigungsfrist bzw. vor der Meldung beim Arbeitsamt, Stellenbemühungen vorzunehmen (vgl. VGE II 2022 32 vom 26.4.2022 E. 2.2; VGE II 2014 68 vom 20.11.2014 E. 1.2 m.H.a. ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 E. 2b; vgl. auch ARV 2003 Nr. 10, S. 119 E. 1). Insbesondere fallen auch intensive Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist an, nötigenfalls auch ausserhalb des erlernten Berufes der versicherten Person (vgl. AVIG-Praxis ALE B311). Persönliche Arbeitsbemühungen sind mithin bereits vor der Meldung beim Arbeitsamt vorzukehren, bevor überhaupt von Seiten der Arbeitslosenversicherung entsprechende Informationen gezielt an von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte abgegeben werden können (vgl. VGE II 2022 32 vom 26.4.2022; VGE II 2018 20 vom 22.3.2018 E. 2.2 m.w.H.).

Ausschlaggebend für den Zeitraum, den es für die Prüfung der Arbeitsbemühungen zu berücksichtigen gilt, ist der Zeitpunkt, ab dem die Person Kenntnis davon hat, dass sie objektiv von der Arbeitslosigkeit bedroht ist. Liegt dieser Zeitpunkt mehr als drei Monate vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, werden nur die drei letzten Monate vor der Anmeldung überprüft, ob die Person sich um eine Stelle bemüht hat (vgl. AVIG-Praxis ALE B314).

2.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, sind die Qualität und die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (vgl. AVIG-Praxis ALE B315).

2.4.1 Das Quantitativ der Bewerbungen beurteilt sich nach den konkreten Umständen, wobei in der Praxis durchschnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genügend erachtet werden (vgl. BGE 141 V 365 E. 4.1; Urteil BGer 8C_209/2018 vom 14.11.2018 E. 3.3 m.H.a. BGE 139 V 524 E. 2.1.4; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, 3. Aufl., Rz. 846). Allerdings ist eine allgemein gültige Aussage über die erforderliche Mindestanzahl an Bewerbungen nicht möglich, das Quantitativ beurteilt sich vielmehr nach den konkreten Umständen (vgl. BGE 139 V 524 E. 2.1.4). So müssen etwa die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden (vgl. Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 132). Dabei stehen sowohl Tatsache als auch Intensität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (vgl. Urteil BGer 8C_21/2008 vom 3.6.2008 E. 3.2).

2.4.2 Das Mass der erforderlichen Qualität der Arbeitsbemühungen hängt im Wesentlichen davon ab, in welcher Form sich die versicherte Person um eine neue Arbeitsstelle bemüht (z.B. telefonische Bewerbungen im Vergleich zu vollständigen schriftlichen Bewerbungen mit Anschreiben, Lebenslauf, Zeugnisbeilagen, Referenzen etc.).

2.4.3 Auch sind die Arbeitsbemühungen unabhängig von den Erfolgsaussichten vorzunehmen (vgl. VGE II 2017 101 vom 20.2.2018 E. 3.2.2; AVIG-Praxis ALE B313; SECO, Ein Leitfaden für Versicherte Arbeitslosigkeit, Ausgabe 2019,

S. 12). Aus der Schadenminderungspflicht folgt, dass die versicherten Personen grundsätzlich jede nicht unzumutbare Arbeit unverzüglich anzunehmen haben (Art. 16 Abs. 1 AVIG) und sich die Unzumutbarkeit einer Stelle dabei nach Art. 16 Abs. 2 AVIG bemisst (vgl. Urteil BGer 8C_652/2015 vom 17.5.2016 E. 5.2 f.). Dem entsprechend sind auch die Bewerbungen auszurichten. Die versicherte Person darf sich nicht einzig auf ihres Erachtens ihr angemessene Stellen bewerben (vgl. VGE II 2018 20 vom 22.3.2018 E. 4.1.5). Weiter muss die versicherte Person ihre Bemühungen nachweisen können. Ob die persönlichen Arbeitsbemühungen als genügend zu betrachten sind, ist mithin im Einzelfall unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (vgl. VGE 319/04 vom 16.6.2004 E. 1, Prot. S. 654). Die Versicherung soll ihre Leistungen nur dann (voll) erbringen, wenn sich die versicherte Person so verhält, wie wenn es keine Arbeitslosenversicherung gäbe (vgl. AVIG-Praxis ALE B311).

2.4.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob die Arbeitsbemühungen qualitativ und quantitativ genügend sind, steht der zuständigen Amtsstelle ein gewisser Ermessensspielraum zu. Die erforderliche Anzahl von Bemühungen hängt u.a. ab vom Arbeitsmarkt und von den persönlichen Verhältnissen der versicherten Person wie Alter, Bildung, geographische Mobilität und sprachliche Hindernisse usw. (vgl. AVIG-Praxis ALE B316).

Erwägungen

3.1

Am 3. April 2023 meldete das RAV der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe vom 11. Juli 2022 bis 28. Februar 2023 in befristeter Anstellung gearbeitet; Stempelbeginn sei der 27. März 2023. Vermerkt sind ebenso neun Arbeitsbemühungen, nämlich drei im Februar und sechs im März (Vi-act. 10). Mit dieser Tatsache, dem Ungenügen der Arbeitsbemühungen sowie der beabsichtigten Sanktionierung konfrontiert (Vi-act. 4), äusserte der Beschwerdeführer am 9. April 2023, er habe bis am 31. Juli 2022 als Heimleiter in D.________ gearbeitet. Für seine letzten drei Berufsjahre habe er eine sehr spannende und seinen Fähigkeiten angepasste Aufgabe gewollt, weshalb er als Mitglied des Expertenpools zu B.________, dem Dachverband für Heime, gewechselt habe. In dieser Funktion unterstütze er Heime in Krisen für eine fest vereinbarte Zeit zwischen drei und neun Monaten. Ihm sei seitens B.________ versichert worden, es gebe stets genügend Mandate, so dass er mit 100% Sicherheit davon ausgegangen sei, er werde bis Ende 2025 für den Dachverband im Einsatz stehen. Nach Beendigung in D.________ habe er sofort sein erstes Mandat als ad interim Geschäftsführer erhalten, wobei der Einsatz in gegenseitiger Absprache bis 28. Februar 2023 verlängert worden sei. Nie wäre er auf die Idee gekommen, nicht sofort wieder ein Anschlussmandat zu erhalten. Leider sei die Realität nun eine andere und er habe sich mit 63 Jahren erstmals beim RAV melden müssen. Dort habe er erfahren, dass er sich bereits vor Ende des Mandates um Anschlussstellen hätte bewerben müssen. Bei der Anstellung im B.________-Expertenpool mit Mandaten zwischen drei und neun Monaten müsse er sich gemäss ALV-Weisung ständig bewerben, um seine Pflichten zu erfüllen (Vi-act. 5). Das könne nicht sein. Unter diesen Umständen sei von einer Einstellung abzusehen.

3.2

In der Einsprache gegen die Einstellungsverfügung (Vi-act. 6, 7) führte der Beschwerdeführer aus, alles Zumutbare unternommen zu haben, um möglichst rasch wieder im Arbeitsmarkt integriert zu sein. Er habe von B.________ die mündliche Zusage erhalten, dass immer genügend Mandate zur Verfügung stünden; es sei ihm nie in den Sinn gekommen, sich mit dem Thema Arbeitslosigkeit auseinanderzusetzen; bis zum 62. Lebensjahr sei er auch nie arbeitslos gewesen. Er habe bei B.________ eine Kündigungsfrist von einem Monat, weshalb er auch nie auf die Idee gekommen sei, sich während eines Monats zu bewerben. Im Moment, da ihm bewusst geworden sei, von B.________ kein neues Mandat zu erhalten, habe er sich sofort beworben. Er habe unmöglich wissen können, Arbeitsbemühungen bereits drei Monate vor Ablauf aufzunehmen; er sei sich sicher gewesen, nicht arbeitslos zu werden, denn er habe sein Mandat erfolgreich abgeschlossen, in der Heimbranche gebe es zahlreiche Krisensituationen, weshalb er mit absoluter Sicherheit mit einem Mandat gerechnet habe, zumal er sich in allen Heimbranchen auskenne und in der ganzen Deutschschweiz tätig sein könne. Er habe sich erst am 27. März 2023 beim RAV gemeldet und zuvor freiwillig Ferien bezogen. Er rechne wieder mit einer Anstellung per 1. Mai 2023, was beweise, dass er auch mit 62 eine gesuchte Fachkraft sei und er nicht mit Mandatslosigkeit habe rechnen müssen. Er habe mit all seinem vorhandenen Wissen alles Zumutbare unternommen, um zeitnah wieder angestellt zu sein, was ihm rasch gelungen sei.

3.3

Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid bestätigte die Vorinstanz die Sanktion von 11 Einstelltagen. In seiner Argumentation lasse der Beschwerdeführer ausser Acht, dass der Rahmenvertrag von B.________ explizit darauf hinweise, dass der Einsatzvertrag von befristeter Dauer üblicherweise mit Ablauf der vereinbarten Zeit ende und auch gekündigt werden könne. Bei zeitlich befristeten Arbeitsverhältnissen solle dem erhöhten Risiko einer voraussehbaren Arbeitslosigkeit mit frühzeitigen Bemühungen entgegengetreten werden. Die von ihm geltend gemachte Zusicherung einer nahtlosen Mandatsübertragung könne B.________ gar nicht einhalten, was sich konkret auch gezeigt habe. Grundsätzlich liege es in der Eigenverantwortung der versicherten Person, möglichst zur Schadenminderung beizutragen. Mit neun Bewerbungen vor Stempelbeginn sei der Beschwerdeführer dieser Pflicht sicher nicht genügend nachgekommen. Die Tatsache, dass er auf seine Pflicht erst im RAV-Erstgespräch aufmerksam gemacht worden sei, schütze ihn nicht.

4.

Was der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht gegen die vorinstanzliche Begründung der Sanktionierung vorträgt, ist unbehilflich.

4.1

Gemäss Vorinstanz habe er ausser Acht gelassen, dass der Rahmenvertrag von B.________ üblicherweise von befristeter Dauer sei. Diese Aussage sei falsch. Natürlich habe er dies nicht ausser Acht gelassen; er wisse jedoch auch, dass vom Dachverband der Schweizer Heime eine mündliche Zusage, dass sie immer genügend Mandate hätten, verlässlich sei, da es sich um den Dachverband aller Heime handle, es in der Schweiz über 2000 Heime gebe und er zugesichert habe, in der ganzen Deutschschweiz tätig zu sein. Daher habe er das Risiko als Null betrachtet, dass diese Aussage von B.________ nicht stimmen könnte.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Vertrag mit B.________ ein Rahmenvertrag zur Regelung temporärer Einsätze ist und der konkrete Einsatzvertrag die Dauer eines befristeten Einsatzes und/oder die Kündigungsfrist regelt. Ebenso wenig bestreitet er, dass der Rahmenvertrag explizit keine Pflicht für B.________ begründet, einen Einsatz anzubieten. Unbestritten ist ebenso, dass der Einsatzvertrag vom Juli 2022 befristet bis 30. September 2022, dann verlängert bis 28. Februar 2023 abgeschlossen wurde (vgl. Vi-act 11 und Bf-act. 1). Damit aber steht auf der einzig verbindlichen, vertraglichen Basis fest, dass der Beschwerdeführer mit Gewissheit nur mit einer Anstellung bis Ende Februar 2023 rechnen konnte und durfte. Wenn er persönlich trotz dieser klaren vertraglichen Ausgangslage das Risiko, kein Anschlussmandat zu erhalten, auf Null eingeschätzt hat, dann hat er allein das Risiko der dennoch eingetretenen Arbeitslosigkeit zu tragen. Es geht nicht an, sich ohne verbindlich zugesicherte Stelle auf eine eigene Risikoabschätzung zu verlassen und dann im Eintretensfall (dass trotzdem kein Anschlussmandat vorliegt) die Folgen, d.h. den Schaden auf die Arbeitslosenkasse abzuwälzen.

4.2

Soweit der Beschwerdeführer auf seine berufliche Laufbahn und die 46 Jahre lückenlose Arbeit sowie sein Mandat und die mündliche Zusicherung von Anschlussmandaten bis zur Pensionierung verweist und sich fragt, wie er wissen könne, sich in dieser aktiven und anspruchsvollen Zeit gleichzeitig zu bewerben, so ist zum einen auf das zuvor Gesagte zu verweisen: Entgegen seiner Darstellen verfügte der Beschwerdeführer eben gerade nicht über zugesicherte Anschlussmandate. Die einzige Gewissheit, die er hatte, war, dass sein verlängertes Mandat mit Sicherheit am 28. Februar 2023 auslief. Für die Zeit danach nahm er selber eine Risikoeinschätzung vor, für welche er die Folgen in Eigenverantwortung zu tragen hat. Zum andern gilt es zu wiederholen, dass die versicherte Person aufgrund der Schadenminderungspflicht alles Zumutbare unternehmen muss, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, sie insbesondere verpflichtet ist, Arbeit zu suchen und dies bereits bevor sie durch die Behörden darüber informiert oder dazu angehalten wurde (vgl. oben E. 2.1, 2.3). Steht die versicherte Person in befristeter Anstellung, gilt diese Pflicht zur Suche einer Anschlussstelle bereits vor Auslaufen der befristeten Stelle, so dass wenn immer möglich keine Arbeitslosigkeit entsteht.

4.3

Gemäss Beschwerdeführer müsse er sich bei seinem Mandat zu 150% auf die Aufgabe im Heim konzentrieren, welches er in einer schwierigen Phase antreffe. Mandate würden in der Regel zwischen 3 bis 6 Monaten dauern, die strengste Zeit sei nach 3 Monaten, wenn er die Abläufe und personellen wie finanziellen Schwierigkeiten kenne; dann beginne die anspruchsvolle Zeit. Es sei ausgeschlossen und fern der Realität, dass er sich genau in dieser Zeit auch rein prophylaktisch Jobangebote anschauen und sich bewerben müsse. Und wenn er es doch täte, frage er sich, was er bei allfälliger Zusage im Bewerbungsgespräch sagen müsse, nachdem er über einen gültigen Rahmenvertrag und eine mündliche Zusicherung weiterer Mandate habe.

Wiederum gilt es zu wiederholen, dass der Beschwerdeführer weder gestützt auf den Rahmenvertrag noch aufgrund irgendwelcher mündlicher Äusserungen von B.________ über eine verbindlich zugesicherte Anschlussanstellung verfügt. Wohl besteht eine Möglichkeit, aber keine Sicherheit. Praxisgemäss sind versicherte Personen in solchen Situationen gehalten, sich weiter um Anstellungen zu bemühen, bis eine Stelle verbindlich zugesichert ist. Dies ist rechtsprechungsgemäss erst dann der Fall, wenn ein Arbeitsvertrag verbindlich abgeschlossen ist (Urteil BGer 8C_846/2018 vom 28.3.2019 E. 4.4; VGE II 2021 77 vom 20.9.2021 E. 3). Hierin liegt auch die Antwort für die von ihm gestellte Frage: Falls er aufgrund einer Bewerbung eine allfällige Zusage erhält, ist er verpflichtet, diese anzunehmen. Weder der Rahmenvertrag noch mündliche Aussagen (welche beide keine Stelle zusichern) können ihn von dieser Pflicht entbinden. Würde er eine zugesagte Stelle mit Verweis auf den Rahmenvertrag bzw. mündliche Aussagen von B.________ nicht abnehmen, müsste er Einstelltage wegen Nichtannahme einer zugesicherten Stelle in Kauf nehmen (vgl. etwa VGE II 2023 15 vom 21.4.2023).

Es mag zutreffen, dass Mandate, wie sie der Beschwerdeführer für B.________ in Heimen auszuüben gedenkt, in der Regel auf wenige Monate befristet sind und in kritischen Zeiten anfallen, so dass der Experte eine intensive Zeit antrifft. Dies ändert indes nichts an der Tatsache, dass er nach Ablauf der befristeten Anstellung stellenlos ist. Soll dieses Risiko nicht einfach auf die Arbeitslosenkasse überwälzt werden, kommt die versicherte Person bzw. der Beschwerdeführer nicht umhin, sich selber im Wissen um die befristete Anstellung um eine Anschlusslösung zu kümmern. Der Beschwerdeführer teilt diese Pflicht mit allen befristet temporär Angestellten. Es handelt sich bei ihm insofern nicht um einen Spezialfall. Soweit er darauf vertraut, gestützt auf den Rahmenvertrag oder mündliche Aussagen von B.________ ein Anschlussmandat zu erhalten, so hat er auch die Folgen dieses Vertrauens zu tragen (vgl. oben E. 4.1).

Bleibt anzufügen, dass wenn sich der Beschwerdeführer voll darauf einstellt, bis zur Pensionierung befristete Einsätze für B.________ zu leisten, sich darüber hinaus ohnehin die Frage seiner Vermittelbarkeit stellt. Gemäss Rechtsprechung gilt eine versicherte Person, welche bewusst temporäre Arbeitsverhältnisse eingeht und deren Arbeitsbemühungen sich auf zeitlich befristete Stellen beschränken, rechtsprechungsgemäss als vermittlungsunfähig (BGE 8C_825/2015 vom 3.3.2016 E. 3.2); sie gilt nur dann als vermittlungsfähig, wenn sie bereit und in der Lage ist, eine Dauerstelle anzunehmen (vgl. auch Urteil BGer 8C_966/2012 vom 16.4.2013 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 120 V 385 E. 3b).

4.4

Schliesslich ändert auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sein letztes Mandat im C.________ mit sehr grossem Engagement und in sehr guter und konstruktiver Zusammenarbeit erfüllt hat (vgl. Zeugnis in Vi-act. 7), nichts an der Tatsache, dass er sich zu wenig um eine Anschlusslösung bemühte. Dies allein ist entscheidendes Kriterium für die Sanktionierung. Wer in einer befristeten Anstellung ist und in den letzten drei Monaten vor Beendigung der Anstellung nicht genügend persönliche Arbeitsbemühungen nachweisen kann, verletzt seine Schadenminderungspflicht, was eine Sanktionierung rechtfertigt (vgl. auch BGE 141 V 365 E. 2.2).

4.5

Zusammenfassend steht damit fest, dass der Beschwerdeführer für die letzten drei Monate vor Stempelbeginn (27.3.2023) nur neun und damit zu wenig Arbeitsbemühungen nachzuweisen vermag. Weder die Tatsache, dass er zuletzt ein befristetes Mandat ausübte, noch, dass diese Zeit als Geschäftsführer a.i. intensiv war, noch, dass er diese Aufgabe zur Zufriedenheit des Auftraggebers erfüllt hat, noch, dass er fest mit einem Anschlussmandat gerechnet hat, noch, dass er erst aufgrund der Information des RAV über die Pflicht zur Stellensuche informiert wurde, stellen einen entschuldbaren Grund dar. Entsprechend ist die Sanktionierung durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden (vgl. oben E. 2).

5.1

Die Vorinstanz verfügte in casu eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 11 Tagen. Zu beurteilen ist nachfolgend die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung.

5.2.1

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 AVIG). Gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV dauert die Einstellung 1 bis 15 Tage bei leichtem (lit. a), 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem (lit. b) und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (lit. c). Eine ausdrückliche Zuordnung zum Grad des Verschuldens (als schwer) findet sich in Art. 45 Abs. 4 AVIV lediglich für die Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen sowie für die Ablehnung einer zumutbaren Arbeit ohne entschuldbaren Grund. Im Übrigen hat das SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (AVIG-Praxis ALE D72 ff.). Diese gelten als Verwaltungsweisungen, die für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich sind. Es soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (vgl. BGE 141 V 362 Erw. 2.4).

5.2.2

Bei der Bemessung der Einstelldauer sind rechtsprechungsgemäss alle Umstände des konkreten Einzelfalls wie Beweggründe, persönliche Verhältnisse (z.B. Alter, Zivilstand, Gesundheit, soziales Umfeld, Bildungsgrad) und Begleitumstände zu berücksichtigen (vgl. VGE I 2008 85 vom 25.6.2008 Erw. 4.1 m.H.a. VGE 324/02 vom 17.7.2002 Erw. 5b; AVIG-Praxis ALE D64). Massgebend ist das Gesamtverhalten der versicherten Person, das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist (vgl. BGE 130 V 125 Erw. 3.5). Es ist dabei vom Mittelwert des jeweils definierten Rahmens für leichtes, mittleres und schweres Verschulden auszugehen, welcher bei qualifiziertem Verhalten entsprechend verschärft und bei privilegiertem Verhalten gemindert werden kann (vgl. BGE 123 V 153 Erw. 3b; Urteil BGer 8C_24/2021 vom 10.6.2021 Erw. 6).

5.2.3

Das Seco hält in der AVIG-Praxis ALE, Rz. D72 ff. ein Einstellraster für verschiedene Einstellungs-Tatbestände bereit. Dieses Einstellraster soll eine weitestmögliche Gleichbehandlung der Versicherten auf nationaler Ebene gewährleisten und den Vollzugsstellen als Entscheidungshilfe dienen.

5.2.4

Schliesslich stellt die Feststellung der Einstellungsdauer eine typische Ermessensfrage dar; mithin steht der Vorinstanz ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben hat. Das Gericht greift nur mit Zurückhaltung in dieses ein. Es setzt nicht sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz, solange diese davon pflichtgemäss Gebrauch gemacht hat, also allen einschlägigen Gesichtspunkten gebührend Rechnung trägt (vgl. VGE II 2021 24 vom 19.4.2021 Erw. 5.2.3 m.H.a. VGE II 2016 6 vom 22.3.2016 Erw. 4.1 und VGE II 2015 20 vom 22.7.2015 Erw. 4.1).

5.3.1

Der Einstellraster des SECO (AVIG-Praxis ALE D79 Ziff. 1.A 3) beurteilt ungenügende Arbeitsbemühungen ab einer 3-monatigen Kündigungsfrist als leichtes Verschulden und gibt 9 bis 12 Einstelltage vor. Zu den ungenügenden Arbeitsbemühungen bei befristeter Anstellung äussert sich der Raster nicht ausdrücklich; es rechtfertigt sich jedoch, beim vorliegenden, vorerst auf knapp drei Monate, dann auf sieben Monate verlängerten, befristeten Einsatz das Raster für dreimonatige Kündigungsfrist analog anzuwenden.

5.3.2

Die Vorinstanz hat die Einstelldauer in der Verfügung vom 11. April 2023 überhaupt nicht begründet (Vi-act. 6). Im Einspracheentscheid wird auf das

Seco-Raster sowie die Vergleichbarkeit einer befristeten Anstellung mit dreimonatiger Kündigungsfrist verwiesen und die Einstellung für die Dauer von 11 Tagen "angesichts der obigen Ausführungen" bestätigt (Vi-act. 9). Welche spezifischen Kriterien bei dieser ermessensweisen Festsetzung in der oberen Hälfte des (engen) Spektrums von neun bis zwölf Tagen berücksichtigt wurden, wird mit dieser Begründung indes nicht erläutert. Wie bereits mit VGE II 2021 76 vom 21.10.2021 (vgl. auch VGE 2023 20 vom 20.6.2023; VGE II 2023 44 vom 20.6.2023; VGE II 2023 25 vom 20.6.2023; VGE II 2023 18 vom 23.5.2023; VGE II 2023 12 vom 21.4.2023, VGE II 2023 15 vom 21.4.2023; VGE II 2022 89 Erw. 6.3.2; VGE II 2022 70 vom 14.12.2022; VGE II 2022 13 vom 26.4.2022) festgehalten, bleibt damit jedoch nicht nachvollziehbar, gestützt auf welche Umstände des konkreten Einzelfalls (Beweggründe, persönliche Verhältnisse etc.) die Vor­instanz die Einstelldauer im oberen Drittel für leichtes Verschulden (1-15 Tage) und in der oberen Hälfte gemäss SECO-Raster (9 bis 12 Tage) festgesetzt hat. Angesichts dessen drängt sich in diesem Zusammenhang einmal mehr der Hinweis auf, dass die Vorinstanz inskünftig die Umstände des konkreten Einzelfalls auch bei der Frage der Festsetzung der Einstelldauer klar und unmissverständlich zu begründen und auf einen pauschalen Verweis auf die "obigen Ausführungen" zu verzichten haben wird.

Dispositiv

5.3.3 Nach Beendigung der Anstellung als Heimleiter D.________ hat sich der Beschwerdeführer offenbar ganz bewusst für eine Teilnahme im Expertenpool von B.________ entschieden, um sein Fachwissen in befristeten Einsätzen Heimen in schwieriger Situation bereit zu stellen. Er hat sich damit bewusst für befristete Anstellungen entschieden und damit auch das Risiko einer mandatslosen Zeit in Kauf genommen. Dass dem Verband B.________ rund 2000 Heime angehören und immer wieder Heime mit Schwierigkeiten konfrontiert sind und B.________ immer wieder Mandate vergibt, resp. der Beschwerdeführer fest mit ständigen Mandaten rechnete, ändert hieran nichts. Diese Umstände stellen - wie bereits ausgeführt - keinen entschuldbaren Grund dar. Zudem hat sich der Beschwerdeführer mit nur drei Bewerbungen im Februar 2023 und sechs im März 2023 weit unter den Erwartungen (vgl. oben E. 2.4.1) um Stellen bewerben, obwohl er wusste, dass das Mandat Ende Februar 2023 ausläuft. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 11 Tagen ist daher insgesamt nicht zu beanstanden.

6. Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:

- den Beschwerdeführer (R)

- die Vorinstanz (EB)

- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 22. August 2023

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

11. September 2023

1

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Art. 17 AVIGart. 17 LACIart. 17 LADI

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8C_12/2010

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