Kammergericht

II 2023 66

Entscheid vom 22. November 2023

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

lic.iur. Prisca Reichlin Brügger, Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________

gegen

Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Einstellung in der Anspruchsberechtigung; Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. A.________ (Jg. 1987) meldete sich am 31. Januar 2023 zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2023. Seither erfüllt sie die Kontrollvorschriften nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 im Umfang eines Vollzeitpensums (Vi-act. 9, 15). Gemäss Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" für den Monat Mai 2023 hatte sich A.________ auf zwölf Stellen beworben, so u.a. am 9. Mai 2023 bei C.________ AG als Senior Sales Managerin; die Bewerbung sei noch offen (Vi-act. 1). Im Rahmen einer Stichprobenkontrolle ersuchte das RAV Lachen am 20. Juni 2023 die C.________ AG um Rückmeldung betreffend diese Bewerbung (Vi-act. 2). Die Firma bestätigte am 28. Juni 2023 den Eingang einer Bewerbung, welche indes nicht in korrekter, ansprechender Form vorgebracht bzw. eingereicht worden sei; ein Vorstellungsgespräch habe nicht stattgefunden (Vi-act. 3 - 5). Am 7. Juli 2023 konfrontierte das Amt für Arbeit A.________ mit dem Vorwurf, sich nicht in ausreichender Qualität beworben zu haben, weshalb man eine Sanktionierung in Betracht ziehe (Vi-act. 6). A.________ nahm am 14. Juli 2023 Stellung und machte u.a. geltend, zu jenem Zeitpunkt krankheitsbedingt nicht arbeitsfähig gewesen zu sein (Vi-act. 8).

B. Mit Verfügung vom 19. Juli 2023 stellte das Amt für Arbeit A.________ ab dem 11. Mai 2023 für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein (Vi-act. 9). Am 20. Juli 2023 erhob A.________ Rekurs (Einsprache) gegen die Einstellungsverfügung (Vi-act. 10). Gleichentags wandte sie sich zudem an die Staatskanzlei, z.Hd. André Rüegsegger, und bat infolge Härtefall um dringende Prüfung der Angelegenheit (Vi-act. 12), was der Rechts- und Beschwerdedienst des Kantons als Einsprache an das Amt für Arbeit weiterleitete (Vi-act. 13). Mit Einspracheentscheid Nr. 173/2023 vom 28. Juli 2023 wies das Amt für Arbeit die Einsprache ab (Vi-act. 15).

C. Am 28. Juli 2023 (Postaufgabe 29.7.2023) reicht A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag, es seien die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufzuheben und ihr eine Wiedergutmachung von Fr. 2'800 zu leisten. Am 4. August 2023 reicht sie einen Nachtrag zur Beschwerde ein.

Mit Vernehmlassung vom 25. August 2023 beantragt das Amt für Arbeit, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.

Die Beschwerdeführerin reicht am 13. September 2023 Bemerkungen zur vor­instanzlichen Vernehmlassung ein. Innert Frist nimmt das Amt für Arbeit hierzu keine Stellung. Am 24. Oktober 2023 reicht die Beschwerdeführerin einen 'Eilantrag' ein und ersucht um eine zeitnahe Verhandlung und Urteilsfällung noch in diesem Jahr.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und seit dem 1. Februar 2023 die Kontrollvorschriften erfüllt. Am 19. Juli 2023 verfügte das Amt für Arbeit die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 31 Tage. Die Beschwerdeführerin habe sich am 10. Mai 2023 per E-Mail bei der Firma C.________ AG beworben, gemäss Rückmeldung des Stellenanbieters jedoch in unzureichender Qualität. Sie habe lediglich ihren Bewerbungswunsch und einen Stellenantritt ab Juni 2023 angegeben. Ein Lebenslauf, ein Motivationsschreiben und weitere Bewerbungsunterlagen hätten gänzlich gefehlt. Die Bewerbung sei daher nicht weiter berücksichtigt worden. Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG seien Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgen, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annehmen. Die Vorinstanz beurteilte das Verhalten der Beschwerdeführerin als schweres Verschulden und sanktionierte dieses mit 31 Einstelltagen (Vi-act. 9).

Erwägungen

2.

Sachverhaltsmässig ergibt sich aus den Akten:

Im Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat Mai listete die Beschwerdeführerin 12 Bewerbungen auf, darunter eine Bewerbung vom 9. Mai 2023 als Senior Sales Managerin bei der C.________ AG (Vi-act. 1). Am 20. Juni 2023 erkundigte sich das RAV Lachen bei der C.________ AG im Rahmen einer Stichprobenprüfung nach dieser Bewerbung (Vi-act. 2). Die Firma informierte am 28. Juni 2023, die Beschwerdeführerin habe sich beworben, die Bewerbung sei nicht in korrekter, ansprechender Form vorgebracht bzw. eingereicht worden, ein Vorstellungsgespräch habe nicht stattgefunden (Vi-act 3).

Dem ausgefüllten Rückmeldeformular der C.________ AG lag die Erklärung bei, die Bewerbung sei am 10. Mai 2023 per Mail erfolgt, jedoch ohne Anhang, ohne Bewerbungsunterlagen o.ä.. Einzig die Stelle, auf die sie sich bewerbe und das Startdatum stünden in der E-Mail, was nach Ansicht der Firma nicht einer korrekten und ansprechenden Form entspreche. Zu erwähnen sei zudem, dass man am 7. Juni 2023 eine weitere E-Mail der Beschwerdeführerin erhalten habe, laut welcher sie nun selbständig in der Personalvermittlung sei und der Firma Kandidaten für die Senior Sales Manager Stelle zukommen lassen wolle. Auch dies habe indes nicht professionell gewirkt (Vi-act. 3)

Die erwähnte Bewerbungsmail lautete konkret (Vi-act. 4):

Sehr geehrte Damen und Herren

Hiermit möchte ich mich gerne für die Stelle als Sales Manager bewerben.

Startdatum ab Juni 2023

Freundliche Grüsse

A.________

Gesendet mit der mobilen Mail App

Das Amt für Arbeit stellte in der Einstellungsverfügung fest, der Beschwerdeführerin hätte aufgrund ihrer beruflichen Kenntnisse bewusst sein müssen, dass eine solche Bewerbung auf dem Schweizer Arbeitsmarkt qualitativ nicht ausreichend sei und es so zu keiner Anstellung kommen werde; sie habe mit ihrem Verhalten massgeblich dazu beigetragen, dass sie für diese Stelle nicht berücksichtigt worden sei, womit der Tatbestand nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG erfüllt sei; es liege ein schweres Verschulden vor, das mit 31 Einstelltagen zu sanktionieren sei (Vi-act. 9).

3.1

Einspracheweise machte die Beschwerdeführerin geltend, am 10. Mai 2023 habe sie mit der Einreichung der Bewerbung lediglich den Bewerbungsprozess gestartet. Sie sei damals krank gewesen und dennoch sei sie ihrer Pflicht nachgekommen. Leider sei ihr dabei entgangen, die Beilagen mitzusenden. Wenn sich die Firma gemeldet hätte, hätte sie sofort alles nachgereicht. Sie habe damals unter starkem Eisenmangel gelitten und sei ganztags todmüde gewesen, habe sich nicht konzentrieren können. Dennoch habe sie sich beworben und eine Stelle finden wollen. Der Arzt habe nachträglich das Arztzeugnis ausgestellt. Die Einstellung für 31 Tage sei unverhältnismässig, arglistig und einschneidend für ihr Leben. Sie habe starke Existenzängste. Das Amt für Arbeit und das RAV würden sie mit ihrem Verhalten kaputt machen; sie werde diskriminiert, gemobbt, beleidigt und in keinster Weise unterstützt. Ihrerseits liege kein Verschulden vor. Sie sei sich bewusst, einen kleinen Fehler gemacht zu haben. Aber für so einen kleinen Fehler direkt von einem grossen Verschulden zu sprechen, sei extrem unverhältnismässig und willkürlich. Es liege klar kein schweres Verschulden im Sinne von Art. 45 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02) vom 31. August 1983 vor. Sie habe keine zumutbare Arbeit abgelehnt; es habe sich lediglich um den Start des Bewerbungsprozesses gehandelt, sie sei damals krank gewesen und habe sich trotzdem beworben und einen kleinen Fehler gemacht, dies zum ersten Mal.

3.2

Im Einspracheentscheid hält die Vorinstanz fest, in ihrem Zitat der gesetzlichen Grundlage unterschlage die Beschwerdeführerin, dass die versicherte Person eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen müsse. Grundsätzlich sei die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolge, namentlich eine ihr zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annehme. Rechtsprechungsgemäss sei dies auch dann erfüllt, wenn die versicherte Person die Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehne, es aber durch ihr Verhalten in Kauf nehme, dass die Stelle anderweitig besetzt werde; erfasst werde jegliches Verhalten, welches das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages scheitern lasse. Wenn die Beschwerdeführerin nun argumentiere, es habe sich nur um den Start des Bewerbungsprozesses gehandelt, so impliziere dies, dass sie den Start dieses Prozesses als nicht allzu wichtig erachte. Tatsache sei indes, dass ihre Bewerbung für den Stellenanbieter wegen der rudimentären Bewerbung nicht interessant gewesen sei; mithin sei die Bewerbung für den Stellenanbieter ein wichtiger Bestandteil für den Bewerbungsprozess und lasse auf das übrige Verhalten der bewerbenden Person schliessen. Die Firma habe denn auch bestätigt, aufgrund der nicht korrekten Bewerbung kein Interesse an einem Festhalten am Bewerbungsprozess gehabt zu haben. Ob es dann tatsächlich zu einem Stellenantritt hätte kommen können, sei im Nachhinein nicht abschätzbar, da der Stellenanbieter das Interesse verloren habe. Also habe die Versicherte mit ihrem Verhalten einen möglichen Stellenantritt und die Beendigung der Arbeitslosigkeit vereitelt. Soweit die Versicherte für den Zeitraum vom 8. bis 10. Mai ein zwei Monate später ausgestelltes Arbeitsunfähigkeitszeugnis einreiche, Eisenmangel geltend mache, weshalb sie sich nicht habe konzentrieren können, so stelle sich die Frage, warum sie im Formular 'Angaben der versicherten Person' angebe, im Monat Mai nicht arbeitsunfähig gewesen zu sein. Dies lasse den Verdacht aufkommen, dass die Arbeitsunfähigkeit vom Arzt ereignisbezogen attestiert worden sei. Nur weil sich eine Person nicht gut fühle, könne in der Regel noch nicht die Arbeitsunfähigkeit bewiesen werden. Zudem habe sie sich im selben Zeitraum auch auf andere Stellen beworben. Das nachgereichte Arztzeugnis werde aufgrund der oben erwähnten Überlegung nicht als entschuldbarer Grund für die unzureichende Bewerbung zugelassen. Die Beschwerdeführerin gebe schliesslich selber zu, einen kleinen Fehler begangen zu haben. Tatsächlich habe sie in fahrlässiger Weise verhindert, mit einer korrekten Stellenbewerbung einen Beitrag zu der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht zu leisten. Sie habe alles Zumutbare zu tun, um die Arbeitslosigkeit möglichst rasch zu beenden. Dies u.a. mit rechtzeitigen und korrekten Bewerbungen bei Stellenanbietern. Das habe die Beschwerdeführerin ohne entschuldbaren Grund nicht getan. Sie habe den Tatbestand der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit erfüllt, was von Gesetzes wegen ein schweres Verschulden darstelle, soweit kein entschuldbarer Grund vorliege. Ein solcher liege nicht vor, weshalb die Sanktion von 31 Einstelltagen zu keiner Beanstandung Anlass gebe.

3.3

Vor Verwaltungsgericht hält die Beschwerdeführerin fest, das Amt für Arbeit unterstelle ihr die Ablehnung einer zumutbaren Arbeit und es gehe davon aus, auf jede Bewerbung erfolge zu 100% auch eine Anstellung.

Tatsache sei, dass auf die meisten Bewerbungen eine Absage folge. Die Durchschnittswahrscheinlichkeit einer Anstellung liege bei jeder Bewerbung bei 2.22%. Da sei die Annahme des Amtes für Arbeit irrwitzig. Sie habe die Stelle der Senior Sales Managerin bei der C.________ AG noch einmal angeschaut; sie verfüge nicht über die geforderten Anforderungen, weshalb die Einstellwahrscheinlichkeit noch tiefer als bei 2.22% gelegen habe. Zudem sei die Stelle noch immer nicht besetzt.

In einem vergleichbaren Fall (Urteil BGer 8C_339/2016) habe der Kandidat nach einer Mailbewerbung eine Nichtzustellbarkeitsanzeige erhalten. Er sei für 18 Tage wegen mittelschwerem Verschulden eingestellt worden. Sie habe überhaupt keine Rückmeldung erhalten, weshalb dies ein leichtes Verschulden darstelle.

Die Vorinstanz anerkenne das Arztzeugnis nicht. In einem anderen Verfahren würden ihr hingegen gestützt auf eben dieses Arztzeugnis 3 Einstelltage auferlegt, weil sie das Arztzeugnis zu spät eingereicht habe; in jenem Verfahren werde das Arztzeugnis somit akzeptiert. Rechtsprechungsgemäss könne rückwirkenden Arztzeugnissen zudem die Gültigkeit nicht einfach abgesprochen werden. Sie sei damals durch den krassen Eisenmangel und das Fatigue Syndrom nicht arbeitsfähig gewesen; das entsprechende Arztzeugnis sei gültig. Dennoch habe sie sich zu bewerben versucht. Sie habe im Mai 12 Bewerbungen geschrieben, obwohl sie von 23 Arbeitstagen während 10 Tagen krankgeschrieben gewesen sei. Es sei erwiesen, dass sie damals krank gewesen sei, dass sie mit dem Spital in Kontakt gewesen sei. Klar sei auch, dass Eiseninfusionen nicht unmittelbar wirken würden, sondern 1 - 2 Wochen Zeit benötigten. Es liege klar ein entschuldbarer Grund vor.

Sie habe sich immer um Arbeit bemüht. Sie sei seit Februar 2023 arbeitslos und habe seither 75 Bewerbungen geschrieben, monatlich 10 bis 12, trotz den 18 Tagen Krankheit.

Sie habe keine Stelle abgelehnt. Es habe sich um den Start des Bewerbungsprozesses gehandelt und ihr sei ein kleiner Fehler unterlaufen, indem die Anhänge vergessen gegangen seien. Sie hätte diese umgehend nachgereicht, wenn C.________ AG ihr den Fehler angezeigt hätte. Ansonsten seien ihr bislang keine Fehler unterlaufen. Die Aussage, sie habe je eine Arbeit abgelehnt, sei eine Lüge und einem Rufmord gleichzusetzen.

Falsch sei auch die vorinstanzliche Bemerkung, sie sei im Mai gar nicht krankgeschrieben gewesen. Das entsprechende Formular müsse man am 22. des Monats abgeben. Sie sei vom 23. Mai 2023 bis 9. Juni 2023 krankgeschrieben gewesen, was sie ihrer RAV-Beraterin ordnungsgemäss mitgeteilt habe.

Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin die Arbeit des Amtes für Arbeit und der RAV-Mitarbeiterin als fehlerhaft, diskriminierend, beleidigend und in keinster Weise unterstützend. Sie werde durch sie in die Mittellosigkeit getrieben.

3.4

Vernehmlassend betont die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin unterstelle ihr, dass auf jede Bewerbung zu 100% eine Anstellung erfolge. Im Einspracheentscheid habe das Amt ausgeführt, der Einstellungstatbestand sei auch erfüllt, wenn die versicherte Person die Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehne, es aber durch ihr Verhalten in Kauf nehme, dass die Stelle anderweitig besetzt werde; erfasst sei grundsätzlich jedes Verhalten, welches das Zustandekommen eines Vertrages scheitern lasse. Das Amt gehe somit nicht davon aus, dass jeder Bewerbung eine Anstellung folge. Unbehilflich sei ihre Argumentation mit der 2.22% Anstellungswahrscheinlichkeit und ihren fehlenden Qualifikationen für die offene Stelle. Sie selbst habe sich freiwillig auf die Stelle beworben und sich damit als befähigt beurteilt. Aufgrund des Lebenslaufes und der Berufserfahrung teile das Amt diese Einschätzung jedoch. Dass sie ihre Chancen nun herunterspiele, obwohl sie selbst die Stelle ausgesucht und sie sich freiwillig beworben habe, sei eine Schutzbehauptung.

Was den Gesundheitszustand anbelangt, so führt die Vorinstanz aus, habe sie am 22. Mai 2023 auf dem Formular ausgewiesen, im Mai nicht arbeitsunfähig gewesen zu sein. Also habe sie sich zu jenem Zeitpunkt nicht arbeitsunfähig gefühlt. Wenn sie nun einen Schriftverkehr mit einem Arzt von Anfang Mai sowie ein zwei Monate später ausgestelltes Arztzeugnis einreiche, so erfolge dies vor dem Hintergrund der Sanktionierung. In diesem Zusammenhang sei auf die Praxis zu den Aussagen der ersten Stunde hinzuweisen, wonach auf die spontanen Aussagen abzustellen sei, da diese in der Regel unbefangener und zuverlässiger seien als spätere Darstellungen, die von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein könnten.

4.1

Die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, hat im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, insbesondere Arbeit zu suchen und jegliche zumutbare Arbeit unverzüglich anzunehmen (Art. 17 Abs. 1 und 3 AVIG). Die verschiedenen damit verbundenen Pflichten sind als blosse Obliegenheiten nur insofern durchsetzbar, als deren Verletzung leistungsrechtliche Sanktionen in Form der Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Art. 30 AVIG) nach sich zieht. Diese hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung für Schäden, die die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können. Als verwaltungsrechtliche Sanktion ist sie vom Gesetzmässigkeits-, Verhältnismässigkeits- und Verschuldensprinzip beherrscht (Urteil BGer 8C_468/2020 vom 27.10.2020 E. 3.1; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, ALV, Rz.828; Melissa Traber, Die schuldhafte Ablehnung einer zumutbaren Arbeit in der Arbeitslosenversicherung, SZS 2022 S. 154 ff.).

4.2

Sanktioniert werden unter anderem Verhaltensweisen, die sich negativ auf den Eintritt oder die Dauer der Arbeitslosigkeit auswirken. So ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG) und ebenso, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung durch ihr Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht (Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Soweit Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG nicht die ausdrücklich dort genannten Tatbestände betrifft, hat die Bestimmung die Funktion eines Auffangtatbestands. Als solcher erfasst die Norm sämtliche vorwerfbaren Verletzungen der Kontrollvorschriften und der Weisungen der zuständigen Amtsstelle, soweit ein bestimmtes Verhalten nicht durch einen eigenen Einstellungstatbestand geregelt ist (Urteil BGer 8C_40/2019 vom 30.7.2019 E. 5.2).

Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt nicht (zwingend) den Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten der versicherten Person und der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, mithin dem (auch) der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden voraus (Traber, a.a.O., S. 159). Vielmehr werden bestimmte Handlungen und Unterlassungen bereits dann sanktioniert, wenn sie erst ein Schadensrisiko in sich bergen (BGE 141 V 365 E. 2.1 mit Hinweisen; Urteile BGer 8C_468/2020 vom 27.10.2020 E. 3.2; 8C_339/2016 vom 29.6.2016 E. 2.2; 8C_491/2014 vom 23.12.2014 E. 2, in: SVR 2015 ALV Nr. 7 S. 19).

4.3

Nach dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist die versicherte Person namentlich dann in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie eine zumutbare Arbeit nicht annimmt. Ob eine Arbeit zumutbar ist, beurteilt sich nach Art. 16 AVIG: Nach dessen Abs. 1 ist grundsätzlich jede Arbeit zumutbar, während die Ausnahmen, in denen eine Arbeit als unzumutbar gilt, in Abs. 2 abschliessend aufgelistet sind (BGE 122 V 34 E. 4d).

Die Ablehnung einer zumutbaren Arbeit ohne entschuldbaren Grund gilt als schweres Verschulden, was eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zwischen 31 und 60 Tagen nach sich zieht (Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 3 lit. c und Abs. 4 lit. b AVIV). Das Gesetz selbst setzt somit vor­aus, dass der versicherten Person eine zumutbare Arbeitsstelle im Sinne von Art. 16 AVIG angeboten wird. Daher ist vor der Verhängung der Sanktion grundsätzlich die Zumutbarkeit der fraglichen Stelle zu prüfen (Urteil BGer 8C_468/2020 vom 27.10.2020 E. 5.1).

4.4

Der Einstellungstatbestand der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit ist nach der Rechtsprechung nicht nur dann erfüllt, wenn die versicherte Person die zugewiesene oder selbst gefundene Arbeit ausdrücklich ablehnt oder eine nach den Umständen gebotene ausdrückliche Annahmeerklärung unterlässt, sondern auch dann, wenn sie durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird. So ist bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu bekunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden (BGE 122 V 34 E. 3b; Urteile BGer 8C_750/2019 vom 10.2.2020 E. 4.1, in: ARV 2020 S. 90; 8C_491/2014 vom 23.12.2014 E42. 2, in: SVR 2015 ALV Nr. 7 S. 19). Ebenso ist der Tatbestand erfüllt, wenn sich die arbeitslose Person trotz Zuweisung einer Stelle nicht ernsthaft um die Aufnahme von Vertragsverhandlungen bemüht (Urteil BGer 8C_337/2008 vom 1.7.2008 E. 3.3.2; Nussbaumer, a.a.O., Rz. 850 mit weiteren Hinweisen). Ins Gewicht fallen sodann liederliche Bewerbungsunterlagen oder das Auftreten, das Verhalten und die Äusserungen der versicherten Person während des Bewerbungsgesprächs (Urteil BGer 8C_339/2016 vom 29.6.2016 E. 4.2; Nussbaumer, a.a.O., Rz. 850 Fn. 1903). Die Rechtsprechung umschreibt das verpönte Verhalten somit sehr weit. Erfasst ist grundsätzlich jedes Verhalten, welches das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags scheitern lässt (Urteil BGer 8C_555/2022 vom 8.2.2023 E. 5.1). Immerhin hat sie diese Prinzipien (soweit ersichtlich) aber stets mit Blick auf ein jeweils vorhandenes, konkretes und zumutbares Stellenangebot angewandt und weiterentwickelt (Urteil BGer 8C_468/2020 vom 27.10.2020 E. 5.2).

5.1

Sachverhaltsmässig ist erwiesen, dass die Beschwerdeführerin mit dem Nachweis ihrer Bewerbungen für den Monat Mai 2023 auch eine Bewerbung für die Stelle einer Senior Sales Managerin bei der C.________ AG aufführte (Vi-act. 1). Erwiesen und seitens Beschwerdeführerin unbestritten ist ebenso, dass ihre Bewerbung einzig aus einer E-Mail mit dem Hinweis, sie wolle sich bewerben für die Stelle als Sales Managerin mit Stellenantritt ab Juni 2023, bestand (vgl. oben E. 2; Vi-act. 4). Unbestritten ist ebenso, dass die Stellenanbieterin diese Bewerbung der Beschwerdeführerin nicht weiterverfolgt hat, es namentlich zu keinem Vorstellungsgespräch kam. Gemäss Vorinstanz ist damit der Tatbestand nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG erfüllt.

5.2.1

Wie bereits erwähnt, umschreibt die Rechtsprechung das gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG verpönte Verhalten sehr weit. Erfasst ist grundsätzlich jedes Verhalten, welches das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags scheitern lässt (vgl. oben E. 4.4).

5.2.2

Seit der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Fassung von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG umfasst der Einstellungstatbestand neben der Nichtannahme einer von der zuständigen Amtsstelle zugewiesenen zumutbaren Arbeit auch die Nichtannahme einer selbst gefundenen zumutbaren Arbeit oder einer von Dritten vermittelten oder angebotenen zumutbaren Stelle (Urteil EVG C 17/07 vom 22.2.2007 E. 2.2; BBl 2001 2245 ff., 2285; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, ALV, Rz.848; Traber, a.a.O., S. 155; vgl. etwa Entscheid Verwaltungsgericht BE 200 22 238 vom 14.6.2022).

5.3

Gemäss Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten diesen Tatbestand (Nichtannahme einer zumutbaren Stelle) erfüllt. Es sei allein ihrer mangelhaften Bewerbung anzulasten, dass die Stellenanbieterin ihre Bewerbung nicht weiterverfolgt habe. Mit diesem Verhalten habe sie in Kauf genommen, dass die Stelle anderweitig besetzt werde; erfasst werde von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG jegliches Verhalten, welches das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages scheitern lasse (vgl. oben E. 3.2).

Wäre die Stelle bei der C.________ AG der Beschwerdeführerin durch das RAV zugewiesen worden mit der Aufforderung, sich zu bewerben, so hätte ihr Verhalten, d.h. ihre mangelhafte Bewerbung, den Tatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG zweifelsohne erfüllt, wie sich der langjährigen Rechtsprechung ohne Weiteres entnehmen lässt (vgl. etwa VGE II 2023 58 vom 19.9.2023; VGE II 2023 12 vom 21.4.2023; je mit weiteren Hinweisen).

Ob der vorliegende Sachverhalt vergleichbar ist und namentlich von Gesetzes wegen ein schweres Verschulden darstellt, erscheint zumindest fraglich und gilt es nachfolgend zu prüfen.

5.4

Hätte sich die Beschwerdeführerin bei der C.________ AG (trotz Kenntnisnahme des Stelleninserates) überhaupt nicht beworben, hätte sie wohl mit keinerlei Sanktion rechnen müssen, nachdem sie für den Monat Mai elf weitere Bewerbungen ausgewiesen hat, was im Rahmen des allgemein zu Erwartenden liegt (rechtsprechungsgemäss werden monatlich 10 bis 12 Stellenbewerbungen erwartet; vgl. Urteil BGer 8C_209/2018 vom 14.11.2018 m.V.a. BGE 139 V 524 Erw. 2.1.4).

Allerdings hängt die Beurteilung der genügenden Arbeitsbemühungen nicht allein von der Quantität ab, sondern ebenso von der Qualität (Urteil BGer 8C_209/2018 vom 14.11.2018 E. 3.3; VGE II 2021 20 vom 19.5.2021; VGE II 2021 58 vom 9.7.2021; Weisung AVIG ALE B315). Stimmen Quantität und/oder Qualität der Arbeitsbemühungen nicht, drängt sich eine Sanktionierung nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG auf, wonach zu sanktionieren ist, wer sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht (vgl. oben E. 4.2). Als ungenügend haben die Arbeitsbemühungen etwa dann zu gelten, wenn die versicherte Person sich zwar um Arbeit bemüht, ihre Stellenbewerbungsschreiben jedoch so oberflächlich und rudimentär abfasst, dass von ernsthaften Bewerbungen nicht gesprochen werden kann (Weisung AVIG ALE B315).

5.5

Das sanktionswürdige Verhalten nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG stellt nicht von Gesetzes wegen ein schweres Verschulden dar. Bei der Bemessung der Einstellungsdauer sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls wie Beweggründe, persönliche Verhältnisse und Begleitumstände zu berücksichtigen; massgebend ist das Gesamtverhalten der versicherten Person (VGE II 2021 76 vom 21.10.2021 E. 4.2.2; Traber, a.a.O., S. 159 f.). Um eine weitestmögliche Gleichbehandlung der Versicherten auf nationaler Ebene zu gewährleisten, hält das Seco mit der Weisung AVIG ALE ein Einstellraster für verschiedene Einstellungstatbestände bereit (Weisung AVIG ALE D79 ff.). Demgemäss stellen beispielsweise das erst- und zweitmalige Vorliegen ungenügender Arbeitsbemühungen ein leichtes Verschulden dar, drittmaliges ein leicht- bis mittelschweres Verschulden. Leicht ist das Verschulden auch, wenn erstmals gar keine Arbeitsbemühungen nachgewiesen werden; im zweiten Mal liegt leicht- bis mittelschweres Verschulden vor (Weisung AVIG ALE D79 Ziff. 1C und 1D).

5.6

Wenn nun aber (im Regelfall) das gänzliche Fehlen eines Nachweises von Bewerbungen während der Kontrollperiode erstmalig ein leichtes Verschulden darstellt (das mit 1 bis 15 Einstelltagen sanktioniert wird) und auch beim zweiten Mal noch nicht für ein schweres Verschulden qualifiziert, und wenn auch der erstmalige und zweitmalige Nachweis von zwar quantitativ ausreichenden, aber inhaltlich mangelhaften Bewerbungen ein leichtes Verschulden darstellt und all dies den Tatbestand der ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG erfüllt, dann hat die Vorinstanz den vorliegenden Sachverhalt zu Unrecht als Nichtannahme einer zumutbaren Stelle im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG qualifiziert, was - bei Fehlen eines entschuldbaren Grundes - von Gesetzes wegen ein schweres Verschulden (mit mindestens 31 Einstelltagen) darstellt. Es kann nicht sein, dass eine fehlerhafte Bewerbung (qualitativ ungenügende Bewerbung) als vielfach schwereres Verschulden qualifiziert wird, als das vollständige Fehlen von Bewerbungen in einem Kontrollmonat.

5.7

Der vorliegende Fall, da die Stichprobenprüfung der getätigten und nachgewiesenen Bewerbungen ergab, dass eine Bewerbung der geforderten Qualität nicht entspricht, sondern zweifellos mangelhaft, ja gar liederlich ist, erfüllt den Tatbestand der sich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemühenden versicherten Person (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG). Es ist wohl korrekt, dass auch diesfalls das Verhalten der versicherten Person, d.h. ihre mangelhafte Bewerbung dazu führt, dass die Stellenanbieterin diese Bewerbung nicht weiterverfolgt und eine Anstellung dadurch letztlich vereitelt wird. Dennoch kann noch nicht von der Nichtannahme einer selbst gefundenen Stelle im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG gesprochen werden. Auch wenn dieser Tatbestand rechtsprechungsgemäss weit zu fassen ist, so ist dennoch zu verlangen, dass ein konkretes und zumutbares Stellenangebot vorhanden sein muss. Das blosse Vorliegen eines Stelleninserates (welches die versicherte Person findet und sich darauf bewirbt) kann noch nicht als konkretes Stellenangebot betrachtet werden.

Damit bei selbst gefundenen Stellen von der Nichtannahme einer zumutbaren Stelle im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG gesprochen werden kann, ist zu verlangen, dass ein konkretes Stellenangebot vorlag. Hierzu ist zu fordern, dass die Stellenanbieterin auf die Bewerbung reagiert und sie den Bewerbungsprozess ihrerseits eröffnet hat. Erst wenn die versicherte Person nach der Kontaktaufnahme durch die Stellenanbieterin ein Verhalten an den Tag legt, aufgrund dessen die Stellenanbieterin ihr Interesse an der Bewerbung verliert, kann davon gesprochen werden, dass die versicherte Person mit ihrem Verhalten in Kauf nahm, dass die Stelle anderweitig besetzt wird. Damit der versicherten Person ein schweres Verschulden vorgeworfen werden kann, muss seitens der Stellenanbieterin ein gewisses Interesse an der Anstellung der sich bewerbenden Person erkennbar sein, was nach der Kontaktaufnahme im Regelfall anzunehmen ist. Ohne solche ersten Verhandlungsschritte (d.h. bei liederlicher Bewerbung auf ein selbst gefundenes Stelleninserat) liegen im Regelfall nur - aber immerhin - ungenügende Arbeitsbemühungen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG vor.

6.1

Damit erweist sich die Beschwerde insofern als begründet, als die Vor­instanz die mangelhafte Bewerbung bei der C.________ AG zu Unrecht als Nichtannahme einer zumutbaren Stelle im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG und nicht als ungenügende persönliche Arbeitsbemühung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG qualifiziert hat.

6.2

Auch ungenügende persönliche Arbeitsbemühungen gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG stellen ein sanktionswürdiges Verhalten dar. Wie erwähnt, sind bei der Bemessung der Einstellungsdauer alle Umstände des konkreten Einzelfalls wie Beweggründe, persönliche Verhältnisse und Begleitumstände zu beachten. Gemäss Einstellraster Seco gilt es namentlich zu berücksichtigen, ob es sich um ein erst-, zweit- oder mehrmaliges Fehlverhalten gehandelt hat. Mangels entsprechender Informationen in den vorliegenden Akten kann dies im Rahmen dieses Verfahrens nicht beurteilt werden. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die Einstellungsdauer neu befindet. Dabei ist allenfalls auch zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte gesundheitliche Einschränkung als persönlicher Begleitumstand zu berücksichtigen ist oder nicht (vgl. etwa Urteil BGer C 23/07 vom 2.5.2007; Traber, a.a.O., S.160). Andererseits wäre bei weiteren Stichproben, welche zusätzliche qualitativ klar ungenügende Arbeitsbemühungen belegen würden, dereinst wohl auch die Frage der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen.

6.3

Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin eine Wiedergutmachung von Fr. 2'800 fordert. Zum einen bildete eine solche keinen Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und zum andern sind Streitigkeiten über öffentlich-rechtliche Entschädigungsansprüche auf dem Klageweg geltend zu machen (§ 67 Abs. 1 lit. c VRP).

6.4

Kosten sind keine zu erheben; Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht keiner (Art. 61 lit. fbis und lit. g ATSG).

Dispositiv

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen insoweit gutgeheissen, als der Einspracheentscheid vom 28. Juli 2023 aufgehoben und die Sache zur Festlegung der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

4. Zustellung an:

- die Beschwerdeführerin (R)

- die Vorinstanz (R)

- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 22. November 2023

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

29. November 2023

1

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 8 AVIGart. 8 LACIart. 8 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 45 AVIVart. 45 OACIart. 45 OADI

8C_339/2016

Art. 17 AVIGart. 17 LACIart. 17 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

8C_468/2020

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

8C_40/2019

BGE 141 V 365ATF 141 V 365DTF 141 V 365

8C_468/2020

8C_339/2016

8C_491/2014

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 16 AVIGart. 16 LACIart. 16 LADI

BGE 122 V 34ATF 122 V 34DTF 122 V 34

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 45 AVIVart. 45 OACIart. 45 OADI

Art. 16 AVIGart. 16 LACIart. 16 LADI

8C_468/2020

BGE 122 V 34ATF 122 V 34DTF 122 V 34

8C_750/2019

8C_491/2014

8C_337/2008

8C_339/2016

8C_555/2022

8C_468/2020

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

EVG C 17/07

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

8C_209/2018

BGE 139 V 524ATF 139 V 524DTF 139 V 524

8C_209/2018

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

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Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

EVG C 23/07

§ 67 VRP

Art. 30 AVIGart. 30 LACIart. 30 LADI

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF