Kammergericht

II 2024 92

Entscheid vom 28. Januar 2025

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Andrea Reutter, a.o. Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. B.________,

gegen

Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Anspruchsberechtigung;

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. A.________ (Jg. 19__) schloss am 14. Dezember 2020 mit der C.________ AG (welche er mit zwei Geschäftspartnern gegründet hatte) einen Anstellungsvertrag als COO per 1. Dezember 2020 ab (Vi-act. 30); ab Ende Januar 2021 war er zugleich auch Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien (Handelsregisterauszug, www.zefix.ch; eingesehen am 30.12.2024). Ab dem 4. Dezember 2023 war A.________ krankheitsbedingt 100% arbeitsunfähig (Vi-act. 46, S. 176). Am 29. April 2024 hat die Arbeitgeberin seine Anstellung als COO per 31. Mai 2024 aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt (Vi-act. 32, 44). Am 7. Juli 2024 stellte A.________ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 3. Juli 2024 im Umfange eines 80%-Pensums (Vi-act. 42), nachdem die krankheitsbedingte Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Juli 2024 noch 40% betrug (Vi-act. 45). Am 3. Juli 2024 hat das RAV Lachen A.________ für ein 80%-Pensum zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Vi-act. 50).

B. Mit Kassenverfügung vom 31. Juli 2024 wies die Unia Arbeitslosenkasse den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) per 1. Juli 2024 ab (Vi-act. 25). Eine von A.________ am 15. August 2024 hiergegen erhobene Einsprache wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 3. Oktober 2024 ab (Vi-act. 9).

C. Am 23. Oktober 2024 lässt A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:

1. Der angefochtene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 3. Oktober 2024 sei aufzuheben, und der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung spätestens ab dem 3. Juli 2024 sei zu bejahen.

Erwägungen

2.

Eventualiter sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides der Unia Arbeitslosenkasse vom 3. Oktober 2024 zur Vornahme ergänzender Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen oder das Gericht habe selbst ergänzende Abklärungen anzuordnen.

3.

Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Vernehmlassung vom 6. November 2024 beantragt die Vorinstanz:

1.

Die Beschwerde sei abzuweisen.

2.

Der Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2024 sei zu bestätigen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Den Anspruch auf ALE lehnte die Vorinstanz mit Verfügung vom 31. Juli 2024 ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei im Handelsregister weiterhin als Verwaltungsrat der C.________ AG eingetragen, er habe somit massgebenden Einfluss auf den Geschäftsbetrieb, weshalb gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 kein Leistungsanspruch bestehe (Vi-act. 25). Diese Anspruchsablehnung bestätigte die Vorinstanz mit dem Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2024 (Vi-act. 9). Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer massgeblichen Einflussnahme während des Leistungszeitraums, weshalb er sehr wohl Anspruch auf ALE habe. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist daher, ob die Vorinstanz einen Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu Recht ausschloss.

2.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

2.2

Dieser Ausschluss vom Leistungsanspruch findet gemäss ständiger Rechtsprechung analoge Anwendung auch auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1; VGE II 2024 43 vom 28.8.2024 E. 2.2; VGE II 2021 12 vom 19.4.2021 E. 2.2.1). Der Ausschluss ist sodann absolut zu verstehen, was die Anspruchsgewährung im Einzelfall ausschliesst (Urteil BGer 8C_870/2023 vom 2.9.2024 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

2.3

Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 270 E. 3; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalls ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft Gesellschafter resp. als Verwaltungsrat verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2; Urteil BGer 8C_668/2022 vom 29.6.2023 E. 3.2).

Dispositiv

2.4 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Es soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles (der Kurzarbeit oder Arbeitslosenentschädigung oder Insolvenzentschädigung) selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können (vgl. zum Ganzen: Urteil SVG Kt. ZH AL.2015.00083 vom 14.12.2015 E. 1.2.1 m.H.a. BGE 123 V 234). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss der versicherten Person nicht nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten Missbrauchsrisikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen sie aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch ausgenommen wäre.

2.5 Nach dem im Sozialversicherungsprozess geltenden Untersuchungsgrundsatz hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221 f. mit Hinweisen). Das Gericht ist dabei in der Beweiswürdigung frei. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (Art. 61 lit. c ATSG) oder der verfügenden Verwaltungsstelle (Art. 43 Abs. 1 ATSG) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 429 E. 3.2; BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen; Urteil BGer 8C_535/2017 vom 7.11.2017 E. 4.2; 8C_307/2016 vom 17.8.2016 Erw. 5.3).

3.1 Vorliegend ist sachverhaltsmässig unbestritten, dass dem Beschwerdeführer seine Anstellung als COO der C.________ AG per Ende Mai 2024 gekündigt wurde. Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, dass er im Zeitpunkt, ab welchem er ALE beantragte (3.7.2024), noch immer als Mitglied des Verwaltungsrats der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen war. Desweitern erhellt aus den Akten, dass die Gesellschaft am 10. Juli 2024 eine a.o. Generalversammlung durchführte, welche zum einen die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschloss und zum andern u.a. den Beschwerdeführer zu einem mehrerer Liquidatoren mit Kollektivunterschrift zu zweien wählte und schliesslich diesen das Recht einräumte, Vermögenswerte freihändig zu veräussern (Vi-act. 15). Die Mutation in C.________ AG in Liquidation wurde zusammen mit den gewählten Liquidatoren am 2. August 2024 im SHAB publiziert (www.shab.ch; eingesehen am 30.12.2024).

3.2 In der Verfügung vom 31. Juli 2024 verwies die Vorinstanz auf die Stellung des Beschwerdeführers als im HR eingetragenes Mitglied des Verwaltungsrates, was einen Leistungsanspruch ausschliesse. In jenem Zeitpunkt war indes bereits die Auflösung der Gesellschaft sowie die Einsetzung des Beschwerdeführers als Liquidator der Gesellschaft beschlossen. Auch die Mutationsmeldung war dannzumal bereits erfolgt (vgl. Tagesregistereintrag vom 29.7.2024). Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2024 ging die Vorinstanz auf diese veränderten Umstände und die neue Stellung als Liquidator mit Kollektivunterschrift zu zweien ein und bestätigte gleichwohl den Ausschluss des ALE-An­spruchs.

3.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung sind Liquidatoren einer Gesellschaft anders als deren Verwaltungsratsmitglieder (siehe oben E. 2.3) in der Regel 'nur' (aber immerhin) vom Anspruch auf ALE ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst bzw. den Ehegatten während der Liquidationsphase wieder einzustellen oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen (Urteil BGer 8C_105/2024 vom 30.4.2024 E. 4.2 mit Hinweis auf Urteil BGer 8C_379/2022 vom 21.11.2022 E. 5 mit weiteren Hinweisen; SBVR Soziale Sicherheit-Nussbaumer, N Rz. 275; siehe auch Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, S. 267 ff., wo auch etwa auf die unterschiedliche Rechtsprechung bei freiwillig beschlossenen Liquidationen und Konkursliquidationen verwiesen wird).

3.4.1 Im Einspracheentscheid verweist die Vorinstanz auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 23. September 2024 und die damit eingereichten Unterlagen, mit welchen er aufzuzeigen versuche, dass die Gesellschaft liquidiert werde, ausser der Liquidation keine Geschäftstätigkeit bestehe und weder er noch ein anderes VR-Mitglied einen Anspruch auf eine finanzielle Entschädigung für die Aktien habe. Trotz dieser Informationen hielt die Vorinstanz am Bestehen eines Missbrauchsrisikos und damit am Ausschluss des ALE-Anspruches fest. So habe der Beschwerdeführer - gemäss HR-Auszug vom 1. Oktober 2024 - zum einen als Verwaltungsratsmitglied und Liquidator weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Zum andern sei zwar anzuerkennen, dass die zu liquidierenden Aktiven der Gesellschaft gering seien, die deutsche Tochterfirma höchstwahrscheinlich verkauft worden sei, ein Schreiben vom 2. September 2024 mit der Kündigung sämtlicher Geschäftsbeziehungen vorliege und der CTO per 30. Juni 2024 gekündigt worden sei, anderseits aber die a.o. GV erst am 10. Juli 2024 die Auflösung beschlossen habe, die Versicherungen und der Telefonanschluss per 3. Juli 2024 nicht gekündigt gewesen seien, die portugiesische Tochterfirma nach wie vor nicht aufgelöst sei, der Mietvertrag der Domiziladresse nicht gekündigt sei, die Website der Firma in der Schweiz noch immer aktiv sei und weiterhin Produkte für die Schweiz ausgewählt werden könnten. Der Zweck der C.________ AG (Erstellung, Betrieb, Vermarktung von Internetplattformen im Versicherungsbereich sowie Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen im In- und Ausland) stelle keine hohen Anforderungen an eine Reaktivierung des Betriebes, weshalb nicht vollends ausgeschlossen werden könne, dass er als Gründungsmitglied und ehemaliger COO weiterhin eng mit der Firma verbunden sei und als VR-Mitglied und Liquidator weiterhin über die Geschäfte der AG mitbestimmen könne. Das Missbrauchsrisiko einer Reaktivierung der Geschäftstätigkeit der C.________ AG bis zur endgültigen Löschung im Handelsregister konnte daher gemäss Vorinstanz nicht praktisch ausgeschlossen werden, weshalb der Ausschluss vom ALE-Anspruch rechtens sei.

3.4.2 Demgegenüber betont der Beschwerdeführer, die Frage eines allfälligen Missbrauchspotentials müsse gestützt auf die Umstände des Einzelfalles beantwortet werden. Vorliegend stehe diesbezüglich fest, dass er während des Leistungszeitraums keine Möglichkeit zur massgeblichen Einflussnahme gehabt habe.

Er habe die C.________ AG im Jahr 2020 mit zwei Partnern gegründet und halte aktuell rund 17% der Aktien. Er sei als COO angestellt worden und habe gleichzeitig eine Rolle als VR übernommen, hierfür jedoch nie eine Entschädigung erhalten. Per 31. Mai 2024 sei ihm gekündigt worden; am 10. Juli 2024 sei die Liquidation beschlossen worden, wobei gemäss schweizerischer Praxis alle VR-Mitglieder als Liquidatoren bestellt worden seien. Es handle sich bei ihm um eine rein formelle Rolle, indem er ab und zu Unterschriften leisten müsse, finanzielle Entschädigungen erhalte er keine.

Vor allem hält der Beschwerdeführer dafür, es liege im konkreten Fall eine atypische Konstellation vor, nicht vergleichbar mit einer sonstigen AG. Denn es handle sich um ein venture capital finanziertes Startup. Im Dezember 2022 sei eine Finanzierungsrunde abgeschlossen worden; danach seien viele delegierbare Kompetenzen des VR mittels Aktionärsbindungsvertrags an die Investoren übertragen worden bzw. hätten die Investoren vielen Entscheiden zustimmen müssen. Schon deshalb könne nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung eines VR gesprochen werden. Seit seiner vollständigen Krankschreibung infolge Burnouts habe er seine Tätigkeit weder als COO noch als VR weiter wahrnehmen können. Als sich seine längere Krankheitsabwesenheit abgezeichnet habe, hätten die Investoren / externen Verwaltungsräte entschieden, seine Anstellung als COO durch die Firma zu kündigen. Ein Rücktritt als VR mit HR-Löschung sei nicht erfolgt, weil im Frühling 2024 eine weitere Finanzierungsrunde gesucht worden sei und für VC-Investoren entscheidend sei, dass die Mitgründer als Signal an neue potentielle Investoren im VR verbleiben würden; eine Löschung hätte die Chancen auf eine weitere Finanzierungsrunde drastisch reduziert. Leider sei die Investitionsrunde nicht erfolgreich gewesen. An der GV vom 10. Juli 2024 sei daher die freiwillige Liquidation sowie der Verkauf des Kerngeschäfts beschlossen worden. Der letzte Mitarbeiter sei per 30. Juni 2024 entlassen worden; einzig der CEO und CFO seien noch angestellt, um die Liquidation operativ abzuwickeln. Das Kerngeschäft sei am 15. Juli 2024 vollständig verkauft worden. Sämtliche VR-Mitglieder hätten sich aus Solidarität und als Signal für den persönlichen Lebenslauf als Liquidatoren wählen lassen. Entscheidwesentlich sei, dass er nur als COO entlöhnt worden sei, nie aber als VR-Mitglied, was im Aktionärsbindungsvertrag so explizit vorgeschrieben sei. Aufgrund seiner Krankschreibung habe er auch noch nie an einer Sitzung der VR/Liquidatoren teilgenommen; operativ amte sowieso der VRP/CEO, nebst dem CFO einziger Angestellter.

Weiter äussert sich der Beschwerdeführer zu den zu liquidierenden Aktiven. Die deutsche Tochterfirma sei am 14. Juli 2024 zum Buchwert gemäss Liquidationseröffnungsbilanz veräussert worden. Die portugiesische Tochterfirma sei genutzt worden, um IT-Entwickler in Portugal anzustellen und der C.________ AG gegen Cost plus 5% zur Verfügung zu stellen; der letzte Angestellte (CTO) sei per 30. Juni 2024 entlassen worden; die Firma sei noch reine Hülle und werde entweder liquidiert oder zu 1 € veräussert. Ohne CTO als wichtigsten Mann in einem Insurtech Startup sei eine weitere Geschäftstätigkeit unmöglich. Zu liquidieren seien weiter unwesentliche Büroeinrichtungen, IT etc. (für rund Fr. 4'000.--), die selbstentwickelte Insurance Plattform, deren letzten Kunden per 21. Oktober 2024 gekündigt worden sei, die Homepage, wobei die deutsche Homepage dem Käufer der deutschen Tochterfirma verkauft worden sei und die schweizerische Homepage erst abgeschaltet werden könne, wenn der Vertrag mit dem letzten Kunden beendet sei. Sämtliche Verträge seien beendet bzw. auf den Zeitpunkt der Plattform-Abschaltung aufgelöst; der Telefonanschluss sei zum frühestmöglichen Termin per 27. Februar 2025 gekündigt; die Mobiltelefonverträge seien alle gekündigt, CEO und CFO würden ihre privaten Telefone gegen Spesenentschädigung nutzen. Die Versicherungen würden erst mit Beendigung der letzten Vertragsbeziehung angepasst, vermutlich Ende Oktober 2024, da bereits bis Ende 2024 bezahlt. Das gesamte Brokergeschäft sei an die Risikoträger übertragen und beendet. Schliesslich sei auch der Mietvertrag mittlerweile gekündigt und die Domiziladresse an die neuen Mieter übergeben.

Mitte September 2024 habe die C.________ AG in Liquidation über Aktiven in der Höhe von rund Fr. 240'000.-- verfügt, denen ein Wandeldarlehen von Investoren in der Höhe von Fr. 408'000.-- gegenübergestanden habe. Weder der Beschwerdeführer noch ein anderes VR-Mitglied sei Geber des Wandeldarlehens. Bei der definitiven Löschung der AG würden einzig Wandeldarlehensgeber ausbezahlt; der Beschwerdeführer habe somit keinen Anspruch auf finanzielle Entschädigung für seine Aktien am Unternehmen.

Zusammenfassend betont der Beschwerdeführer, keine Möglichkeit zur mass­geblichen Einflussnahme auf die Auflösung seines Arbeitsvertrages per Ende Mai 2024 gehabt zu haben. Er habe auch keinen Einfluss im Rahmen der Liquidation. Er sei nur formell als Liquidator eingetragen. Er könne die Geschäfte der AG nicht weiter mitbestimmen. Operativer Liquidator sei der VRP/CEO. Eine Reaktivierung der C.________ AG sei ausgeschlossen. Während der Aufbauphase seien mehr als 5 Mio. Franken in Venture Capital investiert worden; zur Hauptsache in den Aufbau der Internetplattform. Mit der angestrebten Finanzierungsrunde im Frühling 2024 sei eine Kapitalerhöhung von 1 Mio. Franken angestrebt worden, um das Unternehmen in die Profitabilität zu bringen, was misslungen sei. Ein VC-finanziertes Unternehmen zu reaktivieren, wäre äusserst schwierig. Auch müsste dem der komplette Gesellschafterkreis an Investoren zustimmen, was vollkommen ausgeschlossen sei. Die Website sei zwar noch online (und könne erst nach Abwicklung des Verkaufs der Versicherungsplattform durch eine Fachperson abgeschaltet werden), es könnten aber keine Verträge abgeschlossen werden, da die Zusammenarbeitsverträge mit den Risikoträgern (Versicherer im Hintergrund der Versicherungsprodukte) sofort gekündigt worden seien, als klargeworden sei, dass die Liquidation angestossen werde; die Risikoträger würden das Risiko nicht mehr annehmen; C.________ sei nur Assekuradeur gewesen.

3.4.3 Vernehmlassend nimmt die Vorinstanz zu den Ausführungen in der Beschwerde keine Stellung, da der Beschwerdeführer keine neuen Tatsachen oder Begründungen vorbringe.

3.5.1 Dem Handelsregister ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer aktuell noch immer als Mitglied des Verwaltungsrates + Liquidator mit Kollektivunterschrift zu zweien aufgeführt ist (vgl. www.zefix.ch; eingesehen am 2.1.2025). Damit steht zweifelsfrei fest, dass der Beschwerdeführer als noch im Handelsregister eingetragener Verwaltungsrat formell weiterhin eine Person mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung ist. Allerdings hat die Gesellschaft am 10. Juli 2024 ihre Auflösung und Liquidation beschlossen und sämtliche Verwaltungsratsmitglieder wurden als Liquidatoren gewählt (vgl. Vi-act. 15), so dass die Funktion des Liquidators im Vordergrund steht und nicht jene des Verwaltungsratsmitgliedes. Es rechtfertigt sich daher, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen und den Beschwerdeführer nicht - entsprechend der Rechtsprechung zu Verwaltungsratsmitgliedern (vgl. oben E. 2.3) - ohne weitere Prüfung allein aufgrund seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen. Denn mit dem Auflösungsbeschluss erlangte die C.________ AG den neuen Zweck der Liquidation, weshalb auch beim Beschwerdeführer die Funktion des Liquidators überwiegt (vgl. Art. 739 Abs. 2 OR, wonach die Befugnisse der Organe der Gesellschaft mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt werden, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind); das den Gedanken von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG leitende Missbrauchsrisiko ist anhand der Funktion des Liquidators zu beurteilen. Dies bedingt rechtsprechungsgemäss eine Beurteilung des konkreten Einzelfalles, indem das Risiko zu beurteilen ist, dass der Beschwerdeführer während der Liquidationsphase wiedereingestellt oder der Betrieb reaktiviert wird bzw. wie gross die Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers als Liquidator hierauf ist (vgl. oben E. 3.3).

3.5.2 Nachdem die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit der Verfügung vom 31. Juli 2024 noch aufgrund seiner Verwaltungsratsmitgliedschaft vom Anspruch ausschloss, nahm sie nach Eingang der Einsprache und dem darin kommunizierten Beschluss über die Firmenliquidation (vgl. Vi-act. 23) weitere Abklärungen vor. Sie anerkannte in der Folge, dass die Gesellschaft durchaus Liquidationsschritte tätigte, gelangte aber dennoch zum Schluss, dass ein Missbrauchsrisiko einer Reaktivierung der Geschäftstätigkeit der C.________ AG bis zur endgültigen Löschung im Handelsregister dennoch nicht praktisch ausgeschlossen werden könne (vgl. oben E. 3.4.1).

3.5.3 Das Gericht kann sich dieser vorinstanzlichen Beurteilung nicht anschliessen. Wohl trifft es streng rechtlich beurteilt zu, dass theoretisch die C.________ AG in Liquidation ihren Auflösungsbeschluss widerrufen (vgl. BGE 123 III 473 E. 5c), ihre Geschäftstätigkeit reaktivieren und auch den Beschwerdeführer wieder beschäftigen könnte. Dieses allein theoretische Missbrauchspotential besteht im konkret vorliegenden Einzelfall praktisch nicht. Nach dem Beschluss der Auflösung vom 10. Juli 2024 nahmen die Zuständigen der Firma die Liquidation verzugslos an die Hand (vgl. Belege unter Vi-act. 15). Die Mutation wurde umgehend gemeldet und publiziert. Die operativ tätige Tochterfirma in Deutschland wurde verkauft, der dazugehörige Webauftritt ebenso. Das für das Geschäft der C.________ AG (als Insurtech-startup) notwendige IT-Fachpersonal (inkl. CTO) war in der portugiesischen Tochterfirma angestellt und wurde schon bis Ende Juni 2024 restlos entlassen. Die Telefonanschlüsse der Gesellschaft wurden nachweislich auf den vertraglich frühestmöglichen Termin gekündigt; ebenso die Versicherungsverträge. Dass diese im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Entscheide noch bestand hatten, ist mit den vertraglichen Verpflichtungen genügend begründet und vermag eine Absicht zur Wiederaufnahme einer Geschäftstätigkeit mitnichten zu belegen. Von der Büroinfrastruktur hat sich die Gesellschaft getrennt. Dass die Domiziladresse noch besteht, ist nicht zuletzt deren Notwendigkeit bis zur Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister geschuldet. Anfangs September 2024 wurden sämtliche Geschäftsbeziehungen mit allen Partnern ordentlich gekündigt. Am 23. September 2024 wurde als weiterer zwingender Schritt der Gesellschaftsauflösung der Liquidationsschuldenruf publiziert (vgl. www.shab.ch; eingesehen am 2.1.2025). Hinzu kommt der vom Beschwerdeführer zu Recht angeführte Umstand, dass es sich bei der C.________ AG um ein Startup mit Venture capital handelte. Mithin hing das Schicksal der Firma eng vom Willen der Investoren ab; einerseits der bereits vorhandenen Investoren und anderseits der Möglichkeit, Kapital aufzutreiben. So muss bei der Beurteilung des Missbrauchsrisikos auch berücksichtigt werden, dass im Frühjahr 2024 eine für den Fortbestand der Gesellschaft notwendige Finanzierungsrunde lanciert wurde, welche aber erfolglos verlief. Dieses neue Kapital wäre für den Fortbetrieb notwendig gewesen; umgekehrt erscheint die Wiederaufnahme der Tätigkeit nach dem Auflösungsbeschluss und ohne das notwendige Kapital sowie nach Kündigung des Personals und sämtlicher Geschäftsbeziehungen ausgeschlossen. Hieran ändern die persönlichen Beziehungen unter den Gründern und der Umstand, dass es sich gemäss Gesellschaftszweck um einen Dienstleistungsbetrieb handelt, nichts.

3.5.4 Zusammenfassend kann in Beachtung aller konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden. Es rechtfertigt sich daher nicht, den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses, 10. Juli 2024, wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen.

4. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet. Dem Beschwerdeführer kommt ab dem Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses der C.________ AG (10.7.2024) keine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung mehr zu. Der Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2024 ist aufzuheben und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, nachdem diese bislang noch nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Prüfung bildeten.

5.1 Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

5.2 Nachdem der beanwaltete Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren obsiegt, ist ihm zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG / § 74 Abs. 1 VRP). Die Parteientschädigung ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Honorar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insgesamt Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzusetzen.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2024 aufgehoben; dem Beschwerdeführer kommt seit dem 10. Juli 2024 keine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung mehr zu. Die Sache wird zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Vorinstanz hat dem anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu leisten.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

5. Zustellung an:

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2/R)

- die Vorinstanz (R)

- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 28. Januar 2025

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die a.o. Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

11. Februar 2025

1

Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI

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BGE 145 V 200ATF 145 V 200DTF 145 V 200

8C_870/2023

BGE 122 V 270ATF 122 V 270DTF 122 V 270

EVG C 113/03

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Art. 804 VAWart. 804 ORHart. 804 OR

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Art. 739 VAWart. 739 ORHart. 739 OR

Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI

BGE 123 III 473ATF 123 III 473DTF 123 III 473

Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA

Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA

§ 74 VRP

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF