Kammergericht

III 2024 40

Entscheid vom 27. Juni 2024

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Monica Huber-Landolt, Richterin

lic.iur. Karl Gasser, Richter

lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

Parteien

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________

gegen

Bezirk C.________, handelnd durch den Bezirksrat,

Vorinstanz,

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungsrecht (Vergabeentscheid D.________:

Ersatzbau Asylunterkunft E.________; Generalplaner­

leistungen für die SIA-Phasen 32, 33, 41, 51, 52, 53)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. Der Bezirk C.________ schrieb (…) 2023 auf der Plattform simap die dem Staatsvertragsbereich unterliegenden Generalplanerleistungen für die SIA-Phasen 32, 33, 41, 51, 52, 53 für den Ersatzbau Asylunterkunft E.________ im offenen Verfahren aus (Bf-act. 3). Innert der Eingabefrist (…) gingen sieben Offerten ein, von denen fünf zur Bewertung zugelassen wurden, so unter anderem die Angebote der A.________ AG und des Planungsteams F.________, c/o G.________ AG (Bf-act. 1).

B. Mit Beschluss 2024/95 (…) vergab der Bezirksrat C.________ die Generalplanerarbeiten für den Ersatzneubau Asylunterkunft E.________ an das Planungsteam F.________, c/o G.________ AG, zum Angebotspreis von Fr. 709'015.26 (netto inkl. 8.1% MwSt, inkl. Nebenkosten).

C. Am 18. März 2024 lässt die A.________ AG gegen den Vergabebeschluss beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:

1. Die Beschwerde sei gutzuheissen.

Erwägungen

2.

Die Zuschlagsverfügung des Bezirksrates C.________ betreffend D.________: Ersatzbau Asylunterkunft E.________ (Beschlussnummer 2024/95) sei aufzuheben.

3.

Die mit der angefochtenen Zuschlagsverfügung vergebenen Arbeiten seien an die Beschwerdeführerin zu vergeben.

4.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des angerufenen Gerichts an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

5.

Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

6.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.

D. Mit Verfügung vom 20. März 2024 hat der verfahrensleitende Richter der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt. Der Vor­instanz wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt; die Zuschlagsempfängerin wurde eingeladen, innert derselben Frist durch Einreichung einer Vernehmlassung dem Verfahren als Beigeladene beizutreten. Alle Parteien wurden aufgefordert, sich zur Akteneinsicht zu äussern.

E. Innert Frist liess sich die Zuschlagsempfängerin nicht vernehmen, womit sie auf den Verfahrensbeitritt verzichtet hat.

F. Die Vorinstanz beantragt am 24. April 2024 (Eingang Gericht 2.5.2024) vernehmlassend:

1.

Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.

2.

Unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin repliziert am 17. Mai 2024, wobei sie insbesondere um Zustellung der Bewertungsmatrix ersucht. Diese wird ihr hinsichtlich Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin offengelegt (im Übrigen geschwärzt) zugestellt mit der Möglichkeit, die Replik bis am 31. Mai 2024, später erstreckt bis am 14. Juni 2024, zu ergänzen. Mit Eingabe vom 13. Juni 2024 ergänzt die Beschwerdeführerin die Replik, wobei an den Anträgen unverändert festgehalten wurde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Vergabebeschlusses vom 21. Februar 2024 und die Zuschlagserteilung an sie. Neben der Rüge der Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör (Beschwerde Rz. 11 ff.) macht sie hauptsächlich geltend, die Zuschlagsempfängerin sei vorbefasst und hätte nicht zum Angebot zugelassen werden dürfen, nachdem diese die Machbarkeitsstudie erarbeitet hatte, auf deren Basis das Bauprojekt auszuarbeiten sei. Wenn die Zuschlagsempfängerin wegen unzulässiger Vorbefassung aus dem Verfahren auszuschliessen sei, dann sei der Zuschlag an die Beschwerdeführerin als Zweitrangierte zu erteilen (Beschwerde Rz. 15 ff.). Zudem rügt sie eine fehlerhafte Bewertung der Angebote (Beschwerde Rz. 22 ff.).

2.1

Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. Es prüft u.a. die Zuständigkeit, die Rechtsmittelbefugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels, die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches sowie die Rechtshängigkeit oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in der gleichen Sache (vgl. § 27 Abs. 1 lit. a, d, e, f, g Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRP; SRSZ 234.110] vom 6.6.1974). Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP).

2.2

Gegen Verfügungen der Auftraggeber kann ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Auftragswert (Lieferungen, Dienstleistungen und Baunebengewerbe über Fr. 150'000; Bauhauptgewerbe über Fr. 300'000) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SRSZ 430.120.1) vom 15. November 2019 i.V.m. § 2 des KRB über den Beitritt zur IVöB [SRSZ 430.120] vom 16.2.2022), so insbesondere gegen Zuschlagsverfügungen (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB). Die Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zwanzig Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 56 Abs. 1 IVöB). Vorbehältlich abweichender Bestimmungen der IVöB richtet sich das Beschwerdeverfahren nach dem VRP (Art. 55 IVöB).

2.3

Die Beschwerdeführerin hat im strittigen Submissionsverfahren ein Angebot eingereicht, das auch bewertet wurde. Den Zuschlag hat eine andere Offerentin erhalten; die Beschwerdeführerin ist zweitrangiert. Mithin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Vergabebeschluss direkt betroffen.

Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts reicht die unmittelbare Betroffenheit für die Bejahung der Beschwerdelegitimation indes nicht aus. Diese ist im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Be­schwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird, wenn der unterlegene Bewerber eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung seines Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (vgl. VGE III 2023 71 vom 15.5.2023 E. 3.5; VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 E. 1.3.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 E. 5). Dies wurde bejaht, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweitplatzierten lag, weil nicht ohne weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Beschwerde diese Rangfolge Bestand haben würde.

Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 E. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053 -1055/02 vom 17.4.2003 E. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.).

2.4

Zu beachten ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich jedoch bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf, beispielsweise bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 E. 4.1 sowie EGV-SZ 2006 B 11.2 E. 3.2).

Zu erwähnen ist sodann, dass die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Submissionsverfahren beschränkt ist. Dies geht einmal aus Art. 56 Abs. 4 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle; EGV-SZ 2003 B 1.3). Der Vergabebehörde kommt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu, dies insbesondere bei der Auswahl und Definition des Beschaffungsgegenstandes (VGE III 2019 220 vom 7.1.2020 E. 2.5), der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien (Urteile BGer 2C_848/2022 vom 27.3.2024 E. 1.2.3; 2C_576/2022 vom 3.8.2023 E. 4.3; BGE 143 II 553 E. 6.3.2) sowie in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 E. 3; BGE 141 II 14 E. 8.3). Eingeschränkt wird der relativ erhebliche Handlungsspielraum der Vergabestellen durch die vergaberechtlichen Grundsätze wie beispielsweise den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, das Transparenzgebot oder den wirksamen Wettbewerb (Urteil BGer 2C_848/2022 vom 27.3.2024 E. 1.2.3 und 5.3 m.w.H.). Vergaberechtliche Ermessensentscheide überprüft die Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurück­haltend und nicht frei (BGE 141 II 14 E. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 E. 1.3; VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 E. 3.2). Die verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz hat in erster Linie Rechtsfragen zu beantworten, nicht aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Submissionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Bei der Frage des wirtschaftlich günstigsten Angebots setzt es nicht sein eigenes Ermessen anstelle jenes der Vergabebehörde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 1385). Das Gericht kann nur im Falle von Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt. Hingegen muss es bei der Prüfung der Verfahrensregeln auf dem Gebiet des Submissionsrechts nicht die gleiche Zurückhaltung an den Tag legen (BGE 141 II 353 E. 3 mit weiteren Hinweisen).

2.5

Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde beim Vergleich der eingegangenen Offerten gemäss Beschluss der Vorinstanz vom 21. Februar 2024 geprüft und gewertet. Bei einem Total von 100 möglichen Punkten belegte das Angebot der Beschwerdeführerin mit einer Gesamtpunktzahl von 83.0 Punkten Platz 2 hinter dem erstplatzierten Angebot der Zuschlagsempfängerin mit einer Gesamtpunktzahl von 95.1 Punkten (Bf-act. 1).

Die Beschwerdeführerin rügt (neben einer Verletzung des rechtlichen Gehörs) insbesondere eine unzulässige Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin und fehlerhafte Bewertung der Angebote. Sollte sie mit der ersten Rüge durchdringen und die Zuschlagsempfängerin wegen Vorbefassung vom Verfahren auszuschliessen sein, wäre der Zuschlag an die zweitplatzierte Beschwerdeführerin zu erteilen. Auch eine Korrektur der Bewertung der Angebote kann grundsätzlich dazu führen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin als das vorteilhafteste zu beurteilen ist und damit den Zuschlag erhält. Mithin würde ihre Stellung durch den Verfahrensausgang unmittelbar positiv beeinflusst. Da im Übrigen eine Beschaffung mit einem Auftragswert über der Schwelle fürs Einladungsverfahren vorliegt und die Beschwerde vom 22. Mai 2023 frist- und formgerecht beim zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht wurde (vgl. oben E. 1.3), ist auf sie grundsätzlich einzutreten.

3.1

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör. Die angefochtene Zuschlagsverfügung enthalte einzig in Bezug auf die zwei erfolgten Ausschlüsse eine summarische Begründung. Zu den mass­gebenden Merkmalen und Vorteilen des berücksichtigten Angebotes der Zuschlagsempfängerin lasse sie hingegen jegliche Ausführungen vermissen. Aufgelistet werde einzig die Reihenfolge der Rangliste, welche die Bewertung nach den bereits bekannten Zuschlagskriterien ergeben habe. Dies genüge nicht einmal ansatzweise den herabgesetzten Begründungsanforderungen von Art. 51 Abs. 2 und 3 IVöB

Mit dem Erlass der Zuschlagsverfügung sei das Verfügungsverfahren abgeschlossen worden. Die Beschwerdeführerin habe daher im Anschluss daran die Vorinstanz kontaktiert und um Zustellung der entscheidrelevanten Verfahrensakten gebeten, worauf die Vorinstanz nicht reagiert habe. Allerdings habe sich Herr Peyer, der die Vorinstanz im Vergabeverfahren unterstützte, mit der Beschwerdeführerin telefonisch in Kontakt gesetzt und ihr ihre eigene Bewertung zugestellt. Weitere Verfahrensakten habe er verweigert. Es stelle dies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

3.2.1

Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber eröffnet Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieter (Art. 51 Abs. 1 IVöB). Beschwerdefähige Verfügungen sind summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 51 Abs. 2 IVöB). Die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst die Art des Verfahrens und den Namen des berücksichtigten Anbieters (lit. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots (lit. b), die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. c) und gegebenenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihändige Vergabe (lit. d von Art. 51 Abs. 3 IVöB).

Gemäss den allgemeinen Grundsätzen zur Begründungspflicht einer Verfügung muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteile BGer 9C_101/2011 vom 21.7.2011 E. 6.1; 9C_257/2011 vom 25.8.2011 E. 5.1). Diese Pflicht zur Begründung eines Entscheides bzw. einer Verfügung gründet im verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten.

3.2.2

Weiter legt die IVöB fest, dass im Verfügungsverfahren kein Anspruch auf Akteneinsicht besteht (Art. 57 Abs. 1 IVöB). Im Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer auf Gesuch hin Einsicht in die Bewertung seines Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten zu gewähren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen (Art. 57 Abs. 2 IVöB).

3.2.3

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Indes kann nach fester Rechtsprechung eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen darf. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (u.a. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa, mit Hinweisen). Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem - der Anhörung gleichgestellten - Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 mit Verweis auf BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1709 f.).

3.3

Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Im Verfügungsverfahren bestehe kein Anspruch auf Akteneinsicht; erst im Beschwerdeverfahren sei Einsicht in die Bewertung des eigenen Angebotes und weitere entscheidrelevante Akten zu gewähren. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ende das Verfügungsverfahren nicht mit dem Zuschlagsbeschluss, sondern mit Ablauf der Beschwerdefrist. Schon daher habe ihr die Vorinstanz Akten nicht widerrechtlich vorenthalten. Zudem enthalte der Beschluss die gesetzlich geforderte summarische Begründung. Darüber hinaus habe am 8. März 2024 ein telefonisches Debriefing stattgefunden, anlässlich dessen alle Zuschlagskriterien und deren Bewertung detailliert besprochen worden seien unter gleichzeitiger Abgabe des sechs Seiten umfassenden Auswertungsdokuments der Beschwerdeführerin. Schliesslich sei auch das Akteneinsichtsrecht im Beschwerdeverfahren ein beschränktes und auf die Bewertung des eigenen Angebots und die entscheidrelevanten Verfahrensakten beschränkt vorbehältlich überwiegender öffentlicher und privater Interessen.

3.4.1

Dem angefochtenen Vergabebeschluss lässt sich u.a. entnehmen, welche Anbieter zu welchem Preis offeriert haben, welche Zuschlagskriterien mit welcher Gewichtung in der Auswertung berücksichtigt wurden, welche Angebote bewertet wurden, wieviele Punkte sie erzielten, welchen Rang sie erreichten und welches Angebot zu welchem Preis den Zuschlag erhielt. Angeführt wurde zudem als Begründung des Zuschlagsentscheides "vorteilhaftestes Angebot nach der Berücksichtigung der in der Ausschreibung festgelegten Kriterien" (Bf-act. 1).

Es handelt sich damit um eine sehr summarische Begründung des Zuschlagsentscheides. Beachtet man, dass der Preis mit 50% gewichtet wurde, die Zuschlagsempfängerin das günstigste Angebot eingereicht hat (was sich beides aus dem Beschluss ergab), so erscheint die Rangfolge der bewerteten Angebote wenig überraschend, so dass auch der pauschale Hinweis auf das vorteilhafteste Angebot nach Berücksichtigung der Kriterien nicht als falsch bezeichnet werden kann.

3.4.2

Es ist sodann unbestritten, dass nach erfolgter Zustellung des Zuschlagsbeschlusses mit der Beschwerdeführerin ein Debriefing durchgeführt wurde, ihr die Bewertung ihres Angebotes erläutert wurde und sie im Anschluss daran auch die Auswertung ihres Angebotes schriftlich zugestellt erhielt (Bf-act. 7 und 8).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht zu diesem Zeitpunkt kein weitergehendes Akteneinsichtsrecht. Während des Verfügungsverfahrens besteht kein Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 57 Abs. 1 IVöB) und das Verfügungsverfahren dauert - wie die Vorinstanz zu Recht festhielt - bis hin zum Ablauf der Beschwerdefrist nach dem Zuschlagsentscheid (vgl. Bühler, in Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 57 Rz. 5).

3.4.3

Das Vorgehen der Vorinstanz (summarische Begründung des Zuschlages, Durchführung eines Debriefings, Abgabe der Bewertung des Angebotes der Beschwerdeführerin) genügt den im Submissionsverfahren reduzierten Rechten hinsichtlich Begründung und Akteneinsicht (vgl. hierzu Bühler, a.a.O., Art. 57 Rz. 1 ff.). Namentlich wurde die Beschwerdeführerin befähigt, sich eine Meinung betreffend Einreichung eines Rechtsmittels zu bilden und eine angemessen begründete Beschwerde fristgerecht einzureichen. Dass im Vergabeverfahren eine vertiefte Begründung bisweilen erst im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels des Beschwerdeverfahrens möglich ist, gilt als anerkannt. Gleichzeitig ist dies nicht mit einer eigentlichen Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichzusetzen, welche ggf. bei der Kostenfolge zu berücksichtigen ist (vgl. etwa VGE III 2022 189 vom 29.3.2022 E. 7.1.2), da weitergehende Akteneinsichtsrechte erst im Beschwerdeverfahren überhaupt bestehen (vgl. Art. 57 Abs. 2 IVöB). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurden der Beschwerdeführerin sämtliche Akten ausser den Angeboten der Konkurrenzofferten zugestellt, wobei auch die Bewertungsübersicht nur hinsichtlich des eigenen Angebotes und desjenigen der Zuschlagsempfängerin (nicht aber der Drittanbieter) offengelegt wurde. Damit wurden der Beschwerdeführerin die entscheidrelevanten Akten zur Einsicht zugestellt. Soweit die Beschwerdeführerin die Offenlegung der umfassenden Offerte der Zuschlagsempfängerin verlangt, weil sich diese nicht zur Akteneinsicht geäussert habe und damit mit der Offenlegung einverstanden sei, kann die Frage offen bleiben, ob allein das Schweigen der Zuschlagsempfängerin Anspruch auf Einsicht in die Konkurrenzoffertunterlagen gibt. Denn wie sich nachfolgend ergibt, ist der Inhalt des Angebotes der Zuschlagsempfängerin für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend, die Unterlagen mithin nicht entscheidrelevant, weshalb sie nicht der Akteneinsicht unterliegen.

3.5

Zusammenfassend geht der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vor­instanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, fehl und ist nicht zu hören.

4.

Auch wenn auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist, so gilt dies dennoch nicht für die Rüge der unzulässigen Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin.

4.1

Die Beschwerdeführerin verweist auf Art. 14 Abs. 1 IVöB, wonach zum Angebot nicht zuzulassen ist, wer an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligt war und der ihm dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und der Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern nicht gefährdet. Die G.________ AG der Zuschlagsempfängerin habe die Machbarkeitsstudie erarbeitet, welche Grundlage für die ausgeschriebenen Generalplanerarbeiten bilde. Auf deren Basis sei das Bauprojekt und das Bewilligungsverfahren auszuarbeiten. Auch wenn gewisse Dokumente der Machbarkeitsstudie aufgelegt worden seien, so sei dennoch keine vollständige Offenlegung erfolgt. Die G.________ AG sei Teil der Zuschlagsempfängerin; ihre Teilnahme sei mit der Unzulässigkeit der Vorbefassung schlicht nicht vereinbar. Als vorbefasste Anbieterin müsse die G.________ AG vom Verfahren ausgeschlossen werden, da sie zweifelsfrei über einen tatsächlichen und kausalen Wettbewerbsvorteil verfüge.

4.2

Es steht aktenmässig zweifelsfrei fest,

- dass die G.________ AG eine Unternehmung der Zuschlagsempfängerin ist (vgl. Anschrift der Zuschlagsempfängerin);

- dass die G.________ AG für die Vorinstanz eine Machbarkeitsstudie Asylunterkunft E.________ erarbeitet hat, welche Grundlage vorliegender Ausschreibung bildet (vgl. Ausschreibungsunterlage, Bf-act. 4, insb. auch S. 7 und Beilage E1 zur Ausschreibung);

- dass die Machbarkeitsstudie der G.________ AG inkl. Kostenschätzung sämtlichen interessierten Anbietern mit der Ausschreibungsunterlage abgegeben wurde (vgl. Ausschreibungsunterlage, Bf-act. 4, insb. auch S. 11 und Beilage E1 zur Ausschreibung);

- dass mit vorliegender Submission ein Generalplaner gesucht wurde, der auf der Grundlage der Machbarkeitsstudie der G.________ AG die Arbeiten gemäss SIA Phasen 32/33, 41, 51-53 erbringt (vgl. Ausschreibungsunterlage, Bf-act. 4, S. 7);

- und dass die Vorinstanz in der Ausschreibungsunterlage unter "Vorbefassung" explizit festhielt:

Die Firma G.________ hat die Machbarkeitsstudie (Beilagen E1) verfasst.

Dieses Mandat ist abgeschlossen und abgegolten. Die Resultate dienen u.a. als Grundlage für die hier ausgeschriebene Leistung. Das obgenannte Unternehmen gilt dadurch nicht als vorbefasst und ist ebenfalls zu diesem Wettbewerb zugelassen.

4.3

Neben dem Zuschlag gilt insbesondere die Ausschreibung des Auftrages als anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB). Rügen, welche die Ausschreibung betreffen, sind durch rechtzeitige Anfechtung der Ausschreibung vorzutragen. Weiter müssen zusammen mit der Ausschreibung auch die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 IVöB). Es besteht diesbezüglich eine Rügeobliegenheit als Ausfluss der Prozessökonomie sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben (Zobl, in Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 53 Rz. 21). Wenn sich Mängel einer Submission bereits aus der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen ergeben, so ist die Ausschreibung fristgerecht anzufechten. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren gegen den Zuschlag vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält (oder bei geforderter Sorgfalt hätte erhalten können), sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Bestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3), namentlich Ausstands- oder Vorbefassungsbestimmungen. So handelt der Anbieter treuwidrig, der trotz Kenntnis der vermeintlichen Vorbefassung eines Mitbewerbers eine entsprechende Rüge im Vergabeverfahren unterlässt und diese erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt. Das Einlassen in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen einer möglichen Vorbefassung gilt entsprechend als Verzicht auf dessen Geltendmachung, was grundsätzlich zum Verwirken dieses Anspruchs führt (vgl. VGE III 2019 213 vom 23.1.2020 E. 2.4 [wiedergegeben in Vergaberechtliche Entscheid 2020/2021, Rz. 62]; VGE III 2018 230 vom 25.3.2019 E. 2.5.1 mit Hinweis auf EGV-SZ 2017 B 11.1). Nachdem die neue IVöB ausdrücklich festlegt, Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar sei, müssten zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden, stellt ein Zuwarten letztlich nicht nur Treuwidrigkeit, sondern schlicht ein Fristversäumnis dar, da die Ausschreibung innert 20 Tagen seit Eröffnung angefochten werden muss (Art. 56 Abs. 1 IVöB).

4.4

Wie bereits aufgezeigt, hat die Vorinstanz vorliegend transparent offengelegt, dass erstens Grundlage der Generalplanerarbeiten eine Machbarkeitsstudie bildet, zweitens diese Studie im Auftrag der Vorinstanz durch die G.________ AG erarbeitet wurde, drittens die G.________ AG nach Überzeugung der Vorinstanz nicht als vorbefasst im Sinne von Art. 14 IVöB gilt und damit

viertens ebenfalls zum Wettbewerb zugelassen, d.h. nicht ausgeschlossen (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. i IVöB) wird. D.h., die Vorinstanz als Vergabebehörde hat die G.________ AG nicht trotz Vorbefassung zum Verfahren zugelassen (was gestützt auf Art. 35 lit. u IVöB in der Ausschreibung selbst offen zu legen gewesen wäre), sondern sie gelangte zur Überzeugung, dass gar keine Vorbefassung vorliegt und ein Ausschluss daher gar nicht notwendig ist, was sie so in der Ausschreibungsunterlage transparent gemacht hat.

Damit konnten nach Lektüre der Ausschreibungsunterlage keine Zweifel bestehen, dass die G.________ AG im Falle einer Offertstellung von der Vorinstanz vom Verfahren nicht, zumindest nicht wegen Vorbefassung, ausgeschlossen werden wird. Da hierüber aufgrund der Ausdrücklichkeit der Ausschreibungsunterlage keine Zweifel bestehen konnten, hätte die Beschwerdeführerin bereits diese Anordnung der Ausschreibungsunterlage mit der Ausschreibung fristgerecht anfechten müssen. Wenn sie die Rüge der unzulässigen Vorbefassung erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt, so erfolgt dies nach dem Gesagten verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.

Im Übrigen hält die Vorinstanz zu Recht fest, dass der Beschwerdeführerin spätestens mit Kenntnisnahme der Offertöffnung klar sein musste, dass sich die G.________ AG effektiv mit einem Angebot an der Submission beteiligt, so dass sie allerspätestens dann ihre Rüge der unzulässigen Vorbefassung einer Mitbewerberin hätte vortragen müssen. Auch diesfalls wäre die vorliegende Rüge verspätet und nicht mehr zu hören.

4.5

Was die Beschwerdeführerin replizierend hiergegen vorträgt, verfängt nicht. Von einer Anbieterin darf erwartet werden, dass sie mit den Grundzügen von öffentlichen Vergabeverfahren vertraut ist (Zobl, a.a.O., Art. 53 Rz. 23). Dazu zählen namentlich, dass die Zulassung vorbefasster Anbieter zum Wettbewerb gegen Submissionsrecht verstösst und ebenso, dass gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben Rügen so früh als möglich vorzubringen sind, insbesondere Anordnungen in Ausschreibungsunterlagen mit der Ausschreibung anzufechten sind. Vorliegend bestand kein Grund, mit der Rüge bis zum Zuschlag zuzuwarten. Denn der Zuschlag selber brachte der Beschwerdeführerin hinsichtlich vermeintlicher Vorbefassung der G.________ AG keinerlei neue Erkenntnisse. Alles, was sie für eine begründete Rüge der unzulässigen Vorbefassung zu wissen brauchte, wusste die Beschwerdeführerin mit Erhalt der Ausschreibungsunterlage, spätestens nach Offertöffnung. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Vergabebehörde die G.________ AG zwar als vorbefasst qualifiziert, aber vom Verfahren gleichwohl nicht ausschliesst (und dies in der Ausschreibung publiziert, Art. 35 lit. u IVöB), oder aber ob sie - wie vorliegend - keine Vorbefassung erkennt und dies transparent in der Unterlage offenlegt. In beiden Fällen kann die Frage der Vorbefassung resp. des Verzichts auf Ausschluss strittig sein und ist frühzeitig zu rügen.

Fehl geht ebenso der Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Vor­instanz. Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht, oder wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet wird (Urteile BGer 4A_230/2018 vom 15.1.2019 E. 3.1, 2C_574/2020 vom 27.7.2021 E. 5.2 je mit weiteren Hinweisen). Es ist vorliegend nicht ersichtlich, inwiefern sich die Vorinstanz widersprüchlich verhalten hätte oder sie sich in zweckwidriger Weise auf ein Rechtsinstitut beruft. Sie hatte die G.________ AG mit einer Machbarkeitsstudie beauftragt und vermag darin keine Vorbefassung zu erkennen, was sie in der Ausschreibungsunterlage so ausdrücklich offengelegt hat. Ob diese Rechtsauffassung der Vorinstanz (es liege keine Vorbefassung vor) rechtens ist oder nicht, wird vorliegend ausdrücklich offengelassen; es wäre dies im Rahmen eines Verfahrens gegen die Anordnung der Ausschreibungsunterlage zu prüfen gewesen. Dieses Verfahren hat die Vorinstanz den Wettbewerbern geradezu ermöglicht, indem sie ihre Sichtweise offengelegt hatte. Hinweise, dass die Vorinstanz überzeugt sein musste, sie handle rechtlich falsch, aber probiere es einmal, liegen keine vor. Insbesondere wurde der Vorinstanz entgegen der beschwerdeführerischen Darstellung nicht bereits in VGE III 2019 213 vom 23.1.2020 aufgezeigt, dass ihre Sichtweise der Vorbefassung nicht rechtens sei; diese Frage wurde bereits damals ausdrücklich offen gelassen (vgl. VGE III 2019 213 vom 23.1.2020 E. 3.4.4).

4.6

Auf die Rüge der unzulässigen Vorbefassung der G.________ AG und deren rechtswidrigen Zulassung zur Offertstellung ist damit infolge verspätetem Vorbringen nicht einzutreten.

5.

Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine fehlerhafte Bewertung der Angebote. Diesbezüglich ist vorauszuschicken, dass das Gericht keine Ermessensüberprüfung vornimmt, sondern einzig Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden können (vgl. Art. 56 Abs. 3 IVöB). Zudem auferlegt sich das Gericht bei Submissionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Ermessensfragen (vgl. oben E. 2.4).

5.1

Zuschlagskriterium 1 bildet der Preis, der mit 50% gewichtet wurde. Die Punkteverteilung erfolgt derart, dass das günstigste Angebot 50 Punkte erzielt, ein doppelt so teures 0 Punkte und dazwischen die Punkte linear verteilt werden.

Das günstigste Angebot reichte die Zuschlagsempfängerin mit Fr. 709'015.26 ein und erhielt hierfür 50 Punkte. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist mit Fr. 760'156.03 um rund 7.21% teurer, was 46.4 Punkte ergab.

Diese Bewertung entspricht der angewandten Preiskurve und Gewichtung und ist nicht zu beanstanden, was in Ergänzung der Replik auch die Beschwerdeführerin anerkennt.

5.2

Beim Zuschlagskriterium 2 (Referenzen Schlüsselpersonen, Gewichtung 30%) konnten maximal 30 Punkte erzielt werden, wobei der Gesamtleiter / Architekt mit 60% (entsprechend 18 Punkten) und der Bauleiter mit 40% (entsprechend 12 Punkten) berücksichtigt wurden. Schliesslich waren beim Zuschlagskriterium 3 (Auftragsanalyse, Gewichtung 20%) maximal 20 Punkte möglich.

5.3

Auf die Rüge der rechtsfehlerhaften Bewertung ist aus folgenden Gründen nicht vertieft einzugehen, da der Beschwerde so oder anders kein Erfolg beschieden ist.

5.3.1

Die Zuschlagsempfängerin erzielte ein Total von 95.1 Punkte; die Beschwerdeführerin erzielte 83 Punkte, nämlich im Detail wie folgt:

max.

BF

ZE

ZK 1; Preis

50.

46.4

50.

ZK 2.1; Gesamtleiter/Architekt

18.

14.16

16.08

ZK 2.2; Bauleiter

12.

10.4

11.04

ZK 3; Auftragsanalyse

20.

12.

18.

Total

100.

83.

95.1

Die Bewertung des ZK 1 (Preis) ist unbestritten (vorstehend E. 5.1). Eigentliche Rechenfehler sind auch in den weiteren Zuschlagskriterien und der Gesamtbewertung nicht zu erkennen.

5.3.2

Würde der Beschwerdeführerin in allen weiteren Kriterien und Unterkriterien die maximale Punktzahl zugeteilt, so könnte sie auf maximal 96.4 Punkte kommen (46.4 + 18 + 12 + 20), mithin 1.3 Punkte mehr als die Zuschlagsempfängerin.

Allerdings moniert die Beschwerdeführerin etwa, bei den Schlüsselpersonen (ZK 2), Unterkriterium Projekt-Fach mit Komplexität / Bauherrschaft gebe es für einen Privatbau zu Unrecht nur 1 Punkt und einen öffentlichen Bau 5 Punkte. Denn die Komplexität eines Baus unterscheide sich nicht anhand der Bauherrschaft, sondern des Baus. Auch wenn ihre Referenzprojekte Privatbauten seien, müssten diese aufgrund der Komplexität mit 5 Punkten bewertet werden. Sollte dem so sein (was offengelassen werden kann), so dass die Beschwerdeführerin trotz Privatbau 5 Punkte erhalten muss, so muss dies auch bei der Zuschlagsempfängerin gelten, welche nämlich bei diesem Unterkriterium ebenfalls mehrfach nur einen Punkt erzielte, weil es sich auch bei drei ihrer vier Referenzprojekte um Privatbauten handelt. Damit aber würde die Zuschlagsempfängerin in der Gesamtbewertung unweigerlich auch mehr Punkte erzielen, nämlich 97.68. An der Rangfolge würde sich damit offenkundig nichts ändern.

Nichts Anderes (keine andere Rangfolge) ergäbe sich, wenn in Übereinstimmung mit der Ausführung der Beschwerdeführerin das Unterkriterium 'Bauherrschaft' wegen Unzulässigkeit ganz aus der Bewertung gestrichen würde. Denn auch diesfalls müsste die Korrektur gleichermassen für die Zuschlagsempfängerin Geltung haben, womit die Beschwerdeführerin keinen Rückstand, bzw. nur marginal, aufholen könnte, gesamthaft sicherlich aber nicht mehr Punkte erzielen würde.

5.3.3

Weiter erachtet die Beschwerdeführerin die Punkteverteilung beim Unter­kriterium Leistungsumfang / Grösse Referenzprojekt als willkürlich, wenn zwischen Bausummen von <=2.5 Mio, <5 Mio. und >= 5 Mio. unterschieden werde und hierfür ein, drei oder fünf Punkte vergeben werden.

Unbestritten ist, dass ihr Referenzprojekt Nr. 2 eine Summe von 4.7 Mio. aufweist. Gemäss Matrix ergab dies 3 Punkte. Eine Zuteilung der Maximalpunktzahl für das Unterkriterium 'Grösse Projekt' würde an der Rangfolge nichts ändern, da der Rückstand zur Zuschlagsempfängerin damit nicht wettgemacht würde. Kommt hinzu, dass selbst bei einer anderen, etwa feiner abgestimmten Punkteverteilung nicht zu bestreiten ist, dass die Referenzprojekte der Zuschlagsempfängerin höhere Bausummen aufweisen (23 Mio., 16 Mio., 12 Mio. und 10 Mio.) als jene der Beschwerdeführerin (9.7 Mio., 6 Mio., 4.7 Mio. und 4.7 Mio.), die Zuschlagsempfängerin damit also in jedem Fall mindestens gleichviel oder mehr Punkte erzielen würde.

Hinsichtlich Wirkung einer Streichung des Unterkriteriums kann auf das zuvor Ausgeführte verwiesen werden.

5.3.4

Gleiches gilt für das Unterkriterium "Erfahrung". Das Abstellen auf die Jahre ab Ausbildungsabschluss der Schlüsselperson erachtet die Beschwerdeführerin als ebenso willkürlich/rechtswidrig wie die Vergabe von nur 3 (von 5) Punkten bei 10 Jahren Erfahrung.

Dass die Zuschlagsempfängerin bei den Schlüsselpersonen 19 resp. 26 Erfahrungsjahre (ab Ausbildungsabschluss) nachweisen kann gegenüber 10 resp. 36 Jahren bei der Beschwerdeführerin, ist grundsätzlich unbestritten. Wenn die Beschwerdeführerin für 10 Erfahrungsjahre 3 Punkte erzielte, erscheint es nicht gerade willkürlich, wenn für 19 resp. fast doppelt so viele Erfahrungsjahre 5 Punkte vergeben wurden. Bei einer anderen Skala bleibt es dabei, dass die Zuschlagsempfängerin beim Gesamtleiter immer fast doppelt so viele Erfahrungsjahre aufweist wie die Beschwerdeführerin und damit mindestens gleichviele resp. mehr Punkte erzielen würde. Beim Bauleiter weist die Beschwerdeführerin mit 36 Erfahrungsjahren mehr auf als die Zuschlagsempfängerin mit 26 Jahren, was aber zu keiner Punktedifferenz führt, da das Punktemaximum auch schon bei 19 Erfahrungsjahren vergeben wird. Dies erscheint nicht geradezu willkürlich, hält doch selbst die Beschwerdeführerin fest, dass der Erfahrungsschatz mit den Jahren - namentlich ohne Weiterbildung - nur noch in untergeordneter Weise ausgebaut wird. Würde das Unterkriterium "Erfahrung" wegen Willkür und damit wegen Rechtswidrigkeit ganz gestrichen, würde sich dies auf beide Wettbewerber gleich auswirken. Der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin würde sich wohl ein wenig reduzieren, die Beschwerdeführerin würde aber im Ergebnis nicht mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin erzielen.

5.3.5

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin auch die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3, Auftragsanalyse, als fehlerhaft. Aber selbst wenn der Beschwerdeführerin hier die Maximalpunktzahl gegeben würde, würde dies nicht ausreichen, um die Rangfolge zu ändern. Es müssten also zusätzlich der Zuschlagsempfängerin Punkte abgezogen werden (vgl. oben E. 5.3.1).

Bei der Bewertung der Auftragsanalyse handelt es sich um eine technische Beurteilung, bei welcher sich das Gericht praxisgemäss zurückhält. Eine Korrektur wäre dann angezeigt, wenn die vorinstanzliche Bewertung geradezu willkürlich wäre. Willkür wiederum liegt dann vor, wenn die Bewertung der Vorinstanz schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn sie in ihrer Beurteilung von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Namentlich vermag eine abweichende Beurteilung durch die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Bewertung noch nicht als willkürlich erscheinen.

Die Auftragsanalyse der Zuschlagsempfängerin beurteilte die Vergabebehörde als sehr gut und klar verständlich. Die Aufgabe werde sehr konkret dargestellt, sie seien projektbezogen auf ein Asylheim beschrieben. Es sei eine Zusammenfassung der Wünsche des Bauherrn mit der Sicht des Architekten, aufgeteilt in Basis, Grundrisse und Materialisierung. Die Risiken wie Baugrund, Nachbarn, Stimmbürger, Brandschutz, Lärm seien erkannt. Das Ablaufprogramm sei hervorragend dargelegt und klar aufgezeigt. Die Nachhaltigkeit beziehe sich auf Material, Unterhalt und Stromerzeugung. Einen Abzug von 0.5 (gewichtet 2) Punkten gebe es, weil das Terminrisiko vergessen gegangen sei. Diese Beurteilung ist aufgrund der Auftragsanalyse nachvollziehbar und ohne Anzeichen von Willkür. Warum, wie die Beschwerdeführerin ausführt, die projektbezogene Analyse kein positiv zu berücksichtigendes Qualitätsmerkmal sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Die Analyse der Zuschlagsempfängerin beschränkt sich auf den vorgegebenen, maximal dreiseitigen Beschrieb; die Mutmassung der Beschwerdeführerin, es lägen Pläne vor, geht fehl. Die Ausführungen der beiden Konkurrenten zum Baugrund sind in der Tat vergleichbar, was indes kein Beleg für die Behauptung ist, dass die Bewertung der Analyse der Zuschlagsempfängerin falsch wäre oder die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Baugrund nicht auch als positiv bewertet wurden. Tatsache ist, dass die Beschwerdeführerin neben baulichen Aspekten (inkl. Baugrund) in der Analyse keine weiteren Risiken aufführte, wogegen die Analyse der Zuschlagsempfängerin einen eigenen Punkt "Risiken der Gesamt-Aufgabe" enthält.

Mithin besteht keine Veranlassung, bei der Beurteilung von Zuschlagskriterium 3, Auftragsanalyse, korrigierend einzugreifen. Selbst wenn die Analyse der Beschwerdeführerin als mindestens gleich gut qualifiziert würde, würde dies an der Rangierung nichts ändern. Augenfälligkeiten, dass die Auftragsanalyse der Beschwerdeführerin relevant besser sein sollte als die der Konkurrentin, sind keine auszumachen.

5.4

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Bewertung von Zuschlagskriterium 1 unbestritten ist. Würden die Rügen zur Bewertung von Zuschlagskriterium 2 beachtet, so wäre dies nicht nur beim Angebot der Beschwerdeführerin, sondern auch der Zuschlagsempfängerin zu berücksichtigen, was die Rangfolge nicht ändern würde. Wo nur die Beschwerdeführerin betroffen ist, vermöchte sie nicht derart mehr Punkte zu holen, dass sie in der Summe mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin hätte. Dies gilt selbst dann, wenn der Beschwerdeführerin bei Zuschlagskriterium 3 die Maximalpunktzahl vergeben würde. Gesamthaft mehr Punkte könnte die Beschwerdeführerin einzig dann erzielen, wenn der Zuschlagsempfängerin für ihre Auftragsanalyse Punkte abgezogen würden, wofür indes keine Veranlassung besteht, da die Bewertung nicht willkürlich ist.

6.

Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

7.

Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 2'500.-- festzusetzen (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) und entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 72 VRP). Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht keiner (§ 74 VRP).

Dispositiv

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtkosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat am 22. März 2024 einen Kostenvorschuss dieser Höhe geleistet, womit die Rechnung ausgeglichen ist.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

4. Zustellung an:

- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R)

- die Vorinstanz (R, unter Beilage der Replik vom 17.5.2024 und der Replik Ergänzung vom 13.6.2024)

- das Baudepartement des Kantons Schwyz (A)

- und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 27. Juni 2024

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

10. Juli 2024

1

§ 27 VRP

Art. 53 IVöBart. 53 AIMPart. 53 CIAP

Art. 56 IVöBart. 56 AIMPart. 56 CIAP

Art. 55 IVöBart. 55 AIMPart. 55 CIAP

BGE 141 II 14ATF 141 II 14DTF 141 II 14

EGV-SZ 2006 B 11.1

EGV-SZ 2006 B 11.2

Art. 56 IVöBart. 56 AIMPart. 56 CIAP

EGV-SZ 2003 B 1.3

2C_848/2022

2C_576/2022

BGE 143 II 553ATF 143 II 553DTF 143 II 553

BGE 141 II 353ATF 141 II 353DTF 141 II 353

BGE 141 II 14ATF 141 II 14DTF 141 II 14

2C_848/2022

BGE 141 II 14ATF 141 II 14DTF 141 II 14

EGV-SZ 2010 B 11.1

Art. 80n mit Anhangart. 80n avec annexeart. 80n 1

Art. 80n mit Briefwechselart. 80n avec échange de lettresart. 80n 1

BGE 141 II 353ATF 141 II 353DTF 141 II 353

Art. 51 IVöBart. 51 AIMPart. 51 CIAP

Art. 51 IVöBart. 51 AIMPart. 51 CIAP

Art. 51 IVöBart. 51 AIMPart. 51 CIAP

Art. 51 IVöBart. 51 AIMPart. 51 CIAP

BGE 136 I 229ATF 136 I 229DTF 136 I 229

9C_101/2011

9C_257/2011

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

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BGE 133 I 201ATF 133 I 201DTF 133 I 201

BGE 127 V 431ATF 127 V 431DTF 127 V 431

BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

BGE 136 V 117ATF 136 V 117DTF 136 V 117

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Art. 14 IVöBart. 14 AIMPart. 14 CIAP

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BGE 132 II 485ATF 132 II 485DTF 132 II 485

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4A_230/2018

2C_574/2020

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§ 72 VRP

§ 74 VRP

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF

Art. 83 BGGart. 83 LTFart. 83 LTF

Art. 113 BGGart. 113 LTFart. 113 LTF