Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 24. März 2021

STK 2019 76

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin,

Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi,

Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh,

Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________,

Beschuldigter und Berufungsführer,

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, Schmiedgasse 21, 6431 Schwyz,

Anklagebehörde und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Staatsanwalt C.________,

betreffend

Diebstahl, Hausfriedensbruch, fahrlässige Verletzung von Verkehrsregeln, Landesverweisung

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 3. Juli 2019, SGO 2019 1);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. Die Staatsanwaltschaft Innerschwyz klagte den Beschuldigten des Diebstahls und Hausfriedensbruchs wie folgt an (Vi-act. 1, Anklageziff. 1 f.):

Erwägungen

Am 18.06.2017, ca. 18.00 Uhr, vereinbarten A.________ und E.________ telefonisch den Verkauf eines Schweissgerätes. Später um ca. 21.45 Uhr trafen sich A.________, E.________ und F.________ in Seewen auf einem Parkplatz nahe der Autobahnausfahrt. Von dort navigierte A.________ als Beifahrer und E.________ fuhr mit dem Liefer­wagen der Marke Citroen mit den slowenischen Kontrollschildern xx nach Lauerz an die Seestrasse 21, wo sich A.________ um ca. 21.45 Uhr zur dortigen Baustelle begab, den Zaun öffnete, die Baustelle betrat und ein Schweissgerät der Marke Gen-Set, Typ MPM 7/250 iDRAE, im Wert von rund CHF 9‘285.00, an sich nahm und mit diesem die Baustelle wieder verliess. Dieses wurde anschliessend durch A.________, E.________ und F.________ in den Laderaum des Lieferwagens geladen. Gegenüber E.________ gab A.________ an, das Gerät auf der Baustelle berechtigterweise abzuholen. Daraufhin entfernten sie sich und fuhren zurück nach Seewen, wo A.________ das Fahrzeug verliess und E.________ das Schweissgerät um ca. 21.30 Uhr zu einem vereinbarten und zu einem späteren Zeitpunkt zu bezahlenden Preis von ca. CHF 300.00 bis CHF 400.00 überliess.

Dispositiv

A.________ wusste, dass es ihm nicht erlaubt gewesen wäre, die Baustelle zu betreten und er sich demnach gegen den Willen des Berechtigten dort aufhielt. Auch wusste er, dass das Schweissgerät nicht ihm gehörte und er dieses nicht hätte mitnehmen dürfen. Dennoch betrat er die Baustelle und nahm die Sache im Gesamtbetrag von ca. CHF 9‘285.00 in der Absicht an sich, sich unrechtmässig zu bereichern.

Desweitern wurde er der fahrlässigen Verletzung von Verkehrsregeln durch ungenügende Sicherung der Ladung angeklagt (Anklageziff. 3):

Am 18.06.2017, ca. 21.30 Uhr, lenkte A.________ den Lieferwagen der Marke Citroen mit den slowenischen Kontrollschildern xx von Lauerz, Seestrasse 21, nach Seewen, Parkplatz nahe der Autobahnausfahrt. Dabei waren im Laderaum diverse Gegenstände (Schweissgerät, Waschmaschine, Generator, Kippfräse, Rasenmäher, Winkelschleifer und vier Akkus einer Akkubohrmaschine) ungesichert verstaut und nicht befestigt.

A.________ kümmerte sich infolge pflichtwidriger Unvorsichtigkeit zu wenig darum, ob die Gegenstände im Laderaum genügend gesichert waren. Bei Anwendung der im Strassenverkehr gebotenen Sorgfalt hätte er die Gegenstände befestigt und damit die Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz verhindern können.

Die Staatsanwaltschaft beantragte, der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 90.00, total Fr. 9‘000.00, und mit einer Busse von Fr. 2‘450.00 zu bestrafen, wobei der Vollzug der Geldstrafe bei einer Probezeit von drei Jahren aufzuschieben und über die Landesverweisung zu befinden sei (Vi-act. 1). Die Privatklägerin verzichtete auf das Stellen von Zivilansprüchen (Vi-act. 9) und nahm an der Hauptverhandlung nicht teil (Vi-act. 13).

B. Mit Urteil vom 3. Juli 2019 sprach das Bezirksgericht den Beschuldigten im Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn für den Diebstahl und den Hausfriedensbruch mit einer unbedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 90.00 sowie für die Übertretung mit einer Busse von Fr. 200.00. Ausserdem verwies es ihn im Sinne von Art. 66a StGB für die Dauer von fünf Jahren des Landes, auferlegte ihm die Verfahrenskosten und behielt die Rückzahlungspflicht für die Entschädigung des amtlichen Verteidigers vor.

C. Gegen das Urteil erklärte der Beschuldigte die innert Frist angemeldete Berufung rechtzeitig am 27. Dezember 2019 (KG-act. 3). Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und stattdessen ihn vollumfänglich freizusprechen. Der Beschuldigte erklärte sich mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden (KG-act. 9) und begründete die Berufung am 5. Juni 2019

(KG-act. 11). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungsantwort vom 1. Juli 2020, die Berufung abzuweisen (KG-act. 13);-

und in Erwägung:

1. Das Bezirksgericht ging in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beschuldigte habe E.________ ein Schweissgerät zum Kauf angeboten, dieses allein auf der Baustelle in Lauerz entwendet, dann mit E.________ und F.________ in den Lieferwagen gehievt und schliesslich den Wagen zurück nach Seewen gelenkt (angef. Urteil E. I.1.2.5). Die Behauptungen des Beschuldigten, er habe nur mitgeholfen, auf Wunsch von E.________ das Gerät auf eine andere Baustelle zu transportieren und dieses in den Lieferwagen zu laden, verwarf es als widersprüchlich und unplausibel. Dagegen erachtete es die Angaben der beiden Mitbeteiligten als derart widerspruchsfrei und übereinstimmend, dass diese nicht gegenseitig abgesprochen sein könnten.

a) Der Verteidiger hegt grundlegende Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten: Angesichts dessen guter Anstellung und Familienverhältnisse sei kein Motiv für einen Diebstahl eines Schweissgerätes und dessen Verkauf an E.________ für bloss Fr. 300.00 bis 400.00 auszumachen. Dass Motive im Dunkeln liegen, ist indes nicht derart ungewöhnlich, als dass dies allein grundlegende, einen Freispruch herbeiführende erhebliche Zweifel aufdrängen würde. Immerhin berichtete E.________, der mit gebrauchten Geräten handelt, von Maschinen- und Kupferrestengeschäften mit dem Beschuldigten

(U-act. 8.1.08 Nr. 15 ff., Nr. 31 ff. und Nr. 52; U-act. 10.0.01 Nr. 31;

U-act. 10.0.08 Nr. 10 ff.). Vor diesem Hintergrund umfasste dessen Motivationslage vielleicht nicht nur die vorliegend zu beurteilende Einzeltat, und erscheint der nicht sofort beglichene Preis des Schweissgerätes von Fr. 300.00 bis 400.00 nicht als abwegig. Deswegen ist grundsätzlich nicht ersichtlich, inwiefern im Kern der vor der Vorinstanz zutreffend als übereinstimmend und widerspruchsfrei beurteilten Angaben von E.________ und F.________ zu zweifeln wäre (vgl. dazu angef. Urteil E. I 1.2.5 sowie unten lit. c), dass der Beschuldigte das Gerät auf der Baustelle holte und den Lieferwagen zurück nach Seewen lenkte. Deren Aussagen werden objektiv insoweit auch durch die Angaben eines Zeugen bestätigt, wonach einer der drei beobachteten Männer auf die Baustelle ging und das Schweissgerät holte, das sich mithin entgegen den anfänglichen Angaben des Beschuldigten nicht am Rand der Baustelle befand und nur noch aufgeladen zu werden brauchte (vgl. dazu noch unten lit. d und U-act. 8.1.01 S. 8 f.).

b) Die Möglichkeit einer Absprache zwischen E.________ und F.________ ist zwar nicht von Vornherein als unmöglich zu erachten: Hätten sie, wie der Beschuldigte es behauptet, ihm nämlich wirklich gesagt, das Schweissgerät sei auf eine andere Baustelle zu verlegen, hätten sie ihr Vorgehen schon vorher absprechen können bzw. müssen. Indes ist diese Möglichkeit bloss theoretischer Natur. Dagegen spricht abgesehen von den Zeugenbeobachtungen (vgl. oben lit. a in fine) praktisch nicht nur die Tatzeit an einem Sonntagabend im Juni, sondern vorab der Umstand, dass zwei zu einem Diebstahl entschlossene Täter kaum einen Zufallsbekannten in der Meinung hinzuziehen würden, sie könnten diesen mit einer solchen Erklärung von der Harmlosigkeit ihres Vorhabens überzeugen. Im Weiteren gibt es keine konkreten Hinweise dafür, dass die auswärtigen E.________ und F.________ überhaupt von der Existenz eines erst drei Tage zuvor auf die Baustelle gebrachten

(U-act. 8.1.01 S. 3) Schweissgerätes in Lauerz hätten erfahren sollen. Ebenso wenig nachvollziehbar wäre, dass sie ein solches Vorhaben mit einem Lieferwagen mit slowenischen Kennzeichen durchgeführt hätten. Schon vor diesem Hintergrund ist die Version der Mitbeteiligten um Vieles plausibler als diejenige des Beschuldigten. Zwar bleibt die Tatzeit im Juni zwischen 21 und 22 Uhr kühn gewählt, passt indes zur Erklärung des Verkaufs eines verfügbaren Schweissgerätes ab einer Baustelle, auf welcher der Beschuldigte zu arbeiten vorgegeben haben soll, wie dies E.________ (U-act. 8.1.08 Nr. 44;

U-act. 8.1.10 Nr. 4) und F.________ behaupten. Ferner trafen die Aussagen von E.________ über die Geräte und Werkzeuge in seinem Lagerraum und im benutzten Lieferwagen zu, welche entgegen dem Anfangsverdacht der Strafverfolgungsbehörden nicht deliktischer Herkunft waren, was seine und F.________ Version stützt, nicht gewusst zu haben, dass das Schweissgerät gestohlen werden soll.

c) Es trifft entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht zu, dass sich E.________ und F.________ in wesentlichen Sachverhaltsdarstellungen

widersprochen oder gelogen hätten. Beide sagten klar aus, dass der Beschuldigte auf die Baustelle ging und das Schweissgerät dort holte (U-act. 10.0.8 Nr. 56). Auch E.________ berichtete in Übereinstimmung mit F.________ und entgegen der Darlegung in der Berufungsbegründung davon, dass der Beschuldigte das Schweissgerät zunächst auf der Seite in den Lieferwagen einladen wollte und erst als die Türe dort blockiert war, zum Einladen nach hinten ging (U-act. 10.0.08 Nr. 56). Dass E.________ möglicherweise F.________ nicht unnötig belasten wollte, und übereinstimmend mit dessen Angaben aussagte, dieser habe beim Einladen nicht geholfen, ist in Bezug auf die Beurteilung der Tatbeteiligung des Beschuldigten, namentlich bezüglich dessen Eindringens in die Baustelle nicht erheblich. Im Übrigen ist erstellt, dass F.________ auf der Rückfahrt von Lauerz nach Seewen mit dem Handy sowie auf der daran anschliessenden Weiterfahrt ohne den Beschuldigten Aufnahmen erstellte (U-act. 8.1.10 Nr. 4 f. S. 3). Die Polizei legte daraus sowohl E.________ (U-act. 8.1.11 Nr. 34 und 8.1.15; U-act. 10.0.08 Nr. 73 f. und 79) als auch dem Beschuldigten (U-act. 10.0.14 Nr. 16 ff. und 22) Printscreens vor und spielte die Videos ab. Die diesbezüglichen Aussagen von F.________ sind mithin keine Schutzbehauptungen (etwa U-act. 10.0.02 Nr. 24). E.________ gab auf die Frage, was auf dem Video über sein Telefongespräch mit dem bereits in Seewen ausgestiegenen Beschuldigten gesprochen wurde, Folgendes übersetzt zu Protokoll (U-act. 10.0.08 Nr. 79, zum Anruf vgl. auch Nr. 42):

Es ist die Rede von der Maschine. Ich dachte er käme mit mir, aber ich sah ihn nicht auf der Autobahn. Dann rief ich ihn an, ich hatte Panik. Man hört das auf der Aufnahme wenn ich sage „wenn du mir die Maschine gratis gibst, ich möchte das nicht haben und ich will keine Probleme mit der Polizei haben“. Und er sagte dann „Habe keine Angst. Fahre zur Tankstelle Neuenkirch.“ Und ich sagte dann als letztes „Okay, okay D.________“. Ich dachte, wenn wir uns auf der Tankstelle treffen, dann werde er die Maschine zurücknehmen, damit es keine Probleme mit der Polizei gibt. Er sagte mir habe keine Angst, es ist alles okay.

Zwar bestreitet der Beschuldigte, dass es seine Stimme auf der Aufnahme sei (U-act. 10.0.14 Nr. 22). Zu diesem Zeitpunkt gab es aber ausser E.________ und F.________ nur eine Person, mit dem von der „Maschine“ gesprochen werden konnte, nämlich den, E.________ unter dem Namen „D.________“ bekannten, kurz zuvor ausgestiegenen und fotografierten (ebd. Nr. 16 ff.) Beschuldigten. Die Aufnahme widerlegt also die Version des Beschuldigten, er habe den beiden anderen nur bei der Verlegung des Gerätes auf eine andere Baustelle helfen wollen. Ausserdem zeigt sie auf, dass der Beschuldigte die treibende Kraft für die Entwendung des Schweissgerätes war, was auch die Angaben von E.________ plausibel erscheinen lässt (U-act. 10.0.08 Nr. 25 ff. und Nr. 42 ff.), dass der Beschuldigte mit ihm über ein nicht sichergestelltes und untersuchtes Natel mit unterdrückter Nummer Kontakt aufnahm und am Vortag das Vorhaben mit einem Anruf einleitete (dazu auch F.________

U-act. 10.0.02 S. 7). Damit steht auch im Einklang, dass der Beschuldigte, wie E.________ und F.________ gleichermassen angeben, von Seewen nach Lauerz zur Baustelle und zurückfuhr, da er die Örtlichkeiten kannte

(U-act. 8.1.08 Nr. 14; U-act. 8.1.10 Nr. 4; U-act. 10.0.02 S. 7; U-act. 10.0.08 Nr. 56, 59 und 63 ff.) und deshalb besser in der Lage war, schnell von Lauerz nach Seewen zurückzufahren, nachdem ihnen offenbar auffiel, dass sie beobachtet wurden (vgl. U-act. 10.0.02 Nr. 15). Deswegen ist offensichtlich, was die Vorinstanz im Übrigen gut begründet darlegte, dass die Angaben des Beschuldigten, vorne in der Mitte gesessen und den Lieferwagen nicht gelenkt zu haben, mit seiner Behauptung eines Zwischenhalts, an der er kurz aus- und wieder eingestiegen sein soll, schwer zu vereinbaren seien (angef. Urteil E. 2.2.4; Art. 82 Abs. 4 StPO). Schliesslich kann nicht einfach mit der Verteidigung allein aus dem Umstand, dass E.________ Angaben macht, welche nicht nachweisbar waren bzw. von anderen Auskunftspersonen nicht wortgleich bestätigt wurden, geschlossen werden, dass er gelogen habe.

d) Zudem kann den wiederholten Behauptungen des Beschuldigten in den polizeilichen Einvernahmen, dass sich das Schweissgerät „draussen“ befand, nämlich vor dem Gitterzaun der Baustelle (U-act. 10.0.03 Nr. 9 ff. bzw. 10.0.04; U-act. 10.0.14 Nr. 24 bzw. 10.0.16), offensichtlich kein Glauben geschenkt werden. Ebenfalls bei der Staatsanwaltschaft bestreitet er, in die Baustelle eingedrungen zu sein (U-act. 10.0.17 Rn 46, 73 ff. und 100 f.) und gibt entgegen seinen bisherigen Angaben auf die Frage nach dem Standort des Gerätes vor, nur zu wissen, dass er vor der Baustelle in Lauerz das Gerät eingeladen habe (ebd. Rn 86 f.). Erstmals vor der Vorinstanz behauptet er, E.________ habe das Gitter geöffnet, sei hineingegangen und habe das Schweissgerät entwendet (Vi-act. 13 Frage 42). Angesprochen auf den Widerspruch zu seinen Angaben im Vorverfahren meinte er, vielleicht die Frage falsch verstanden zu haben (ebd. Frage 45). Dies ist indes vollends unglaubhaft, da der Beschuldigte in der Voruntersuchung zweimal nach dem Standort des Schweissgerätes bei ihrer Ankunft in Lauerz gefragt wurde und beide Male das Gerät ausserhalb der Baustelle einzeichnete. Bei dieser Aussage blieb er auch, als er mit der Zeugenaussage konfrontiert wurde, wonach ein Mann in die Baustelle reingegangen sei und das Gerät geholt habe (U-act. 10.0.14 Nr. 27 und dazu U-act. 8.0.01 S. 8 f.). Diese Widersprüche können nicht mit einem veränderten, relativierten Sprachverständnis ausgeräumt werden, wie es die Verteidigung erstinstanzlich darzulegen versuchte. Sie lassen sich nur dadurch erklären, dass der Beschuldigte mit den wiederholten Behauptungen, das Gerät sei vor der Baustelle gestanden, solange wie möglich zu verschleiern versuchte, dass er das Gerät von der Baustelle holte.

Aus all diesen Gründen erweisen sich die Aussagen von E.________ und F.________ als glaubhaft und es ist angesichts des widersprüchlichen Aussageverhaltens des Beschuldigten als erstellt zu betrachten, dass nicht E.________, sondern er selber das Schweissgerät von der Baustelle holte und zum Lieferwagen, den er auch selber zurück nach Seewen lenkte, brachte, wo er es mit E.________ und eventuell auch mit F.________ einlud.

2. Mit der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz als Diebstahl, Hausfriedensbruch und ungenügende Sicherung der Ladung setzt sich die Berufung nicht auseinander. Darauf ist daher nicht näher einzugehen und kann insoweit auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, vgl. angef. Urteil E. I.1.3 und 2.3).

3. In Bezug auf die Strafzumessung kritisiert die Verteidigung die vorin­stanzlichen Erwägungen zum persönlichen Verschulden. Die erheblichen Vorstrafen des Beschuldigten würden aus den Jahren 2003-2007 stammen. Der Beschuldigte habe die diesbezügliche vierjährige Probezeit erfolgreich absolviert. Deshalb könne ihm nicht fehlende Reue und Einsicht, Unbelehrbarkeit sowie Renitenz vorgeworfen werden. Die Überschreitung der von der Staatsanwaltschaft gestellten Anträge sei daher nicht zu rechtfertigten. Insoweit kann in Bezug auf den Strafrahmen, die Sanktionsart und das Tatverschulden sowie die persönlichen Verhältnisse und Busse vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angef. Urteil E. II.1.4.3 f. und 1.4.5 erster Satz sowie 1.5.2 und 1.6.1 ff.).

a) Da die Motivlage unklar ist (vgl. oben E. 1.a), lässt sich nicht hinreichend sicher annehmen, dass das Verhalten des zur Tatzeit 32-jährigen Beschuldigten in Bezug auf die zehn und mehr Jahre zurückliegenden einschlägigen Vermögensdelikte auf mangelnde Einsicht, Unbelehrbarkeit und Renitenz zurückzuführen ist. Das Tatverschulden wiegt zwar nicht mehr leicht. Dies nahm die Vor­in­stanz angesichts des Vorgehens und des Wertes des entwendeten Schweissgerätes von mehreren Tausend Franken zutreffend an und bestreitet die Verteidigung konkret nicht. Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich vorliegend um einen einmaligen Rückfall handelt, weshalb nicht ersichtlich ist, dass der Beschuldigte für den Einbruchdiebstahl höher bestraft werden sollte, als dies die Staatsanwaltschaft beantragte.

b) Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Besonders günstige Umstände müssen hier zur Gewährung des bedingten Vollzugs nicht vorliegen, weil die einschlägigen Freiheitsstrafen mehr als fünf Jahre zurückliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB; U-act. 1.3.01). Das angefochtene Urteil erweist sich in diesem Punkt als ungenügend begründet. Es verweigert dem Beschuldigten nur wegen der Vorstrafen und entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft den bedingten Vollzug, ohne in einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände darzutun, inwiefern die zu vermutende günstige Prognose widerlegt sei (vgl. dazu Heimgartner, OFK, 20. A. 2018, Art. 42 StGB N 6 ff.). Vorliegend ist aufgrund der Tatumstände nicht von einem schweren Verschulden auszugehen (vgl. oben lit. a). Das Vorleben des Beschuldigten ist zwar erheblich belastet, jedoch betreffen die Vorstrafen im jungen Erwachsenenalter begangene Taten. Seither stabilisierte der inzwischen seit elf Jahren bei der gleichen Firma berufstätige, verheiratete Beschuldigte mit drei Kindern im Vorschulalter sein Leben jedoch beruflich und familiär (Vi-act. 13 HVP Nr. 3 und 7 f.). Sozialbiographisch lassen sich weder in den Akten noch im angefochtenen Urteil belastende Umstände etwa aus dem Familienleben oder dem Arbeitsverhalten ausmachen, welche gegen eine günstige Prognose sprechen würden. Auch der hier nachweisbare einmalige Rückfall lässt unter diesen Umständen nicht auf eine andauernde bzw. durch die Vorstrafen nicht gehemmte kriminelle Energie des Beschuldigten schliessen. Somit kann in einer Gesamtwürdigung die Vermutung einer günstigen Prognose nicht zu Lasten des Beschuldigten widerlegt werden und ist ihm der bedingte Vollzug der Geldstrafe zu gewähren.

c) Aus diesen Gründen ist in teilweiser Gutheissung der Berufung die angefochtene Strafe auf die von der Staatsanwaltschaft beantragte Geldstrafe von 100 Tagessätzen à Fr. 90.00 in Kombination mit einer 25 Tagessätzen entsprechenden Verbindungsbusse von Fr. 2‘250.00 zu reduzieren, wobei für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren zu gewähren ist. Die um ein Jahr erhöhte Probezeit und sowie der Denkzettel einer Verbindungsbusse rechtfertigen sich, um weiterer Rückfälligkeit entgegenzuwirken.

4. Die Vorinstanz sprach eine fünfjährige Landesverweisung aus. Laut erstinstanzlichem Plädoyer der Staatsanwaltschaft handelt es sich in Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte die längste Zeit seines Lebens in der Schweiz verbrachte, seine Familie und seine Kinder hier wohnhaft sind und nur eine bedingte Geldstrafe beantragt werde, jedoch um einen Härtefall, weshalb auf eine Landesverweisung verzichtet werden könne (Vi-act. 14 S. 8). Dennoch verneinte die Vor­instanz hauptsächlich in Berücksichtigung der Vorstrafen bzw. aufgrund der ungünstigen Legalprognose einen Härtefall, weil sie keine tiefe Verbundenheit des Beschuldigten mit der Schweiz ausmachen konnte. Er sei nicht bereit, sich an die schweizerische Rechtsordnung zu halten, und verhalte sich dieser gegenüber respektlos (angef. Urteil E. III.1.5.2). Der Verteidiger macht dagegen geltend, bei der Prüfung des Härtefalls dürften die vor Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangenen Straftaten zwar berücksichtigt, aber nicht darauf abgestützt eine Landesverweisung ausgesprochen werden.

a) Dass die Voraussetzung für eine obligatorische Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB gegeben sind, ist im Berufungsverfahren unbestritten. Immerhin ist hier vorauszuschicken, dass in Bezug auf einen Einbruchdiebstahl die Bestimmung im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips als problematisch angesehen wird und namentlich bei geringfügigen Vermögensdelikten restriktiv auszulegen ist (dazu Heimgartner, OFK, 20. A. 2018, Art. 66a StGB N 4f.).

b) Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB; sog. Härtefallklausel, dazu vgl. unten lit. aa ff.). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich ungeachtet der konkreten Tatschwere (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3). Sie muss zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 m.H.). Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen des Gesetzes abgesehen werden. Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Sie ist restriktiv anzuwenden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 m.H.). Danach sind insbesondere die Integration (Kriterien nach Art. 58a Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes/AIG; SR 142.20: die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Respektierung der Werte der Bundesverfassung, die Sprachkompetenzen und die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand, die familiären und finanziellen Verhältnisse sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Nicht massgebend ist ein zurückgezogenes Leben; namentlich setzt die soziale Integration keine Mitgliedschaft in Vereinen oder Gemeindeorganisationen voraus, weil sie auch über die Arbeit erfolgen kann (dazu neuerdings BGE 146 I 49 E. 4.3; zum Ganzen vgl. STK 2019 58 E. 4). Je gravierender das Delikt ist, desto höher hat das persönliche Interesse an einem Verbleib zu sein, damit die Härtefallklausel zu einem ausnahmsweisen Verzicht auf die Landesverweisung führt (Heimgartner, a.a.O., Art. 66a StGB N 6).

aa) Die Vorinstanz verneinte im Wesentlichen den Härtefall wie schon den bedingten Vollzug der Geldstrafe wegen der einschlägigen Vorstrafen. Der Beschuldigte lebt jedoch seit seinem 9. Altersjahr in der Schweiz. Er hat mithin hierzulande seine für die Persönlichkeitsentwicklung wesentlichen Jugendjahre verbracht. Er ist inzwischen gut integriert: Er befindet sich in einer, ein nicht unerhebliches Einkommen generierenden, erfolgreichen sowie stabilen Berufssituation und lebt mit Frau und drei kleinen Kindern im Vorschulalter in gefestigten Familienverhältnissen. Wenn die Vorinstanz dem Beschuldigten gegenüber der drohenden Landesverweisung eine gewisse Gleichgültigkeit vorwirft, und dies nicht auf den persönlichen Eindruck, sondern darauf abstellt, dass er anlässlich der Befragung an der Hauptverhandlung dazu nicht Stellung nahm, verkennt sie, dass es sein gutes Recht ist, dies seinem Verteidiger zu überlassen (vgl. dazu HVP Vi-act. 13 Frage 75), zumal er sich bereits in der Voruntersuchung hier unmissverständlich äusserte, nämlich dass es etwas vom Schlimmsten wäre, was ihm passieren könne (U-act. 10.0.17 Rn 192 ff. insbes. 205). Seinen ohne Übersetzung durchgeführten Einvernahmen kann entnommen werden, dass er die Landessprache problemlos versteht und fliessend spricht. Er verfügt über keine ersichtlichen engeren Beziehungen zu seinem Heimatland, da seine Eltern und Geschwister in der Schweiz leben, weshalb insgesamt für ihn und seine Familie eine Landesverweisung sehr gravierend wäre.

bb) Vorliegend äussern sich weder die Strafverfolgungsbehörden noch die Vorinstanz zum genauen Deliktswert. Es ist tatsächlich nicht abwegig, dass der Beschuldigte aus dem Verkauf des von ihm gestohlenen Geräts nicht mehr als einen dreistelligen Erlös erhoffen konnte. Indes hätte der Diebstahl für die Geschädigte ein erheblich höheres, im mittleren vierstelligen Bereich liegendes Verlustausmass annehmen können, so dass der Diebstahl zwar wie schon gesagt nicht mehr leicht, aber doch auch nicht als schwer erscheint. Da jedoch von einem Einzelfall und entgegen der Vorinstanz auch nicht von einer ungünstigen Legalprognose auszugehen ist (vgl. oben E. 3), treten die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung hinter die persönlichen Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz (vgl. oben lit. aa) zurück, so dass die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung überwiegen und ausnahmsweise von einem Härtefall auszugehen ist.

cc) Nachvollziehbar macht die Verteidigung schliesslich geltend, die früheren Delikte des Beschuldigten würden weit zurückliegen und seien mit Integrationsproblemen als jugendlicher Erwachsener erklärbar. Sie dürfen deshalb, obwohl die Motivlage unklar ist (vgl. oben E. 1.a), nicht in den Vordergrund der Beurteilung gerückt werden. Zudem ist vorliegend nur ein Rückfall nachgewiesen und darf nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte mehrmals kriminell geworden wäre. Es bleibt der Eindruck massgeblich, dass es sich bei der hier zu behandelnden Anlasstat um eine Einzeltat handelt, welche die aktenkundige „biographische Kehrtwende“ (dazu vgl. BGer 6B_15/2020 vom 5. Mai 2020 E. 1.4.2 f. m.H. auf BGer 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.3) nicht grundsätzlich in Frage stellt.

c) Die Freizügigkeit darf nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrundeliegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Dabei ist nicht erforderlich, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. STK 2019 58 E. 5). Nach dem bereits Gesagten ist aufgrund des einzelnen Einbruchdiebstahls eines Schweissgerätes im Wert von einigen Tausend Franken nicht von einer schwerwiegenden Rechtsgutsverletzung auszugehen. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird, ist niedrig. Die früheren schwereren Straftaten liegen Jahre zurück und er etablierte sich inzwischen in Beruf und Familie. Mithin erweist sich abgesehen vom Härtefall eine Landesverweisung als mit den FZA-Bestimmungen unvereinbar.

5. Mithin ist die Berufung im Strafpunkt und hinsichtlich der ausgesprochenen Landesverweisung teilweise gutzuheissen. Die Vor­merk­nahme des endgültigen Verzichts der Privatklägerin auf Zivilforderungen braucht nicht in das Urteilsdispositiv aufgenommen zu werden, ist er doch von Gesetzes wegen wirksam (Art. 120 StPO). Ausgangsgemäss bleiben die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zufolge des bestätigten Schuldpunktes unverändert (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zur Hälfte zu Lasten des im Schuldpunkt unterliegenden Beschuldigten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der amtliche Verteidiger ist gemäss der eingereichten Kostennote zu entschädigen (KG-act. 15, § 6 GebTRA) und der Beschuldigte zur Hälfte zur Rückzahlung zu verpflichten (Art. 135 Abs. 4 StPO);-

erkannt:

Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und stattdessen folgendes Urteil erlassen:

Der Beschuldigte wird des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie der fahrlässigen Verletzung von Verkehrsregeln durch ungenügende Sicherung der Ladung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 30 Abs. 2 SVG und Art. 57 VRV, alles begangen am 18. Juni 2017, schuldig gesprochen.

Der Beschuldigte wird mit einer bei einer dreijährigen Probezeit bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 100 Tagessätzen à Fr. 90.00, einer Verbindungsbusse von Fr. 2‘250.00 und einer Busse von Fr. 200.00 bestraft. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Bussen wird auf 25 bzw. 2, insgesamt 27 Tage festgesetzt.

Von einer Landesverweisung wird abgesehen.

4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 17‘302.00 (Untersuchungs- und Anklage- sowie Gerichtskosten) werden vollumfänglich und die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘720.00 (inkl. Anklagekosten von Fr. 720.00) zur Hälfte (Fr. 1‘860.00) dem Beschuldigten auferlegt. Im Übrigen gehen sie zu Lasten des Staates.

5. Der amtliche Verteidiger wird erstinstanzlich aus der Bezirksgerichtskasse mit Fr. 6‘120.10 (inkl. Auslagen und MWST) und zweitinstanzlich aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 3‘301.10 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt in erster Instanz die vollumfängliche und vor zweiter Instanz die hälftige Rückzahlungspflicht (Fr. 1‘650.55) des Beschuldigten.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

7. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 2. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/Zentraler Dienst), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Inkasso und Vollzug), die KOST (mit Formular) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

29. März 2021 sl

STK 2019 76

Art. 66a StGBart. 66a CPart. 66a CP

Art. 82 StPOart. 82 CPPart. 82 CPP

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Art. 42 StGBart. 42 CPart. 42 CP

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BGE 144 IV 332ATF 144 IV 332DTF 144 IV 332

BGE 146 IV 105ATF 146 IV 105DTF 146 IV 105

Art. 66a StGBart. 66a CPart. 66a CP

Art. 31 VZAEart. 31 OASAart. 31 OASA

BGE 146 IV 105ATF 146 IV 105DTF 146 IV 105

BGE 146 I 49ATF 146 I 49DTF 146 I 49

STK 2019 58

Art. 66a StGBart. 66a CPart. 66a CP

6B_15/2020

6B_1299/2019

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Art. 426 StPOart. 426 CPPart. 426 CPP

Art. 428 StPOart. 428 CPPart. 428 CPP

§ 6 GebTRA

Art. 135 StPOart. 135 CPPart. 135 CPP

Art. 139 StGBart. 139 CPart. 139 CP

Art. 186 StGBart. 186 CPart. 186 CP

Art. 90 SVGart. 90 LCRart. 90 LCStr

Art. 30 SVGart. 30 LCRart. 30 LCStr

Art. 57 VRVart. 57 OCRart. 57 ONC

Art. 78 BGGart. 78 LTFart. 78 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF