Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 19. April 2022

STK 2021 53

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi,

Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh,

Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________,

Beschuldigter und Berufungsführer,

erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Staatsanwaltschaft, 4. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau,

Anklagebehörde und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Staatsanwältin C.________,

betreffend

Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG)

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 8. Juli 2021, SGO 2021 1);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. Am 29. Juni 2019 kollidierte A.________ als Lenker des Mercedes-Benz mit Kontrollschild AI xx um ca. 05:20 Uhr innerorts auf der Churerstrasse in Pfäffikon/SZ in Richtung Freienbach mit einem Inselpfosten (U-act. 8.1.01 f.). Während er angab, drei Bier à 33 cl zwischen 00:30 und 03.00 Uhr getrunken zu haben, ergaben die Atemalkoholproben 0.60 bzw. 0.58 mg/l bzw. beweissichere 0.52 mg/l (U-act. 8.1.03 f.). Gegen den nach einer Einsprache der damaligen Oberstaatsanwaltschaft um den Wert der Alkoholatemkonzentration ergänzten Strafbefehl vom 4. Oktober 2019 erhob der Beschuldigte am 15. Oktober 2019 Einsprache (U-act. 14.1.03 und 14.1.05). Der Beschuldigte wurde hierauf am 6. Februar 2020 einvernommen (U-act. 10.1.01). Gemäss dabei eingereichtem privaten Alkoholabbautest vom 17. Januar 2020 konnte beim Beschuldigten kein verlangsamter Abbau des Alkohols festgestellt werden (U-act. 10.1.02). Am 12. Februar 2020 beantragte der Verteidiger des Beschuldigten, die Blutalkoholkonzentrationen des privaten Tests durch ein Obergutachten verifizieren zu lassen, eventualiter eine neue Blutalkoholkonzentrationstestreihe durchzuführen (U-act. 2.1.05). Laut IRM-Alkoholgutachten vom 8. Juni 2020 kann aufgrund der privaten Testreihe nicht angenommen werden, dass der Alkoholkonsum beim Beschuldigten eine wesentlich höheren Blutalkoholgehalt verursache als bei anderen Personen (U-act. 11.1.01 insbes. S. 9).

B. Die Staatsanwaltschaft klagte den Beschuldigten am 24. Februar 2021 beim Bezirksgericht Höfe des vorsätzlichen Führens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Atemalkoholkonzentration gestützt auf folgenden Sachverhalt an:

Am Samstag, 29. Juni 2019, zwischen ca. 04:30 Uhr und 05:20 Uhr (Kollisionszeitpunkt), lenkte A.________ den Personenwagen „Mercedes GLC 220“ mit den Kontrollschildern AI xx wissentlich und willentlich nach dem Konsum von alkoholischen Getränken mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,52 mg Alkohol pro Liter Atemluft bzw. mit einer Alkoholmenge im Körper, die zu dieser

Atemalkoholkonzentration führte, von der Langstrasse in Zürich über die Autobahn A3 in Fahrtrichtung Chur bis zur Churerstrasse in Pfäffikon SZ, Höhe Liegenschaft Nr. yy (Kollisionsort), in der Absicht, weiter an seinen Wohnort an der H.________strasse zz in Pfäffikon SZ zu fahren. A.________ führte das Fahrzeug, obschon er aufgrund des Konsums einer nicht näher bekannten Menge alkoholischer Getränke, namentlich mindestens unter anderem 3 offene Lagerbiere à ca. 0,33 Liter, im Zeitraum von Freitag, 28. Juni 2019, ca. 23:00 Uhr, bis Samstag, 29. Juni 2019, ca. 02:30 Uhr, in Zürich mindestens mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft rechnen musste.

Eventualiter wurde der Beschuldigte des fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand sowie im Weiteren der fahrlässigen einfachen Verletzung der Verkehrsregeln durch mangelnde Aufmerksamkeit angeklagt (Vi-act. 1).

C. Unter Bezugnahme auf die Vorladung zur Hauptverhandlung und in Anbetracht unter anderem der Tatsache, dass „kein Erwachsener, nach Konsumation von 3x33cl Lagerbier mit Alkoholgehalt von ca. 5 %, während eines Zeitraums von mehr als 5 Stunden, mit einer Blutalkohol-Intoxikation von über 0.50 ‰ rechnen“ (Vi-act. 9 S. 1) müsse, wiederholte der Beschuldigte im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen die in der Voruntersuchung gestellten Beweisanträge (ebd. S. 4 f.): Es sei ein empirisches Referenz-Gutachten zwecks Verifizierung der im Privatgutachten festgestellten Blutalkoholkonzen­trationen erstellten zu lassen, um zu beweisen, dass der Beschuldigte nach Absorption über eine überdurchschnittlich höhere Blutalkohol-Konzentration verfügt, eventualiter sei ein empirisches Real-Referenz-Gutachten in Anlehnung an die Verhältnisse in der Tatnacht durchzuführen. Die Verfahrensleitung wies die Anträge indes ab (Vi-act. 10). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Beschuldigte ein weiteres Mal befragt (Vi-act. 21). Mit Urteil vom 8. Juli 2021 sprach das Bezirksgericht den Beschuldigten des vorsätzlichen Führens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG sowie Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 lit. b der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr schuldig (Disp.-Ziff. 1) und auferlegte ihm eine für eine zweijährige Probezeit bedingte Geldstrafe von 32 Tagessätzen zu Fr. 260.00 und eine Busse von Fr. 2’080.00 (Disp.-Ziff. 2) sowie die Verfahrenskosten (Disp.-Ziff. 3).

D. Gegen dieses Urteil erklärte der Beschuldigte die rechtzeitig angemeldete Berufung begründet innert Frist am 11. Oktober 2021. Er beantragt dem Kantonsgericht einen vollständigen Freispruch von Schuld, Strafe und Kosten unter Aufrechterhaltung seiner erstinstanzlich gestellten Beweisanträge (KG-act. 3). Im angeordneten schriftlichen Verfahren ergänzte der Beschuldigte die Berufungsbegründung, wobei er geltend macht, falls dem Privatgutachten keine Folge geleistet werde, sei der Staat dazu verpflichtet, stichhaltig das Gegenteil zu beweisen, was nur auf empirischem Weg möglich sei (KG-act. 9, insbes. Rn 36). Die Staatsanwaltschaft beantragt unter vollumfänglichen Verweis auf Begründung des angefochtenen Urteils die kostenfällige Abweisung der Berufung (KG-act. 11). Der Beschuldigte reichte am 22. März 2022 „neue Daten zur psychischen Verfassung“ ein, wonach er nach Messungen einer „Abnehm- und Detox-Klinik“ über den Metabolismus eines 57- bzw. 59-Jäh­ri­gen verfügte (KG-act. 13);-

und in Erwägung:

1. Nach Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO ist das schriftliche Verfahren unter anderem zum Entscheid über Rechtsfragen zulässig sowie nach Abs. 2 mit dem Einverständnis der Parteien, wenn (lit. a) die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist und (b) Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind. Gemäss der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll das hier vorliegende Einverständnis der Parteien die beiden Voraussetzungen von Art. 406 Abs. 2 lit. a und b StPO nicht ersetzen können und diese müssten kumulativ vorliegen (BGE 147 IV 127 Regeste; vgl. auch BGer 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.3, BGer 6B_958/2019 vom 5. Februar 2020 E. 3.2). Ob die Voraussetzungen für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens vorliegen, ist von der Berufungsinstanz von Amtes wegen zu prüfen (BGE 147 IV 127 E. 2.2.3). Indes ist vorliegend keine Tatfrage mehr abzuklären, da im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten ist, dass der Beschuldigte eine Atemalkoholkonzentration von 0.52 mg/l aufwies. Es ist im Wesentlichen einzig die Rechtsfrage (dazu vgl. BGer 6B_999/2017 vom 25. April 2018 E. 1.3.2 m.H.) im Sinne von Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO zu prüfen, ob von der gemessenen Atemalkoholkonzentration auf Vorsatz geschlossen werden kann bzw. ob dieser Schlussfolgerung eine vom Beschuldigten behauptete, ihm selber unbekannte „konstitutionelle Prädisposition“ entgegenstehen könnte. Eine weitere Einvernahme des Beschuldigten, der je einmal durch die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz befragt wurde, ist daher mit dessen Einverständnis im Berufungsverfahren nicht mehr erforderlich. Somit ist auch gestützt auf Art. 406 Abs. 2 StPO die Durchführung des schriftlichen Verfahrens bei einem angefochtenen Kollegialurteil zulässig (STK 2021 22 vom 9. Dezember 2021 E. 2 m.H.).

Erwägungen

2.

Der Beschuldigte bestreitet mit der Berufung nicht, den objektiven Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand erfüllt zu haben. Insoweit kann auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden, wonach der Beschuldigte im Sinne der Anklage am Samstag, 29. Juni 2019, im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG sowie Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 lit. b der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr mit einer qualifizierten Atemalkoholkonzentration von 0.52 mg Alkohol pro Liter Atemluft einen Personenwagen lenkte (angef. Urteil E. 2, Art. 82 Abs. 4 StPO).

3.

In subjektiver Hinsicht macht der Beschuldigte im Berufungsverfahren die Möglichkeit einer „konstitutionellen Prädisposition“ geltend, so dass bei ihm trotz unproblematisch geringen Konsums viel Alkohol im Blut respektive im Atem nachweisbar sei. Er bestreitet daher, im Sinne der Anklage damit gerechnet zu haben, mindestens mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft gefahren zu sein. Die Vorin­stanz ging davon aus, dass seine Aussage, seit ca. 23:00 Uhr bzw. Mitternacht nur drei kleine Biere getrunken zu haben – die im Berufungsverfahren nicht beanstandete – angeklagte Atemalkoholkonzentration von 0,52 mg/l nicht umzustossen vermöge. Die Staatsanwaltschaft müsse daher die konkret getrunkene Menge Alkohol nicht nachweisen (vgl. angef. Urteil E. 3.2).

a) Die qualifizierte Angetrunkenheit ist mit dem unterschriftlich anerkannten und unbestrittenen Wirkungsgrenzwert von 0,52 mg/l objektiv rechtsgenügend erwiesen (dazu vgl. neuerdings BGE 147 IV 439 E. 3.2 m.H.; vgl. auch Weissenberger, Kommentar SVG, 2. A. 2015, Art. 55 SVG N 22; Steffen/Heim­gartner, BSK, 2014, Art. 91 SVG N 18), da die von der Bundesversammlung festgesetzte Atemalkoholkonzentration (Art. 2 lit. b der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr) unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne des Gesetzes annehmen lassen (Art. 55 Abs. 6 SVG). Somit musste vorliegend die Staatsanwaltschaft keine weiteren Beweise über die konsumierte Alkoholmenge führen (Art. 139 Abs. 2 StPO). Damit ist der strafprozessuale Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch eine gesetzlich verankerte Fiktion eingeschränkt (Giger, OFK, 9. A. 2022, Art. 55 SVG N 4 m.H.). Daher hatten aber auch ohne den Nachweis der konkreten Trinkmenge weder die Staatsanwaltschaft noch die Vor­instanz Anlass daran zu zweifeln, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt seines Entscheids zur Heimfahrt damit rechnen musste, erheblich angetrunken und damit fahrunfähig zu sein. Dieses Urteil ist trotz der Unvereinbarkeit mit den Angaben des Beschuldigten über seinen Alkoholkonsum nicht zu beanstanden.

b) In der Beurteilung des subjektiven Tatbestands ist in Bezug auf den Vorsatz zu untersuchen, wie sich Wissen und Wollen auf die Tatumstände, welche sich unter die objektiven Merkmale des Deliktstatbestandes subsumieren lassen, beziehen (vgl. etwa Donatsch, OFK, 21. A. 2022, Art. 12 StGB N 4 ff. und 8 f. m.H.). Das ergibt sich aus dem Gesetzestext selber, wonach derjenige strafbar ist, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, d.h. mit Wissen oder Willen begeht oder im Fall von Eventualvorsatz die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Inwiefern in diesem Sinne eine „Ausstrahlung“ des objektiven auf den subjektiven Tatbestand grundrechtswidrig sein soll, ist unerfindlich.

aa) Die Verteidigung kann mit der Behauptung einer „konstitutionellen Prädisposition“ des Beschuldigten nichts zum Beweis des tatsächlichen Alkoholkonsums an sich beitragen, sondern sucht damit nur nach einer Möglichkeit, die aus dem festgestellten Wert von 0,52 mg/l resultierende Unglaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten, während Stunden vor der Fahrt nur drei kleine Bier getrunken zu haben, zu korrigieren. Der im privaten Alkoholabbautest nach der Konsumation von 2,5 dl Whisky mit 40 Volumenprozent erreichte und danach im üblichen Rahmen abgebaute höchste Wert von 1.68 ‰ ist nicht erschreckend hoch (entgegen Plädoyer Vi-act. 19 S. 14 oben). Somit liefert dieser Test keinen hinreichenden Anhaltspunkt für die behauptete „konstitutionelle Prädisposition“ des Beschuldigten (U-act. 10.1.02; dazu auch IRM-Gutachten U-act. 11.1.01 S. 3 und 7 f.).

bb) Durch die objektiv gemessene Alkoholatemkonzentration ist erstellt, dass die Alkoholkonsumangaben des Beschuldigten so nicht zutreffen können, zumal die Polizei den Alkohol beim auf seine Rechte, namentlich die Möglichkeit einer Blutprobe, aufmerksam gemachten Beschuldigten auch im Atem riechen konnte (U-act. 8.1.03). Soweit der Verteidiger zur Stützung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Beschuldigten zum Alkoholkonsum beweisen möchte, dass der Beschuldigte aufgrund einer verlangsamten Absorption über eine überdurchschnittlich höhere Blutalkohol-Konzentration verfügt und sich auf eine „konstitutionelle Prädisposition“ beruft, gibt es hierfür keine fallbezogenen Hinweise, weshalb diese Argumentation nicht tragfähig ist, umso weniger als der private Abbautest hierfür wie gesagt (vgl. oben lit. aa) keinen Anlass bietet. Dass die Mutmassung der Verteidigung eine bloss theoretische Möglichkeit ist, wofür der Beschuldigte selbst in Bezug auf seine Physis keine Anhaltspunkte hat, räumen der Beschuldigte spontan (Vi-act. 21 HVP Schluss­wort S. 17 in fine) als auch die Verteidigung mit der Feststellung ein, dass es keine aussagekräftigen, medizinischen Abhandlungen und Tests gäbe (Plädoyer Vi-act. 19 S. 15 sowie ergänzt in HVP Vi-act. 21 S. 11 f. Nr. 11). Mit ihr kann daher der materialen Unvereinbarkeit zwischen dem gemessenen Wert und den Aussagen des Beschuldigten zu seinem Alkoholkonsum nicht begegnet werden, weshalb die beantragten Beweismassnahmen nichts am Nachweis des Eventualvorsatzes bezüglich der qualifizierten Angetrunkenheit zu ändern vermögen.

cc) Der Beschuldigte kannte die Differenz zwischen Atem- und Blutalkoholwerten und wusste, dass Werte ab 0,2 nicht unproblematisch waren. Er räumte ein, dass die Polizisten ihm die Grenzwerte erklärten (vgl. dazu Vi-act. 21 HVP S. 9 Nr. 30). Deshalb und angesichts der allgemein bekannten Faust­regel, mehr als zwei Gläser sind zu viel, musste ihm bei der Unterzeichnung der Atemlufttestergebnisse (U-act. 8.1.04) sowie des FiaZ-Protokolls (U-act. 8.1.03) klar gewesen sein, dass seine Angaben über den Alkoholkonsum (ebd. S. 1) und die Werte des Tests und der Messung unvereinbar waren. Damit ist in subjektiver Hinsicht nicht ersichtlich, inwiefern die angefochtene Verurteilung gegen den Grundsatz in dubio pro reo verstossen soll, ist dem Beschuldigten nach der Akzeptierung der ihm vorgehaltenen Werte im Nachhinein doch nicht mehr zu glauben, sich in der irrigen Vorstellung (Art. 13 Abs. 1 StGB) zur Heimfahrt mit dem Auto entschieden zu haben, nicht zu viel, sondern während mehrerer Stunden nur drei kleine Bier getrunken zu haben.

c) Nach dem Gesagten sind die einzig mit einer theoretischen, seitens der Verteidigung zugegeben nicht faktenbasierten Mutmassung einer „konstitutionellen Prädisposition“ begründeten Beweisanträge abzulehnen. Was aus einem nicht altersüblichem Metabolismus vorliegend nach dem Gesagten noch Strafrelevantes abzuleiten wäre (so KG-act. 13), ist nicht ersichtlich, zumal nicht dargelegt wird, inwiefern die beiden „Body Composition Analyzer“ bzw. deren „Metabolic Age“-Wert die behauptete Prädisposition und nicht bloss eine nicht altersgemässe Fitness bzw. ein eher zu einer geringeren Blutalkoholkonzentration führendes Übergewicht des Beschuldigten nahelegten. Auf die seitens der Verteidigung infrage gestellte Zuverlässigkeit des IRM-Gut­ach­tens, namentlich auf die Kritik unzulässiger Wertungen, muss hier auch nicht weiter eingegangen werden, weil zur Abklärung der blossen theoretischen Möglichkeit der behaupteten Prädisposition des Beschuldigten vorliegend kein hinreichender Grund bestand.

4.

Soweit der Berufungsführer sich in der Berufungsbegründung zur Anklage von Art. 90 Abs. 1 SVG wegen Unaufmerksamkeit äussert, ist darauf mangels unangefochtener Konsumation (vgl. angef. Urteil E. 4.4 in fine) infolge der zu bestätigenden Verurteilung wegen Fahrens in qualifiziert fahrunfähigem Zustand nicht weiter einzugehen.

5.

In der Kritik gegen das erstinstanzliche Strafmass beschränkt sich die Verteidigung im Wesentlichen darauf, dass der Beschuldigte nicht vorsätzlich gehandelt habe, was vorliegend nach dem Gesagten nicht der Fall ist (vgl. oben E. 3). Deshalb kann grundsätzlich auf die vorinstanzliche Strafzumessung verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; angef. Urteil E. 5 ff.). Zwar rügt der Beschuldigte zutreffend, aus der Begründung des angefochtenen Urteils gehe nicht hervor, wieso er nur bedingte Einsicht in sein Verhalten zeige. Ob die Vorinstanz den Umstand, dass der Beschuldigte nach Entlastungsmöglichkeiten sucht, als bedingte Einsicht würdigt (angef. Urteil E. 5.2), ist unklar. Massgeblich aber bleibt, dass sie ihm in der Strafzumessung keine mangelnde Einsicht anlastet. Im Berufungsverfahren wird im Übrigen nicht geltend gemacht, inwiefern dem Beschuldigten Einsicht im Nachttatverhalten zugute zu halten wäre. Den zu erwartenden Führerausweisentzug berücksichtigte die Vorinstanz bei den persönlichen Verhältnissen konkret auch unbeanstandet nicht als ausserordentlich (ebd.). Die Verbindungsbusse von Fr. 2‘060.00 erscheint angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten schliesslich nicht als übertriebener „Denkzettel“ im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.

Dispositiv

6. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss trägt der unterliegende Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 428 Abs. 1 StPO) und bleibt entschädigungslos (Art. 436 Abs. 1 StPO);-

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an den Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Vollzug und Inkasso), die KOST (mit Formular) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Versand

22. April 2022 pku

STK 2021 53

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6B_1087/2019

6B_958/2019

BGE 147 IV 127ATF 147 IV 127DTF 147 IV 127

6B_999/2017

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STK 2021 22

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