Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 14. Februar 2023

STK 2021 66

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber,

Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi,

Bettina Krienbühl und Clara Betschart,

Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

Staatsanwaltschaft, 1. Abteilung, Einsiedlerstrasse 55, 8836 Bennau,

Anklagebehörde und Berufungsführerin,

vertreten durch Staatsanwältin A.________,

gegen

1. B.________,

Beschuldigter und Berufungsgegner,

amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin C.________,

2. D.________,

Privatklägerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

sexuelle Handlungen mit einem Kind, sexuelle Belästigung

(Berufung gegen das Urteil des kantonalen Strafgerichts vom 18. Oktober 2021, SGO 2021 16);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. Am 21. September 2020 meldete der Beschuldigte der Polizei, seine Ex-Freundin H.________ erzähle in I.________, er habe ihre 12-jähri­ge Tochter D.________ (nachfolgend: Privatklägerin) missbraucht. Dies müsse sofort aufhören. Telefonisch kontaktiert gab H.________ gegenüber dem Polizeibeamten, welcher die Meldung des Beschuldigten entgegennahm, zu verstehen, die Anschuldigungen würden zutreffen und sie bzw. die Privatklägerin möchten gleich Anzeige erstatten. Der Beschuldigte habe die Privatklägerin am 28. Juli 2020 an ihren Brüsten sowie im Intimbereich angefasst (U-act. 8.1.001 S. 2). Gegenüber der rapportierenden Polizeibeamtin gab H.________ dagegen „mehrmals zu verstehen, dass ja eigentlich gar nichts Schlimmes vorgefallen sei“ und sie wolle keine Anzeige machen (ebd. S. 4). Am 4. November 2020 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern (U-act. 9.1.002). Für die Privatklägerin wurde auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft vom 13. November 2020 (U-act. 3.1.001) mit KESB-Beschluss vom 2. Dezember 2020 eine Vertretungsbeistandschaft in der Person von Rechtsanwältin E.________ angeordnet (U-act. 3.1.003). Nach der Videobefragung der Privatklägerin vom 11. Januar 2021 (U-act. 10.2.002 f.) erhob die Vertretungsbeiständin am 13. Januar 2021 betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) Straf- und Zivilklage (U-act. 3.1.007 und 3.1.010).

B. Am 21. Juni 2021 klagte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten beim kantonalen Strafgericht wegen sexueller Handlung mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB gestützt auf folgenden Sachverhalt an:

Am Dienstag, 28. Juli 2020, zwischen ca. 7.20 Uhr und 8.30 Uhr, begab sich der Beschuldigte an der G.________strasse xx in J.________ in das Bett zur damals zwölfjährigen D.________ und berührte sie absichtlich unter dem von ihr getragenen T-Shirt an der Brust. Danach griff er absichtlich in ihre Unterhose und streichelte D.________ an den Schamhaaren.

Dabei wusste der Beschuldigte, dass D.________ erst 12 Jahre alt war und das der Berührung der Brust sowie dem Streicheln der Schamhaare eine sexuelle Bedeutung zukommt.

C. Mit Urteil vom 18. Oktober 2021 sprach das Strafgericht den Beschuldigten der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB schuldig, büsste ihn mit Fr. 3’000.00 (Eventualfreiheitsstrafe von 30 Tagen, Dispositivziffer 1-3) und verbot ihm lebenslänglich Tätigkeiten mit regelmässigem Kontakt zu Minderjährigen (Ziff. 4). Ausserdem stellte das Gericht fest, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin grundsätzlich schadenersatzpflichtig sei und sprach deren Genugtuungsforderung in einem Betrag von Fr. 500.00 teilweise gut (Ziff. 5).

D. Gegen das Urteil des Strafgerichts erklärte die Staatsanwaltschaft Berufung. Sie beantragt, in Aufhebung von Dispositivziffern 1-3 des angefochtenen Urteils sei der Beschuldigte der sexuellen Handlung mit einem Kind schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr zu bestrafen, wobei deren Vollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben sei. Weder der Beschuldigte noch die Privatklägerin erklären Anschlussberufung (KG-act. 5 f.). Die Privatklägerin verzichtete auf die Teilnahme an der Berufungsverhandlung und auf eigene Anträge (KG-act. 22).

E. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 17. Januar 2023 hielt die Staatsanwaltschaft an ihren Berufungsanträgen fest. Die Verteidigerin beantragt, die Berufung abzuweisen und von einer Verhängung einer Freiheitsstrafe abzusehen sowie den Beschuldigten mit maximal Fr. 3’000.00 zu büssen. Den an der Berufungsverhandlung teilnehmenden Parteien wurde mitgeteilt, dass das Berufungsgericht die durch die Vor­instanz hinsichtlich der Verurteilung wegen sexueller Belästigung bejahte Gültigkeit des Strafantrags überprüfe. Die teilnehmenden Parteien (KG-act. 23 S. 7 und 9) und am 23. Januar 2023 im Nachgang zur Berufungsverhandlung die Vertretungsbeiständin der Privatklägerin (KG-act. 24 f.) nahmen hierzu Stellung;-

und in Erwägung:

1. In tatsächlicher Hinsicht stützt sich der vom Beschuldigten auch im Berufungsverfahren grundsätzlich bestrittene Anklagesachverhalt (vgl. KG-act. 23 Nr. 29 ff., insbesondere Nr. 33 sowie zur Berührung unter der Unterhose Nr. 32) auf die Aussagen der zur Tatzeit zwölfjährigen Privatklägerin ab, die auch durch die KESB im Verfahren zur Bestellung einer Vertretungsbeiständin angehört wurde (U-act. 3.1.003). Deren Urteilsfähigkeit stellen die Parteien und die Vor­instanz zutreffend nicht infrage, vielmehr hält sie die Staatsanwaltschaft für kompetent, die Tragweite des Vorfalls nicht nur für sich, sondern auch ihre Mutter abzuschätzen (vgl. dazu unten E. 2.b/bb). Die Strafkammer erachtet die Aussagen der Privatklägerin denn auch grundsätzlich als glaubhaft. Indes ist bei der Würdigung ihrer Aussagen insoweit vorsichtige Zurückhaltung geboten, als nicht vollends fraglos bleiben kann, ob die Privatklägerin ihre wirklichen, eigenen Wahrnehmungen nach Gesprächen mit ihrer alleinerziehenden Mutter, der damaligen Geliebten des Beschuldigten, bis zur Videobefragung rund ein halbes Jahr nach dem angeklagten Vorfall in Erinnerung behalten und noch richtig wiedergeben konnte. Dies gilt umso mehr, als die Ehefrau des Beschuldigten der Vor­instanz als Zeugin zu Protokoll gab, dass die Mutter mit der Privatklägerin nach dem Vorfall oft bei ihr zuhause gewesen sei und sie um Geld gebeten habe (Vi-act. 14 HVP S. 3 ff.). Die Privatklägerin sei unter Druck der Mutter gestanden (ebd. S. 5 Nr. 14). Zu den angeklagten Übergriffen im Einzelnen ergibt sich:

a) Die Vor­instanz erwog erstens zutreffend, aus keiner der Aussagen der als Auskunftsperson befragten Privatklägerin gehe hervor, dass der Beschuldigte deren Brust unter dem T-Shirt berührt habe. Zweitens ging sie aufgrund der durch die Privatklägerin vorgezeigten Bewegung zu Gunsten des Beschuldigten einleuchtend davon aus, dass er die Brust bloss flüchtig über dem T-Shirt berührte (angef. Urteil E. I/3.c). Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Privatklägerin habe auf die Frage der einvernehmenden Polizistin, ob der Beschuldigte sie über oder unter den Kleidern gestreichelt habe, mit „unter den Kleidern“ geant­wortet. Mangels hinreichend klarer, expliziter Befragungsweise bleibt jedoch unklar, ob sich diese Ant­wort neben dem Griff in die Unterhose auch auf eine Berührung im Brustbereich bezog. Die Geste der Privatklägerin deutet auf eine Berührung im Bereich des seitlichen Brustansatzes über dem T-Shirt hin. Entgegen der Staatsanwaltschaft kann aus dem Umstand, dass die Privatklägerin ein „grosses kurzärmliges T-Shirt“ getragen habe, nicht geschlossen werden, die Berührung sei darunter erfolgt. Die Privatklägerin äusserte sich hierzu nicht. Namentlich sagte sie nicht aus, der Beschuldigte habe ihr T-Shirt hinaufgeschoben. Ebenso wenig lässt sich mangels Sicherstellung der während des Vorfalls getragenen Kleider ihren Aussagen etwas für die nicht überprüfbare Vermutung der Staatsanwaltschaft abgewinnen, der Beschuldigte habe die Brust unter dem T-Shirt berühren können, weil dieses „gross“ gewesen sei. Soweit die Staatsanwaltschaft vorträgt, die Privatklägerin habe die Berührungen unter dem Oberbegriff des Streichelns zusammengefasst und daraus ableitet, dass auch die Berührungen an der Brust unter dem T-Shirt erfolgten, ist dies eine nicht erwiesene Mutmassung.

b) Ferner ging die Vor­instanz davon aus, dass der Beschuldigte die Privatklägerin unter der Unterhose einige wenige Sekunden lang im oberen Schamhaarbereich streichelte (ebd.), ohne indes näher die Art und Weise bzw. die Reichweite des angeklagten Griffs in die Unterhose beschreiben zu können. Die Geste der Privatklägerin in der Videobefragung – einmal sitzend und einmal stehend – lässt die Berührung am Körper nicht präzise lokalisieren. Insbesondere lässt sich mit der von der Staatsanwaltschaft aus der Videoaufnahme erstellten Abbildung der aus dem Bewegungsfluss genommenen Geste der sitzenden Privatklägerin mit nach unten gerichteten Fingerspitzen (vgl. Plädoyer S. 4 Abb. 1 aus U-act. 10.2.003) nicht klären, unter welchen Umständen und wie weit die Hand des Beschuldigten unter die Unterhose nach unten gelangte. Insbesondere lässt sich daraus nicht ableiten, der Beschuldigte hätte die Privatklägerin nahe oder an der Scheide gestreichelt. Soweit die Staatsanwaltschaft den Berührungsort mit den Worten der Privatklägerin als „vorne unten“ „bei der Schambehaarung“ beschreibt, besteht in tatsächlicher Hinsicht zur Lokalisierung der Vor­instanz im oberen Schamhaarbereich kein wesentlicher Unterschied. Beide Beschreibungen und die sorgfältige Betrachtung der Videobefragung lassen den Vorwurf nicht zu, es habe eine Berührung in unmittelbarer Nähe der Scheide stattgefunden.

Im Ergebnis ist mithin nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz von einer flüchtigen Berührung der Brust über dem T-Shirt und einer nur wenige Sekunden lang dauernden, von der Privatklägerin wie Streicheln empfundenen Berührung (U-act. 10.2.003 Video Uhrzeit 09:19:00 ff. „so wiä streichlä“) unter der Unterhose im oberen Schamhaarbereich ausging.

Erwägungen

2.

In rechtlicher Hinsicht hält die Staatsanwaltschaft den Tatbestand einer sexuellen Handlung mit einem Kind nach Art. 187 StGB als erfüllt. Die angeklagten Handlungen wiesen einen eindeutig sexuellen Bezug auf und würden sich im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut einer ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern vorliegend klar als erheblich erweisen.

a) Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 187 Ziff. 1 StGB). Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (BGE 131 IV 100 E. 7.1, 125 IV 58 E. 3.b, BGer 6B_1/2021 vom 10. Mai 2021 E. 2.2 je m.H.). Geschützt wird die sexuelle Entwicklung von Minderjährigen, die vor verfrühten sexuellen Erfahrungen bewahrt werden sollen, die sie in ihrer körperlichen und seelischen Entwicklung schädigen könnten (Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/‌Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. A. 2021, 187 StGB N 1), wobei es für die Erfüllung des abstrakten Gefährdungstatbestands irrelevant ist, ob es im Einzelfall zu einer Schädigung oder Gefährdung des Kindes kommt (Wohlers/Godenzi/Schlegel, Handkommentar, 4. A. 2020, Art. 187 StGB N 1 m.H.). In Zweifelsfällen wird das Verhalten jedoch nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach den persönlichen Beziehungen der Beteiligten, die Erheblichkeit der Handlung in ihrem äusseren Erscheinungsbild in Bezug auf das geschützte Rechtsgut relativ, etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter, bestimmt (BGE 125 IV 58 E. 3.b, BGer 6B_549/2021 vom 18. Mai 2022 E. 1.4 je m.H.). Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt sozialadäquate Handlungen von solchen ab, die tatbestandsmässig sind (BGer 6B_549/2021 vom 18. Mai 2022 E. 1.4, BGer 6S.355/2006 vom 7. Dezember 2006 E. 3.2, nicht publ. in BGE 133 IV 31 je m.H.). Bedeutsam für die Beurteilung sind hier qualitativ die Art und quantitativ die Intensität und Dauer einer Handlung, wobei die gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind (BGer 6B_549/2021 vom 18. Mai 2022 E. 1.4 m.H.). Geringfügige Entgleisungen können die sexuelle Entwicklung schwerlich gefährden und bei aufgedrängten Annäherungen bietet der Tatbestand der sexuellen Belästigung (Art. 198 StGB) einen weitergehenden Schutz (BGE 125 IV 58 E. 3.b m.H.).

b) Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Berufung dagegen, dass die Vor­instanz die Handlungen des Beschuldigten mangels Erheblichkeit nicht als sexuelle Handlungen mit einem Kind, sondern unter den Straftatbestand der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB subsumierte. Es ist vorauszuschicken, dass die Sexualbezogenheit einer flüchtigen Berührung der bedeckten Brust von der Seite her im äusseren Erscheinungsbild nicht eindeutig erscheint. Die Art und Weise des Griffs in die Unterhose ist weder näher geklärt noch angeklagt, um die Berührung am oberen Schamhaarbereich als offensichtlich unmittelbar sexualbezogen zu betrachten. Abgesehen davon ist aufgrund folgender Begleitumstände nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz diese Berührungen unter vorliegenden Umständen mangels Erheblichkeit in Bezug auf das geschützte Rechtsgut nicht dem Straftatbestand von Art. 187 StGB subsumierte und als sexuelle Belästigung betrachtete:

aa) Die Staatsanwaltschaft erachtet den Altersunterschied zwischen den Beteiligten und den Umstand, dass die Privatklägerin auf die Berührungen mit körperlicher Abwehr reagierte, grundsätzlich zutreffend als Anhaltspunkte, die für die Erheblichkeit des Vorfalls hinsichtlich der sexuellen Entwicklung der minderjährigen Privatklägerin sprechen könnten.

bb) Die von der Feststellung, die Privatklägerin habe den Beschuldigten vorliegend als „Ersatzpapi“ betrachtet, ausgehenden Darlegungen der Staatsanwaltschaft, er habe ihr aufgrund dieses Vertrauensverhältnisses nahe kommen und durch eine Grenzüberschreitung sie daher umso mehr aufwühlen können, deuten dagegen nicht ohne Weiteres auf eine erhebliche Rechtsgutgefährdung hin. Dagegen spricht der für die vorliegend Beteiligten in körperlicher Hinsicht gewohnte Austausch von Zärtlichkeiten wie Küssen und Umarmungen zu zweit und zu dritt im Bett der Erwachsenen als auch im Bett des Kindes. Diese Formen der Beziehungspflege relativieren den Altersunterschied zwischen dem Beschuldigten und der Strafklägerin (vgl. oben lit. aa) und legen entgleisende, die sexuelle Integrität des Kindes nicht erheblich tangierende körperliche Annäherungen des Beschuldigten näher. Die Unerheblichkeit des Geschehens betonte die Mutter gegenüber der Polizei denn auch mehrfach etwa mit den Worten, es sei „nichts Wirkliches“ bzw. „nichts Schlimmes“ vorgefallen (U-act. 8.1.001 S. 2 und 4, aber auch S. 3). Dass diese Angaben der Mutter, wie die Staatsanwaltschaft geltend macht, nicht aussagekräftig seien, weil die Privatklägerin ihre Mutter offenbar vor Belastungen schützen wollte, ist nicht anzunehmen; denn die Privatklägerin wollte ihre Mutter aus Sorge um ihre Gesundheit nicht mit einer telefonischen Information allein lassen. Die von der Mutter an die Polizei weitergegebenen Informationen, wonach der Beschuldigte zunächst kurz die Brüste von D.________ berührt und dann mit seiner Hand in die Unterhose gefasst haben soll, wie er es zu tun pflege, wenn er mit ihr Sex haben wolle (U-act. 8.1.001 S. 2 f.), sprechen indes dafür, dass die Privatklägerin im persönlichen Gespräch ihre Mutter nicht schonte, und daher die Verlautbarungen der Mutter, das Vorgefallene sei nicht schlimm gewesen, selbst dann zu Gunsten des Beschuldigten zu würdigen sind, wenn Verharmlosungen nicht auszuschliessen sind.

cc) Mit guten Gründen hält die Verteidigerin ferner dafür, dass schwer nachzuvollziehen ist, dass die neben dem Beschuldigten in einem nur einen Meter breiten Bett liegende Privatklägerin sich zur Abwehr abdrehen und ihm dreimal mit den Füssen in den Bauch kicken konnte. Da mithin die Heftigkeit der Reaktion der Privatklägerin ungewiss bleibt, vermag die Abwehr die durch die Staatsanwaltschaft geltend gemachte Erheblichkeit des Vorgefallenen im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut nicht wesentlich zu stützen.

dd) Hinzu kommt, dass der Ort der nur wenige Sekunden dauernden, sich zumindest in objektiver Hinsicht auf Sexualität im weiten Sinn beziehenden Berührung unter der Unterhose im oberen Schamhaarbereich nicht derart intensiv erscheint, um als eine den Rahmen des Übertretungstatbestands von Art. 198 Abs. 2 StGB sprengende Entgleisung zu betrachten (vgl. oben lit. a sowie dazu BGer 6B_1048/2022 vom 10. November 2022 E. 1.4 m.H. auf BGE 137 IV 263 E. 3.1 m.H.; auch Trechsel/Bertossa, a.a.O., Art. 198 StGB N 6). Daran ändert angesichts der für die Beteiligten üblichen körperlichen Intimitäten an gewohnten Örtlichkeiten (vgl. oben lit. bb) nichts, dass der Vorfall im Bett der Privatklägerin stattfand. Es bleibt denn auch unter Berücksichtigung der fehlenden Ungewöhnlichkeit dieser Tatsache darauf hinzuweisen, dass sich der Videobefragung rund ein halbes Jahr nach dem Vorfall an keiner Stelle eine Belastung oder gar Traumatisierung des Kindes entnehmen lässt, die zudem auf eine dessen sexuelle Entwicklung erheblich tangierende Handlung des Beschuldigten hindeutet.

c) Schliesslich fällt auf, dass die Anklage die dem Beschuldigten vorgeworfene Absicht, mit der er die Privatklägerin berührt haben soll, nicht näher beschreibt, was insofern nichts schadet, als die Absicht, welche der Täter mit seinem Verhalten verfolgt, grundsätzlich irrelevant ist (Wohlers/Goden­zi/Schle­­gel, ebd. N 9), also auf der bislang behandelten objektiven Tatbestandsseite die Motivationslage des Beschuldigten grundsätzlich keine Rolle spielt. Dieser Ausgangslage ungeachtet (vgl. dazu etwa oben E. 2.b/bb) lässt sich aber nicht nur nicht ausschliessen, dass der Beschuldigte wie gewohnt zärtlich sein wollte und nicht einmal danach trachtete, die Privatklägerin unter der Unterhose zu berühren, sondern auch nicht, dass er sich der sexuellen Dimension seiner Handlung überhaupt nicht bewusst war (vgl. Trechsel/Ber­tos­sa, a.a.O., Art. 187 StGB N 11 m.H.).

Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz den Anklagesachverhalt unter den vorliegenden Umständen und in dubio pro reo nicht als sexuelle Handlung mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, sondern als sexuelle Belästigung nach Art. 198 Abs. 2 StGB qualifizierte.

3.

Wer jemanden tätlich sexuell belästigt, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft (Art. 198 Abs. 2 und 3 StGB). Bei Antragsdelikten wird ein Vorverfahren vorbehältlich unaufschiebbarer sichernder Mass­nahmen erst eingeleitet, wenn der Strafantrag gestellt wurde (Art. 303 StPO), was auch mündlich zu Protokoll erfolgen kann (Art. 304 Abs. 1 StPO). Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 30 Abs. 1 StGB). Ist die verletzte Person handlungsunfähig, so ist ihr gesetzlicher Vertreter zum Antrag berechtigt (Art. 30 Abs. 2 Satz 1 StGB). Ist die verletzte Person minderjährig oder steht sie unter umfassender Beistandschaft, so ist auch sie zum Antrag berechtigt, wenn sie urteilsfähig ist (Art. 30 Abs. 3 StGB). Eine auf den Strafantrag beschränkte Urteils­fähigkeit genügt (Trechsel/Geth, in: Trechsel/‌Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. A. 2021, Art. 30 StGB N 3 m.H.). Ohne Vorliegen eines gültigen Strafantrags darf der Staat kein Strafverfahren führen (BGE 145 IV 190 E. 1.5.2 m.H.). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten, wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird (Art. 31 StGB). Weiss die antragsberechtigte Person zwar um das Vorliegen einer Straftat, vermag sie aber aufgrund fehlender Detailkenntnisse noch nicht einzuschätzen, ob es sich um ein Offizial- oder ein Antragsdelikt handelt, beginnt die Antragsfrist zu laufen und muss die antragsberechtigte Person sicherheitshalber stets einen Strafantrag einreichen, will sie nicht nur ein Offizialdelikt, sondern auch ein damit allfällig einhergehendes Antragsdelikt verfolgt wissen (BGer 6B_303/2017 vom 16. November 2017 E. 6.3, BGer 6B_125/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.3.2, je m.H.). Die Antragsberechtigung steht den einzelnen Personen selbstständig zu, und es laufen die entsprechenden Antragsfristen je gesondert (BGer 6B_334/2012 vom 26. September 2012 E. 2.2 m.H. u.a. auf BGE 127 IV 193 = Pra 2002 Nr. 11 zu Art. 28 Abs. 2 und 3 aStGB). Der Täter war den bei Tatbegehung grundsätzlich nebeneinander selbständig strafantragsberechtigten (dazu Konopatsch/Uhr­meister, AK, Art. 30 StGB N 22 m.H.) Mutter und Privatklägerin noch am Tag des Vorfalls vom 28. Juli 2020 bekannt. Die Vertretungsbeistandschaft wurde erst nach Ablauf der der Privatklägerin und Mutter gesondert laufenden Antragsfristen anfangs Dezember 2020 angeordnet (vgl. oben lit. A). Es bestand während den laufenden Antragsfristen mithin keine Beistandschaft, die der Erwachsenenschutzbehörde im Sinne von Art. 30 Abs. 2 Satz 2 StGB das Antragsrecht in gesetzlicher Vertretung der Privatklägerin einräumte.

a) Die Vertretungsbeiständin der Privatklägerin macht geltend, die Mutter habe wegen Interessenkonflikts und Art. 306 Abs. 3 ZGB keine Antragsbefugnisse innegehabt. Dieser Einwand übersieht zum einen, dass es vorliegend nicht um die Angelegenheit innerhalb der Gemeinschaft (vgl. auch den Titel von Art. 306 ZGB), also hier um ein Delikt der Mutter oder des Vaters zum Nachteil der Privatklägerin, ging. Das Stellen eines Strafantrags betrifft hier die Vertretung einer Angelegenheit gegenüber Dritten (vgl. Titel von Art. 304 f. ZGB), wobei die Vertretungsmacht der Mutter bei nicht eindeutigem Willen der Privatklägerin, an deren Urteilsfähigkeit insoweit hier aber keine Zweifel bestehen, umstritten ist (vgl. Maranta, OFK, 4. A. 2021, Art. 304 ZGB N 2 m.H.), da es sich um ein höchstpersönliches Recht handelt (vgl. Hotz, KUKO, 2. A. 2018, Art. 19c ZGB N 9). Zum andern ist Art. 30 Abs. 3 StGB einschlägig und verfügte die Erwachsenenschutzbehörde zur Tatzeit über keine Antragsberechtigung, stand die Privatklägerin doch weder unter Vormundschaft noch umfassender Beistandschaft. Selbst wenn diesbezüglich nach Art. 30 Abs. 2 StGB der Zeitpunkt der Antragstellung mass­gebend wäre (so noch Riedo, Der Strafantrag, S. 276 bzw. 286), brauchte sich die Privatklägerin hier (anders als im in BGer 6B_396/2008 vom 25. August 2008 beurteilten Fall der Täterschaft einer gesetzlichen Vertreterin, wo nach altem Recht noch kein Antragsrecht für minderjährige Urteilsfähige vorgesehen war) mit Blick auf Art. 30 Abs. 3 StGB weder durch die Mutter noch durch die Beiständin vertreten zu lassen, da sie urteilsfähig war und ist (e con­trario: Donatsch, OFK, 21. A. 2022, Art. 30 StGB N 12 m.H. auf BBl 1999 2016). Letzteres übersieht auch die Staatsanwaltschaft in ihren Bedenken, wonach in solchen Fällen Antragsdelikte nicht mehr verfolgt werden könnten. Auch abgesehen davon trifft ihre Befürchtung im vorliegenden Fall so nicht zu. Die Strafverfolgungsbehörden erhielten am 21. September 2020, also knapp zwei Monate nach dem Vorfall, Kenntnis von der mutmasslichen Tat und dem verdächtigen Täter. Sie hätten mithin noch die Möglichkeit gehabt, rechtzeitig um eine Prozessbeistandschaft zu ersuchen, wenn sie eine solche etwa infolge fehlender Urteilsfähigkeit der Privatklägerin als erforderlich erachtet hätten. Verzichtete hier die urteilsfähige minderjährige Privatklägerin, innert Frist einen Strafantrag zu stellen, wäre es indes wenig sinnvoll, wenn die erst nach Ablauf der Antragsfrist in der Annahme einer Kollision der Interessen von Mutter und Tochter eingeschaltete Erwachsenenschutzbehörde noch einen Strafantrag stellen könnte.

b) Soweit die Vor­instanz offenliess, ob die am 21. September 2020 durch die Mutter bei einem Polizisten telefonisch erstattete Anzeige als rechtskonformer Strafantrag gelten könnte, ist diese Möglichkeit zu verwerfen. Zum einen geht aus dem Polizeirapport wie bereits angetönt (vgl. oben E. 2.b/bb) hervor, dass die Mutter eigentlich keine Strafverfolgung initiieren wollte. Die Bestätigung ihres vom Beschuldigten selber bei der Polizei beklagten Missbrauchsvorwurfs (sic! oben lit. A) stellt bloss eine Wissenserklärung dar, die allein zum Strafantrag nicht genügt. Zum andern setzt die bundesgerichtliche Rechtsprechung voraus, dass die Protokollierungspflicht gemäss Art. 304 Abs. 1 StPO eine schriftliche Dokumentation eines mündlichen Strafantrags erfordert, was auch durch einen Polizeirapport geschehen kann (BGE 145 IV 190 E. 1.3.3), sofern dessen Verfasserin für die Richtigkeit garantieren kann (ebd. E. 1.4.1). Hier kann die Rapportverfasserin jedoch nur vom Hörensagen eines Telefonats eines anderen Beamten mit der Mutter berichten, dass diese bzw. ihre Tochter Strafanzeige erstatten möchten (U-act. 8.1.001 S. 2; vgl. auch oben lit. A). Die Beamtin selber rapportierte aus eigener Wahrnehmung nur, dass die Mutter ihr mehrmals zu verstehen gab, dass nichts Schlimmes passiert sei und sich erst am 17. Oktober 2020, als die Polizei sie um eine Desinteresse-Erklärung anging, mit einer Einvernahme ihrer Tochter einverstanden erklärte (U-act. 8.1.001 S. 4). Auf diese Weise kann kein Strafantrag als formgültig zu Protokoll genommen worden gelten, umso weniger als die Identität der bloss am Telefon eine Strafanzeige bestätigenden Mutter nicht überprüft werden konnte (dazu BGE 145 IV 190 E. 1.4.3).

4.

Zusammenfassend ist mithin die Berufung abzuweisen. Der Tatbestand der sexuellen Handlung mit einem Kind nach Art. 187 StGB ist nicht erfüllt. Im Weiteren ist gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO zugunsten des Beschuldigten festzustellen, dass das Vorliegen eines frist- und formgerechten gültigen Strafantrags nicht bewiesen ist (vgl. auch Riklin, OFK, 2. A. 2014, Art. 404 StPO N 2). Daher erweist sich die vor­instanzliche Verurteilung wegen sexueller Belästigung als gesetzeswidrig. Der Schuldspruch sowie das damit einhergehende Tätigkeitsverbot (Art. 67 Abs. 3 lit. a StGB sowie angef. Urteil E. II/4) sind damit von Amtes wegen aufzuheben. Der Beschuldigte ist von Schuld und Strafe im angeklagten einheitlichen Sachverhalt freizusprechen, wobei das Strafverfahren bei ausschliesslichem Bezug auf eine sexuelle Belästigung einzustellen wäre (vgl. dazu Riedo, BSK, 4. A. 2019, Art. 30 StGB N 108 f. m.H.). Dagegen sind die teilweise im Grundsatz sowie in einem Genugtuungsbetrag von Fr. 500.00 gutgeheissenen Zivilforderungen der Privatklägerin und die Entschädigung deren Rechtsvertreterin durch den Beschuldigten nicht angefochten worden und somit in Rechtskraft erwachsen (angef. Urteil Dispositivziffer 5 und 7). Dieses Ergebnis ist bei einem Freispruch gestützt auf Art. 126 Abs. 1 lit. b StPO ohne Weiteres zulässig und die Rechtsmittel­instanz ist in diesem Punkt an die Parteianträge gebunden (Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO). Ebenfalls nicht aufzuheben ist die Entschädigung der amtlichen Verteidigung (ebd. Ziffer 8 lit. a).

5.

Ausgangsgemäss gehen die Kosten inkl. Entschädigungen für die amtliche Verteidigung zulasten des Staates (Art. 423 StPO);-

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen. Das angefochtene Urteil des Strafgerichts vom 18. Oktober 2021 wird mit Ausnahme von Dispositivziffern 5, 7 und 8 lit. a von Amtes wegen aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen.

Die erstinstanzlichen Kosten von insgesamt Fr. 14’592.50 und diejenigen des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 gehen zulasten des Staates.

Die amtliche Verteidigerin wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 3’188.25 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an die Staatsanwaltschaft (1/A an die 1. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), die amtliche Verteidigerin (2/R), die Rechtsbeiständin der Privatklägerin (2/R) und die Vor­instanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/ES, mit den Akten), das Amt für Justizvollzug (1/R, Meldung DNA-Löschung mit Kopie Formular U-act. 1.1.007), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) und elektronische Mitteilung an die KOST (Strafregister, Meldung Freispruch).

Namens der Strafkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

20.

Februar 2023 kau

STK 2021 66

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 198 StGBart. 198 CPart. 198 CP

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

BGE 131 IV 100ATF 131 IV 100DTF 131 IV 100

BGE 125 IV 58ATF 125 IV 58DTF 125 IV 58

6B_1/2021

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

BGE 125 IV 58ATF 125 IV 58DTF 125 IV 58

6B_549/2021

6B_549/2021

6S.355/2006

BGE 133 IV 31ATF 133 IV 31DTF 133 IV 31

6B_549/2021

Art. 198 StGBart. 198 CPart. 198 CP

BGE 125 IV 58ATF 125 IV 58DTF 125 IV 58

Art. 198 StGBart. 198 CPart. 198 CP

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 198 StGBart. 198 CPart. 198 CP

6B_1048/2022

BGE 137 IV 263ATF 137 IV 263DTF 137 IV 263

Art. 198 StGBart. 198 CPart. 198 CP

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 198 StGBart. 198 CPart. 198 CP

Art. 198 StGBart. 198 CPart. 198 CP

Art. 303 StPOart. 303 CPPart. 303 CPP

Art. 304 StPOart. 304 CPPart. 304 CPP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

BGE 145 IV 190ATF 145 IV 190DTF 145 IV 190

Art. 31 StGBart. 31 CPart. 31 CP

6B_303/2017

6B_125/2017

6B_334/2012

BGE 127 IV 193ATF 127 IV 193DTF 127 IV 193

Art. 28 StGBart. 28 CPart. 28 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 306 ZGBart. 306 CCart. 306 CC

Art. 306 ZGBart. 306 CCart. 306 CC

Art. 304 ZGBart. 304 CCart. 304 CC

Art. 304 ZGBart. 304 CCart. 304 CC

Art. 19c ZGBart. 19c CCart. 19c CC

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

6B_396/2008

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 304 StPOart. 304 CPPart. 304 CPP

BGE 145 IV 190ATF 145 IV 190DTF 145 IV 190

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Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

Art. 404 StPOart. 404 CPPart. 404 CPP

Art. 404 StPOart. 404 CPPart. 404 CPP

Art. 67 StGBart. 67 CPart. 67 CP

Art. 30 StGBart. 30 CPart. 30 CP

Art. 126 StPOart. 126 CPPart. 126 CPP

Art. 391 StPOart. 391 CPPart. 391 CPP

Art. 423 StPOart. 423 CPPart. 423 CPP

Art. 78 BGGart. 78 LTFart. 78 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF