Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 7. März 2023

STK 2022 57

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi,

Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh,

Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

Staatsanwaltschaft, 1. Abteilung, SSB, Einsiedlerstrasse 55, 8836 Bennau,

Anklagebehörde und Berufungsführerin,

vertreten durch Staatsanwalt A.________,

gegen

1. B.________,

Beschuldigter und Berufungsgegner,

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt C.________,

2. D.________,

Privatkläger und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind, mehrfache sexuelle Nötigung

(Berufung gegen das Urteil des kantonalen Strafgerichts Schwyz vom 12. August 2022, SGO 2022 16);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Das kantonale Strafgericht erkannte mit Urteil vom 12. August 2022:

1. B.________ wird schuldig gesprochen

a) der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB zum Nachteil von D.________, begangen im Zeitraum von 13. Juni 2018 bis 12. Juni 2021;

b) der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zum Nachteil von D.________, begangen im Zeitraum von 13. Juni 2018 bis 8. November 2021.

Erwägungen

2.

B.________ wird mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung von 113 Tagen Haft (42 Tage Untersuchungshaft und 71 Tage für die im Zeitraum von 10. Januar 2022 bis 12. August 2022 angeordneten Ersatzmass­nahmen), bestraft.

3.

Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird bei einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben.

4.

Für die Dauer der Probezeit wird Bewährungshilfe angeordnet und B.________ werden folgende Weisungen erteilt:

a) das Verbot, mit D.________ (geb. ________) auf welche Art und Weise auch immer (insbesondere direkt, indirekt, schriftlich, mündlich, telefonisch oder elektronisch) in Kontakt zu treten bzw. Kontakt zu pflegen;

b) das Verbot, sich D.________ (geb. ________) auf unter 50 Meter anzunähern bzw. die Auflage, sich von diesem bei einer zufälligen Begegnung unverzüglich wegzubegeben.

5.

B.________ wird lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit verboten, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst.

6.

Bezüglich Ersatzmass­nahmen wird auf den separaten Beschluss des Strafgerichts Schwyz vom 12. August 2022 verwiesen.

7.

Die Genugtuungsforderung von D.________ im Betrag von Fr. 10’000.-- zzgl. 5 % Zins seit 12. August 2022 wird teilweise gutgeheissen und B.________ wird verpflichtet, D.________ den Betrag von Fr. 5’000.-- zzgl. 5 % Zins seit 12. August 2022 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Genugtuungsforderung auf den Zivilweg verwiesen.

8.-10. [Beschlagnahmen und Vernichtungen].

11.-13. [Kosten- und Entschädigungsfolgen].

14./15. [Zustellung und Rechtsmittel].

Im Sinne von Dispositivziffer 6 des Urteils beschloss das Strafgericht am 12. August 2022 separat folgende Ersatzmass­nahmen (Disp.-Ziff. 1):

Anstelle der Sicherheitshaft werden gegen den Beschuldigten die folgenden Ersatzmass­nahmen vorläufig bis am 12. November 2022 verlängert:

a) das Verbot, mit D.________ (geb. ________) auf welche Art und Weise auch immer (insbesondere direkt, indirekt, schriftlich, mündlich, telefonisch oder elektronisch) in Kontakt zu treten bzw. Kontakt zu pflegen;

b) das Verbot, sich D.________ (geb. ________) auf unter 50 Meter anzunähern bzw. die Auflage, sich von diesem bei einer zufälligen Begegnung unverzüglich wegzubegeben;

c) die Auflage, im Rahmen einer risikoorientierten sozialen Unterstützung (schwerpunktmässig Unterkunft / Wohnen, Arbeit / Ausbildung / Tagesstruktur, Finanzen / Lebensunterhalt, physische / psychische Gesundheit, Beziehungen / soziales Umfeld, Freiheitgestaltung) mit dem Amt für Justizvollzug zusammen zu arbeiten;

d) das Verbot, einer beruflichen oder organisierten ausserberuflichen Tätigkeit nachzugehen, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst.

Dieser Beschluss blieb unangefochten. Verfahrensleitend wurden die durch das Strafgericht angeordneten Ersatzmass­nahmen im Berufungsverfahren am 10. November 2022 einstweilen bis am 12. Mai 2023 verlängert und der Bewährungsdienst um die Einreichung eines Verlaufsberichts ersucht (KG-act. 7). Der Bewährungsdienst reichte den Verlaufsbericht vom 5. Januar 2023 ein (KG-act. 13).

a) Das Urteil des Strafgerichts wurde wie folgt angefochten:

aa) Gegen die Strafzumessung erklärte die Staatsanwaltschaft am 2. November 2022 rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht. Sie beantragt, der Beschuldigte sei in Aufhebung von Dispositivziffer 2 und 3 des angefochtenen Urteils mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren zu bestrafen, wovon 18 Monate bei einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufzuschieben und der Rest in Anrechnung von 42 Tagen durch Haft und 71 Tage durch Ersatzmass­nahmen zu vollziehen seien. Ferner sei in Ergänzung zu Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils der Beschuldigte für die Dauer der Probezeit die Auflage zu erteilen, sich mindestens einmal alle zwei Wochen einer ambulanten risikoorientierten Psychotherapie evtl. einer ambulanten Mass­nahme nach Art. 63 zu unterziehen. Zudem beantragt die Staatsanwaltschaft die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens.

bb) Der Beschuldigte verzichtete am 24. November 2022 auf eine Anschlussberufung und verlangte, den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft abzuweisen (KG-act. 9). Gleichentags erklärte indes der Privatkläger Anschlussberufung gegen Dispositivziff. 7 und 12 des angefochtenen Urteils. Er beantragte eine Genugtuung von Fr. 10’000.00 sowie eine Entschädigung von Fr. 4’829.90 (KG-act. 10). Am 16. Januar 2023 zog der Privatkläger die Anschlussberufung zurück (KG-act. 18). Die Anschlussberufung wurde gegenstandslos abgeschrieben und der Privatkläger sowie sein Rechtsvertreter von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert (KG-act. 22 bzw. 29).

cc) Damit bleiben im Berufungsverfahren Dispositivziffern 2-4 des Strafgerichtsurteils zu beurteilen. Der Schuldpunkt (Dispositivziff. 1), das lebenslange Tätigkeitsverbot (Ziff. 5) und die weiteren Urteilspunkte (Ziff. 6-13) sind unangefochten und damit rechtskräftig geworden (BGE 148 IV 89 E. 4.3 m.H.).

b) Im Hinblick auf die Berufungsverhandlung wurde der Antrag des Beschuldigten auf Ausschluss der Öffentlichkeit abgewiesen (KG-act. 27). An der Berufungsverhandlung hielt die Staatsanwaltschaft an ihren Anträgen fest, ausser dass sie an den Vollzug der Freiheitsstrafe die Anrechnung der während des Berufungsverfahrens verlängerten Ersatzmass­nahmen verlangt. Den erst vor zweiter Instanz gestellten, einstweilen verfahrensleitend abgewiesenen (KG-act. 15) Beweisantrag begründet sie damit, dass das Strafgericht entgegen ihrer Auffassung für die Anweisung einer Psychotherapie im Sinne von Art. 94 StGB ein psychiatrisches Gutachten voraussetze (BVP S. 9). Der Beschuldigte beantragt, den Antrag der Staatsanwaltschaft auf eine Probezeit von zwei Jahren sei gutzuheissen und im Übrigen die Berufungsanträge abzuweisen. Ferner verlangt er die Anrechnung von 183 Tagen auf den Vollzug (42 Tage für Haft und 141 Tage Ersatzmass­nahmen für den Zeitraum vom 10. Januar 2022 bis 7. März 2023). Weiter möchte er die erstinstanzlichen Kostenfolgen aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation neu beurteilt und auf die Staatskasse genommen bzw. herabgesetzt haben und verlangt vom Privatkläger eine Entschädigung für den durch dessen Anschlussberufung verursachten Aufwand.

2.

Angefochten ist die Strafzumessung (vgl. oben E. 1.a). Das Gericht misst die Strafe in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Verschulden ist ausgehend von der Freiheit, anders handeln zu können, das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs. Die Schuld aktualisiert sich in der Tat, mit welcher sich der Täter konkret über strafrechtliche Normen hinwegsetzt, kann aber auch in Umständen vor oder nach der Tat liegen, welche ohne unmittelbaren Zusammenhang in einer Beziehung zu dieser stehen, aber sich zur Ermittlung einer schuldgerechten Strafe aufdrängen (vgl. dazu Wiprächtiger/Kel­ler, BSK, 4. A. 2019, Art. 47 StGB N 14 ff. m.H.). Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 erster Satz StGB; zur Anwendung des Asperationsprinzips unten lit. b/bb; BGE 144 IV 217 E. 3.5 m.H.).

a) Das Strafgericht erstellte im Schuldpunkt, dass der Beschuldigte an seinem elf Jahre jüngeren Bruder drei Jahre lang bis zum 16. Geburtstag am ________ und auch noch später bis zum 8. November 2021 den Oralverkehr vollzog und sich von ihm anschliessend den Penis jeweils bis zur Ejakulation stimulieren liess (angef. Urteil E. I/2 zu sexuellen Handlungen mit einem Kind nach Art. 187 Ziff. 1 StGB und E. I/3 zu sexueller Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB teilweise in echter Idealkonkurrenz). Angesichts des Zusammenhangs der mehrfach zumindest monatlich stets nach dem gleichen Muster begangenen Delikte ging die Vor­instanz begründet davon aus, dass gleichartig Freiheitsstrafen auszufällen sind, wobei jedoch keine ausserordentlichen Umstände ein Abweichen vom ordentlichen Strafrahmen von bis zu fünf (Art. 187 Ziff. 1 StGB) bzw. zehn (Art. 189 Abs. 1 StGB) Jahren bezüglich des schwersten Delikts einer sexuellen Nötigung rechtfertigten (ebd. E. II/2).

b) Die Einsatzstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB bemisst das Strafgericht nicht konkret für die schwerste sexuelle Nötigung, sondern in Bezugnahme auf einen für alle Nötigungen gesamthaft betrachtet geltenden Handlungsablauf. Das ist im konkreten Fall insofern verständlich, als die Beteiligten während der Voruntersuchung keine konkret individualisierten Ereignisse schilderten, deren Schweregrad bestimmt werden könnte. Daher war die Staatsanwaltschaft auch nur in der Lage, dem Beschuldigten in der Anklage eine für alle Fälle gemeinsame Handlungsweise vorzuwerfen. Dies ist hier zulässig, weil es sich um regelmässige gehäufte sexuelle Übergriffe innerhalb der Familie handelt. Solche Tatvorwürfe können nach ständiger Rechtsprechung zeitlich und örtlich approximativ angeklagt werden, wenn die Art und Weise ihrer Ausführung hinsichtlich der infrage kommenden Straftatbestände wie in der vorliegenden Anklage zwar kurz aber doch hinreichend detailliert ist (vgl. etwa STK 2020 46 vom 18. Mai 2021 E. 2.b m.H.; EGV-SZ 2018 A 4.4 E. 2.b; BGer 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 1; BGer 6B_103/2017 vom 21. Januar 2017 E. 1.5.2 = ius.focus 9/2017 S. 28). Dennoch unterlässt es das Strafgericht eine Einsatzstrafe für die Verurteilung wegen einer schwersten Straftat zu bemessen, wenn es dabei das Verschulden ausgehend von 41 Fällen gesamthaft als nicht mehr leicht beschreibt, dennoch aber stark relativiert, weil die zeitlich und sachlich eng miteinander verknüpften Übergriffe, Züge eines Dauerdelikts aufweisen würden (vgl. angef. Urteil E. II/4). Diese Erwägungen legen nahe, dass das Gericht die Mehrfachbegehung nicht nur bei der Asperation, sondern auch bei der Festsetzung der Einsatzstrafe und daher unzulässig doppelt zugunsten des Beschuldigten berücksichtigte.

aa) Eine aufgenötigte orale Stimulation des bei den ersten Vorfällen noch nicht 14-jährigen Bruders ist im möglichen Spektrum sexueller Handlungen entgegen dem Strafgericht im Einzelfall objektiv auf der Verschuldensskala nicht mehr im unteren Bereich, sondern als mittelschwer einzustufen. Zwar penetrierte der Beschuldigte seinen Bruder nicht aktiv. Er liess sich von ihm jedoch anschliessend jeweils ebenfalls bis zur Ejakulation manuell befriedigen. Eine Einsatzfreiheitsstrafe von einem Jahr ist mithin insbesondere auch unter Berücksichtigung des Altersunterschieds von elf Jahren und der Ausnützung der geschwisterlichen Vertrauensbeziehung zuhause im Schlafzimmer des Opfers zu niedrig bemessen. Zwar veranschlagt das Strafgericht für die in Idealkonkurrenz begangene sexuelle Handlung mit einem Kind zusätzlich vier Monate. Eine Einsatzstrafe von 12 bzw. 16 Monaten ist jedoch nach Auffassung der Strafkammer zu niedrig, stellen doch der aufgedrängte, beischlafsähnliche Oralverkehr und die anschliessende Masturbation eindeutige, erheblich in die geschützten unterschiedlichen Rechtsgüter der sexuellen Entwicklung und Selbstbestimmung eingreifende Handlungen dar. Die Auswirkungen der Tat auf die sexuelle Entwicklung des kognitiv beeinträchtigten bzw. zumindest vorübergehend retardierten (U-act. 10.1.007 Rn 153 ff.) Bruders wiegen umso schwerer, je jünger er war, andererseits die Nötigung umso gravierender, als damit die stärkere Abwehr des älter werdenden Kindes zu überwinden war. Die Verwerflichkeit der ebenfalls zur eigenen Befriedigung begangenen vermeidbaren Tat wird nicht relativiert, weil der missbrauchte Bruder anfänglich nicht gewusst haben soll, was das sei, und es ihm gefallen habe (dazu vgl. angef. Urteil E. 3.3). Denn in Bezug auf die subjektive Tatschwere vermögen den Beschuldigten im Hinblick auf den Altersunterschied und seiner geschwisterlichen Verant­wortung die Behauptungen weder zu entschuldigen noch in seiner Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen, davon ausgegangen zu sein, dass es beiden gefallen habe. Dass er familiäre Nähe mit Sexualität verknüpft habe, ist, abgesehen von der Vielzahl der Taten, angesichts seines Alters bereits zu Beginn der Übergriffe und der Erheblichkeit der sexuellen Handlungen auch im Einzelfall als Schutzbehauptung zu werten. Andere entlastende Beweggründe sind ebenso wenig ersichtlich wie ein Umstand, der den Beschuldigten an der Einsicht in das zu seiner Befriedigung begangene Unrecht gehindert hätte, so dass er die Tat nicht hätte vermeiden können. Selbst wenn der Strafrahmen von bis zu zehn Jahren, in Bezug auf eine erste einschlägige Straftat nicht maximal in Anschlag zu bringen ist, liegt die Einsatzstrafe für eine sexuelle Nötigung in mittlerer Tatschwere im Bereich von zwei Jahren.

Dispositiv

bb) Neben dem Tatverschulden hält die Staatsanwaltschaft die Täterkomponenten für neutral. Indes macht die Verteidigung zutreffend geltend, dass der vorstrafenlose Beschuldigte über keine einfache familiäre Herkunft verfügt, er früh für seine Geschwister Verant­wortung übernehmen und den Tod einer Schwester verkraften musste. Ein direkter Zusammenhang zwischen diesen Schwierigkeiten und der vorliegend zu beurteilenden Taten, der den Beschuldigten an der Einsicht in das Unrecht seiner Taten gehindert und in der Freiheit seines Handelns tangiert hätte, ist jedoch wie gesagt nicht auszumachen. Zudem konkretisiert der Beschuldigte seine Behauptung, ebenfalls sexuell missbraucht worden zu sein, wenig. Dass er nicht ausschliessen könne, im Alter von fünf oder sechs Jahren einmal von einem Mann angefasst worden zu sein, der einen anderen Knaben sexuell missbrauchte, worauf dieser Knabe an ihm sexuelle Handlungen vorgenommen haben soll und es auch später zu sexuell motivierten Berührungen unter Kindern gekommen sein soll (U-act. 10.1.006 Rn 79 ff. und 129 ff.), relativiert sein Verschulden vorliegend nicht. Hingegen spricht für den Beschuldigten, dass er die Taten nach der Videobefragung seines Bruders grundsätzlich einräumte, auch wenn er konkrete, Einsicht und Reue offenbarende Einlassungen vermied (etwa ebd. Rn 66 ff. und 113 ff.; U-act. 10.1.007 Rn 73 ff.). Erheblich mehr entlasten ihn die nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft stabilisierten aktuellen Lebensverhältnisse. Er hielt sich an die Ersatzmass­nahmen und fand eine Stelle sowie eine Wohnung (vgl. Verlaufsbericht KG-act. 13). Darauf wird sich der Vollzug einer Freiheitsstrafe erheblich auswirken. Aus diesen Gründen ist die Einsatzstrafe zwar nicht unerheblich, aber nicht um die Hälfte, sondern um rund drei Achtel auf ungefähr 15 Monate zu mindern.

cc) Würde die Einsatzstrafe nach Tatkomponenten (vgl. oben lit. aa) für eine Tat zu Beginn der Übergriffserie mit der Begründung niedriger als zwei Jahre angesetzt, weil das Opfer die sexuellen Handlungen noch nicht als sehr schlimm empfand, müsste bei der Asperation eine zur Überwindung der zunehmenden Abwehr gesteigerte kriminelle Energie umso mehr ins Gewicht fallen. Dies gilt insbesondere für die weiteren Übergriffe, die sich nach der Aufdeckung der Taten, nachdem sich sein Bruder einer Bezugsperson an der G.________ Schule anvertraut hatte, und nach der Konfrontation damit durch den Vater ereigneten (vgl. angef. Urteil E. I/3.6 S. 14). Würde dagegen die Einsatzstrafe höher angesetzt, weil die sexuelle Entwicklung bei einem jüngeren Kind stärker gefährdet erscheint, könnte umgekehrt die Straferhöhung nach Art. 49 Abs. 1 StGB tiefer sein. Aber selbst im Falle einer zu minderer Asperation führenden Betrachtungsweise erscheinen die vom Strafgericht linear und regelmässig gewählten Abstufungen von rund zwei Wochen für jede weitere sexuelle Nötigung und für jede in Idealkonkurrenz begangene sexuelle Handlung von ungefähr drei Tagen nach dem Gesagten nicht nur als schematisch, sondern als inadäquat. Mag im Einzelfall die behauptete Verknüpfung von familiärer Nähe und Sexualität tragisch sein, kann dem Beschuldigten dies je länger die Übergriffserie andauerte bei zunehmender Abwehr des Bruders nicht mehr zugutegehalten werden. Aber auch als Durchschnittswert erweisen sich die gewählten Abstufungen als zu niedrig. Insgesamt ist daher im Gegensatz zur Vor­instanz das Verschulden des Beschuldigten bezüglich der weiteren angeklagten Vorfälle im Einzelnen als auch insgesamt höher zu gewichten, so dass die Einsatzstrafe von ungefähr 15 Monaten (vgl. oben lit. b/bb) für die weiteren regelmässig monatlich stattgefundenen sexuellen Nötigungen zu verdoppeln ist. Hinzu kommen in Idealkonkurrenz entsprechende Fälle sexueller Handlungen mit einem Kind für den Zeitraum als der Bruder noch nicht 16-jährig war. Insgesamt hält daher die Strafkammer die mit Berufung verlangte Freiheitsstrafe von drei Jahren als angemessen.

c) Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB), wobei der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen muss, jedoch die Hälfte der Strafe nicht übersteigen darf (ebd. Abs. 2 und 3). Die Höhe der Freiheitsstrafe erfordert es, dass ein Teil zur Abgeltung des Verschuldens vollzogen wird. Vorliegend ist nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte weiter einschlägig delinquieren wird, nachdem keine anderen Übergriffe ausser denjenigen gegenüber seinem jüngeren Bruder bekannt sind, obwohl der Beschuldigte sich etwa auch bei den H.________ engagierte. Sein in der Stabilisation seiner Lebensverhältnisse nach Entlassung aus der Untersuchungshaft betätigter Wille, das Leben ausserhalb seiner Herkunftsfamilie in den Griff zu bekommen, rechtfertigt es daher, nur das Minimum der Freiheitsstrafe vollziehen zu lassen, um das Fortkommen des Beschuldigten möglichst wenig zu gefährden, womit ein Vollzug in Halbgefangenschaft grundsätzlich möglich ist (Art. 77b StGB).

d) Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils, das vollstreckbar wird (Art. 44 Abs. 4 StGB in Kraft seit 23. Januar 2023). Sie ist gemäss den Anträgen der Parteien auf zwei Jahre zu verkürzen, zumal auch die Strafkammer erwartet, dass der Beschuldigte sich nach dem teilweisen Strafvollzug wohlverhält. Somit gelten die zu bestätigenden Weisungen für die Dauer der Probezeit mit der Eröffnung des vorliegenden Urteils (vgl. noch unten E. 3), womit die verlängerten Ersatzmass­nahmen entfallen.

e) Das Strafgericht rechnete dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe für die vom 30. November 2021 bis 10. Januar 2022 ausgestandene Untersuchungshaft 42 Tage und für die Ersatzmass­nahmen vom 10. Januar 2022 bis zur erstinstanzlichen Urteilsfällung am 12. August 2022 einen Drittel von 214 Tagen, nämlich 71 Tage an. Dabei stützt es sich auf eine hier nicht einschlägige Rechtsprechung zur Verhältnismässigkeit einer verlängerten Zwangsmass­nahme (BGE 140 IV 74 E. 2.4).

aa) Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausstand, auf die Strafe an (Art. 51 StGB). Nach der Rechtsprechung sind Ersatzmass­nahmen analog der Untersuchungshaft (vgl. Art. 51 StGB) auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bemessung der anrechenbaren Dauer hat das Gericht den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen (BGer 6B_739/2019 vom 2. September 2019 E. 4.4 m.H.). Für ein Rayon- und Kontaktverbot rechnete das Kantons- und das Strafgericht kürzlich nur 5 % und für Behandlungen den effektiven Zeitaufwand an (vgl. STK 2021 30 vom 3. Mai 2022 E. 3.e).

bb) Die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung fordern, dass die während des Berufungsverfahrens verfahrensleitend vor Ablauf der Anschlussberufungsfrist verlängerten Ersatzmass­nahmen an die Freiheitsstrafe angerechnet werden. Dispositivziffer 5 des angefochtenen Urteils betreffend das lebenslängliche Tätigkeitsverbot blieb unangefochten und liess das entsprechende, verfahrensleitend angeordnete Verbot hinfällig werden. Insoweit ist im Berufungsverfahren keine zusätzliche Anrechnung mehr erforderlich. Im Weiteren besprach sich der Beschuldigte mit dem Bewährungsdienst alle zwei, später drei Wochen persönlich. Er nahm einen freiwillig organisierten Therapietermin wahr, brach dann die Therapie aber ab. Die Wiederaufnahme der freiwilligen Behandlung am 3. März 2023 wurde seitens der Therapeutin krankheitshalber abgesagt (BVP S. 7 Nr. 29 ff. sowie Beilagen 2 und 3). Gemäss dem Verlaufsbericht fanden 17 persönliche Gespräche mit dem Bewährungsdienst statt (KG-act. 13). Angerechnet werden können dem Beschuldigten mithin gegen 20 Behandlungen mit einem Zeitaufwand inkl. Weg von je weniger als einem halben Tag, mithin weniger als 10 Tage. Werden für das Kontakt- und Annäherungsverbot vom 10. Januar 2021 bis zur Fällung des Berufungsurteils während 421 Tagen (wovon 207 im Berufungsverfahren) 5 % mithin 21 Tage veranschlagt, ist neben der Untersuchungshaft von 42 Tagen für die Ersatzmass­nahmen die Anrechnung von 31 Tagen angemessen und durch die vom Strafgericht hierfür eingesetzten 71 Tage (1/3 von 214 Tagen) mehr als abgedeckt. Für die während des Berufungsverfahrens verlängerten Verbote und die besuchten Bewährungsdiensttermine ist daher keine zusätzliche Anrechnung mehr gerechtfertigt und somit erforderlich.

3. Rechtskräftig angeordnet ist durch das vor­instanzliche Urteil wie gesagt das lebenslängliche Tätigkeitsverbot. Ebenfalls verlangt die Staatsanwaltschaft keine Abänderung des in Dispositivziffern 4.a und 4.b für die Dauer der Probezeit angeordneten Kontakt- bzw. Annäherungsverbots. Diese Verbote sind mithin insoweit hier nur noch der Form halber im Dispositiv zu bestätigen (vgl. Disp.-Ziff. 1.b/aa und bb). In Ergänzung dazu stellt die Staatsanwaltschaft jedoch den Antrag, es sei dem Beschuldigten für die Dauer der Probezeit aufzuerlegen, sich mindestens einmal alle zwei Wochen einer ambulanten risikoorientierten Psychotherapie evtl. einer ambulanten Mass­nahme nach Art. 63 StGB zu unterziehen.

a) Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht ambulant behandelt wird, wenn die verübte Tat mit seinem Zustand zusammenhängt und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr entsprechender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Die Staatsanwaltschaft legt keine Anhaltspunkte dafür dar, dass der Beschuldigte psychisch schwer gestört und daher eine ambulante Mass­nahme zu rechtfertigen wäre (Art. 56 und 63 StGB). Es ist abgesehen von der fehlenden Darlegung einer konkreten Rückfallgefahr (vgl. unten lit. b) nicht ersichtlich, dass beim Beschuldigten „das psychosoziale Funktionsniveau“ zufolge eines pathologischen Sexualtriebs gestört wäre (BGE 146 IV 1 E. 3.5.4) und er deswegen im Interesse der öffentlichen Sicherheit ambulant behandelt werden müsste.

b) Eine Weisung für die Dauer der Probezeit, sich einer geeigneten Behandlung zu unterziehen, käme in Betracht, wenn wie hier keine Mass­nahme­bedürftigkeit besteht (vgl. oben lit. a; BGer 6B_652/2016 vom 28. März 2017 E. 3.3.2 und 3.4.1). Das Gericht kann Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen (Art. 44 Abs. 2 StGB). Der Inhalt der Weisungen bestimmt sich nach Art. 93 ff. StGB. Neben der Bewährungshilfe zur Bewahrung vor Rückfälligkeit und sozialer Integration (Art. 93 StGB) ist eine Weisung unter anderem betreffend die ärztliche und psychologische Betreuung (Art. 94 StGB) möglich. Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen bzw. sind diese nicht durchführbar, so kann das Gericht oder die Strafvollzugsbehörde die Weisungen ändern, aufheben oder neue Weisungen erlassen (Art. 95 Abs. 3 f.). Das Gericht kann aber auch die bedingte Strafe widerrufen oder die Rückversetzung in den Straf- oder Mass­nahmevollzug anordnen, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten begeht (Art. 95 Abs. 5 StGB).

aa) Die Staatsanwaltschaft stört sich an der vor­instanzlichen Begründung der Nichtanordnung einer risikoorientierten Psychotherapie, wonach es an der erforderlichen Begutachtung fehlen würde (vgl. angef. Urteil III). Sie selber befand bei Abschluss der Voruntersuchung eine Begutachtung nicht erforderlich (vgl. BVP S. 13) und legt auch im Berufungsverfahren nicht dar, inwiefern sich die Situation diesbezüglich geändert haben soll. Soweit sie eine risikoorientierte Psychotherapie zwecks Sicherung des Wohlverhaltens angemessen hält, begründet sie konkret keine Rückfallgefahr. Die dem Beschuldigten auferlegten Fernhaltemass­nahmen sind rechtskräftig und für eine Gefahr der Delinquenz ausserhalb eines engen familiären Umfelds bestehen in der Tat keine Anhaltspunkte. Der Beschuldigte lebt nicht mehr in der Nähe seines jüngeren Bruders und hielt das bereits als Ersatzmass­nahme und nunmehr für die Dauer der Probezeit angeordnete Kontakt- und Annäherungsverbot ein. Im Übrigen steht das unangefochten in Rechtskraft erwachsene lebenslange Tätigkeitsverbot dem regelmässigen Kontakt des Beschuldigten zu Minderjährigen entgegen. Damit ist nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte wegen nicht ersichtlichen psychischen Beeinträchtigungen rückfällig wird.

bb) Auch dem Verlaufsbericht der Bewährungshilfe lassen sich keine Anhaltspunkte für eine konkrete Rückfallgefahr entnehmen. Der Vorschlag einer therapeutischen Deliktsaufarbeitung assoziiert nur allgemein zwecks Verant­wortungsstärkung und Empathieentwicklung positive Auswirkungen auf die Legalprognose (KG-act. 13). Er belegt mithin weder einen zweifelhaften Fall, der zu begutachten wäre, noch ein konkretes Senkungspotential in Bezug auf die Rückfallgefahr, das eine risikoorientierte Therapierung als geeignet und erforderlich aufdrängen würde (oben lit. aa).

cc) Schliesslich dürfen Weisungen nicht vorwiegend oder ausschliesslich den Zweck verfolgen, dem Verurteilten Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihm zu schützen, nachdem dem Beschuldigten in Erwartung seines Wohlverhaltens soweit möglich der teilbedingte Vollzug gewährt wurde (BGE 134 IV 1). Nach der Untersuchungshaft und dem teilweisen Strafvollzug (vgl. oben E. 2.c) ist zu erwarten, dass sich der Beschuldigte von weiterer einschlägiger Delinquenz wird abhalten lassen. Abgesehen davon könnten die Strafvollzugsbehörden im Rahmen von Art. 95 Abs. 3 f. i.V.m. 94 StGB später noch reagieren und das Gericht allenfalls den bedingten Strafanteil widerrufen (ebd. Abs. 5).

4. Aus diesen Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen und gegen den Beschuldigten eine teilbedingte Freiheitsstrafe von drei Jahren mit einem zu vollziehenden Anteil von sechs Monaten auszufällen. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen.

a) Soweit der Beschuldigte die Neubeurteilung der erstinstanzlichen Kostenfolgen verlangt, ist darauf mangels Anfechtung nicht einzugehen. Es gibt weder einen verfassungsrechtlichen noch gesetzlichen Anspruch darauf, dass bei der Bemessung der Gebühren die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kostenpflichtigen zu berücksichtigen sind (etwa BGer 6B_789/2021 vom 6. Juli 2022 E. 4.5; BGer 6B_1184/2019 vom 25. Juni 2020 E. 1.1). Inwiefern ein Härtefall oder zumindest eine bei der unentgeltlichen Rechtspflege vorauszusetzende Bedürftigkeit vorliegt, legt der Beschuldigte im Einzelnen nicht dar.

b) Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren zu drei Vierteln und wird in diesem Umfang kostenpflichtig (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die durch die zurückgezogene Anschlussberufung verursachten Kosten sind vernachlässigbar und daher nicht dem grundsätzlich zufolge Rückzugs als unterliegend geltenden und damit entschädigungslos bleibenden Privatkläger (Art. 428 Abs. 1 StPO) aufzuerlegen, der im Übrigen im Strafpunkt nicht mehr am Verfahren mitwirken konnte.

c) Die Kostennote des amtlichen Verteidigers erweist sich in Bezug auf den Umfang und die Schwierigkeit des noch angefochtenen, wenn auch nicht bedeutungslosen Strafpunkts mit einem ein Wochenpensum überschreitenden Zeitaufwand als nicht mehr angemessen. So ist etwa nicht nachzuvollziehen, dass schon im Dezember 2022 aufwendige Plädoyerarbeiten erforderlich gewesen wären. Ebenfalls spezifiziert die Kostennote im Zusammenhang mit der Anschlussberufung keinen durch den Privatkläger zu entschädigenden Aufwand, wovon aufgrund des Rückzugs der Anschlussberufung rund anderthalb Monate vor der Berufungsverhandlung denn auch nicht auszugehen ist. Daher ist die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ermessensweise festzulegen (§§ 2, 6 und 13 GebTRA);-

erkannt:

In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die angefochtenen Dispositivziffern 2-4 des im Übrigen rechtskräftigen Urteils des kantonalen Strafgerichts vom 12. August 2022 aufgehoben und gemäss nachfolgender Dispositivziffer 1 ersetzt bzw. bestätigt:

Der Beschuldigte wird mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten bestraft.

a) Der Vollzug von 30 Monaten der Freiheitsstrafe wird bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt aufgeschoben. Die restlichen 6 Monate sind unter Anrechnung von 42 Tagen Untersuchungshaft und 71 Tagen Ersatzmass­nahmen zu vollziehen.

b) Für die Dauer der Probezeit wird Bewährungshilfe angeordnet und dem Beschuldigten werden folgende Weisungen erteilt:

aa) das Verbot, mit D.________ (geb. ________) auf welche Art und Weise auch immer (insbesondere direkt, indirekt, schriftlich, mündlich, telefonisch oder elektronisch) in Kontakt zu treten bzw. Kontakt zu pflegen;

bb) das Verbot, sich D.________ (geb. ________) auf unter 50 Meter anzunähern bzw. die Auflage, sich von diesem bei einer zufälligen Begegnung unverzüglich wegzubegeben.

Die verfahrensleitend angeordneten Ersatzmass­nahmen entfallen mit Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’800.00 (inkl. Kosten der Anklagevertretung von Fr. 800.00, exkl. Kosten der amtlichen Verteidigung) werden zu zwei Dritteln dem Beschuldigten auferlegt und gehen im Übrigen zulasten des Staates.

Der amtliche Verteidiger wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 5’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt zu zwei Drittel die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO.

Dem Privatkläger wird im Berufungsverfahren keine Entschädigung zugesprochen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

7. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), den Vertreter des Privatklägers (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 1. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), das Amt für Justizvollzug (1/R, für den Bewährungsdienst) und die Vor­instanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/ES, mit den Akten zu den weiteren erforderlichen Meldungen), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Vollzug und Inkasso inkl. Dispositivkopie des angefochtenen Entscheids und Löschungsformular), die KOST (elektronische Registermeldung) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

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27. März 2023 kau

STK 2022 57

Art. 187 StGBart. 187 CPart. 187 CP

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BGE 148 IV 89ATF 148 IV 89DTF 148 IV 89

Art. 94 StGBart. 94 CPart. 94 CP

Art. 47 StGBart. 47 CPart. 47 CP

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Art. 49 StGBart. 49 CPart. 49 CP

BGE 144 IV 217ATF 144 IV 217DTF 144 IV 217

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STK 2020 46

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6B_103/2017

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6B_739/2019

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