Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 31. August 2020

ZK1 2020 1

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann.

In Sachen

A.________,

Beklagter und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ GmbH,

Klägerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 21. November 2019, ZGO 2017 27);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. A.________ und die C.________ GmbH schlossen am 28./29. März 2017 einen „Verkaufsauftrag“ betreffend die damals im Eigentum von A.________ stehende Liegenschaft „F.________“ ab (Vi-KB 3). A.________ kündigte den Verkaufsauftrag mit Schreiben vom 21. Juni 2017 auf den 30. Juni 2017 und vereinbarte mit der G.________ GmbH am 26. Juni 2017 einen neuen Verkaufsauftrag (Vi-KB 4 und Vi-BB 15). Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Juli 2017 kaufte H.________ die Liegenschaft (Vi-KB 7).

B. Am 30. November 2017 erhob die C.________ GmbH (nachfolgend Klägerin) beim Bezirksgericht March wie folgt Klage gegen A.________ (nachfolgend Beklagter; Vi-act. A/1):

1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen Fr. 51‘708.00 nebst Zins zu 5 % p.a. seit 13.09.2017.

Erwägungen

2.

Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungskreises Altendorf Lachen sei zu beseitigen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.

Der Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 8. Mai 2018, die Klage sei abzuweisen und das Betreibungsamt Lachen sei anzuweisen, den Registereintrag in der Betreibung Nr. xx zu löschen bzw. diesen keinem Dritten mitzuteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Klägerin (Vi-act. A/2). Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Vi-act. A/3 und A/4). Das Bezirksgericht befragte I.________ und H.________ als Zeugen (Vi-act. A/9 und A/10). Mit Urteil vom 21. November 2019 erkannte das Bezirksgericht Folgendes:

1.

In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 51‘708.00 zuzüglich 5 % Zins seit 21.09.2017 zu bezahlen.

2.

Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungskreises Altendorf Lachen wird vollumfänglich beseitigt und der Klägerin Rechtsöffnung erteilt im Umfang der geschützten Forderung.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 5‘000.00, welche mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerin verrechnet werden, sowie die Kosten für das Schlichtungsverfahren von Fr. 300.00 werden dem Beklagten auferlegt.

Unter dem Titel Gerichtskostenersatz hat der Beklagte der Klägerin Fr. 5‘300.00 zu bezahlen.

4.

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 8‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

5.-6. [Rechtsmittel und Mitteilung].

C. Dagegen erhob der Beklagte am 10. Januar 2020 fristgerecht Berufung beim Kantonsgericht und beantragte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) für beide Instanzen zu Lasten der Klägerin (KG-act. 1). Mit Berufungsantwort vom 17. Februar 2020 trug die Klägerin auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) für beide Instanzen zu Lasten des Klägers (KG-act. 7). Am 26. Februar 2020 reichte die Beklagte eine Eingabe zur Berufungsantwort ein (KG-act. 9), welche dem Kläger zugestellt wurde

(KG-act. 10). Weitere Stellungnahmen gingen nicht ein.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1.

Der Verkaufsauftrag vom 28./29. März 2017 beinhaltet Folgendes

(Vi-KB 3):

4.

Auftragsdauer/Kündigung

Der Auftraggeber erteilt dem Beauftragten ein ausschliessliches (exklusiv) Mandat für den Verkauf der Immobilie für die Zeit von 6 Monaten. Der Vertrag gilt als stillschweigend jeweils für die gleiche Zeitdauer erneuert, wenn nicht 1 Monat vor Ablauf eine Kündigung durch einen eingeschriebenen Brief erfolgt.

[…]

Sollte der Auftrag während der vereinbarten Dauer seitens des Auftraggebers gekündigt werden, bezahlt dieser dem Beauftragten eine Pauschalantschädigung von 1 % (ein Prozent) des vereinbarten Richtpreises.

Falls innerhalb von einem Jahr nach Ablauf oder Auflösung dieses Auftrages ein Verkauf an einen Interessenten zustande kommt, dem der Beauftragte das Objekt nachgewiesen und mit dem der Beauftragte verhandelt hat, ist der Auftraggeber provisionspflichtig.

Die Vorinstanz erwog, aufgrund dessen, dass der Verkaufsauftrag per 30. Juni 2017 aufgelöst worden sei und H.________ das Grundstück am 19. Juli 2017 gekauft habe, gelange Ziffer 4 Abs. 4 des Verkaufsauftrages zur Anwendung. Es sei daher zu prüfen, ob die Klägerin gestützt darauf einen Provisionsanspruch habe. Weiter stellte die Vorinstanz fest, für die Entstehung des Provisionsanspruches habe die Klägerin den Beweis zu erbringen, dass sie – kumulativ – einen Kaufinteressenten nachgewiesen und mit diesem „verhandelt“ habe. Unbestritten sei, dass sich der nachmalige Käufer H.________ bei der Klägerin gemeldet und diese den Namen des Interessenten dem Beklagten weitergeleitet habe. Aufgrund dessen erachtete die Vor­instanz die Voraussetzung des Nachweises eines Kaufinteressenten als erstellt (angefocht. Urteil E. 3 und 4.3a). Bis hierhin blieben die vorinstanzlichen Feststellungen unbestritten und sind folglich nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Strittig und zu prüfen ist aber, ob die von der Klägerin selbst vorgenommenen Handlungen im Zusammenhang mit dem Kaufinteressenten H.________ als „verhandeln“ zu qualifizieren sind. Im Falle der Verneinung wird zu erörtern sein, ob der Beklagte allenfalls verhinderte, dass die Klägerin mit H.________ verhandeln konnte, das heisst, ob er den Eintritt der Bedingung „verhandeln“ im Sinne von Art. 156 OR verhinderte. Schliesslich wird sich die Frage stellen, ob der Klägerin ein Schadenersatzanspruch nach Art. 97 OR zusteht.

2.

Vorab drängen sich einige Bemerkungen zur Mindestvertragsdauer bzw. der Dauer des ausschliesslich der Klägerin eingeräumten Rechts zum Verkauf der Liegenschaft auf („Exklusivitätsrecht“). Die Vorinstanz ging unter der Annahme, wonach gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 412 Abs. 2 OR ein jederzeitiges fristloses Kündigungsrecht zugunsten des Beklagten bestanden habe, davon aus, dass das Exklusivrecht der Klägerin am 30. Juni 2017 geendet habe (angefocht. Urteil E. 2). Die Klägerin hält diesbezüglich dafür, richtigerweise ende der auf sechs Monate befristete Verkaufsauftrag und damit das Exklusivrecht erst am 29. September 2017, weil die Vertragslaufzeit keinen Strafcharakter habe und folglich ein zwingendes jederzeitiges Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR nicht bestehe (KG-act. 7 S. 7). Der Beklagte widerspricht dieser Auffassung (KG-act. 9). Dazu ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung gestützt auf die erwähnte Norm ein Auftrag jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Dieses Beendigungsrecht ist zwingend und darf weder vertraglich wegbedungen noch eingeschränkt werden. Es besteht daher auch, wenn ein Auftrag mit einer festen Dauer vereinbart wurde. Es gilt sowohl für reine Auftragsverhältnisse als auch für gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen. Auch auf atypische Auftragsverhältnisse findet es Anwendung. Das Bundesgericht hält trotz Kritik der Lehre an dieser Praxis fest. Für die Frage, ob hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen, wird vor allem darauf abgestellt, ob nach Art des Vertrages ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unerlässlich ist und ihm besondere Bedeutung zukommt (BGer, Urteil 4A_284/2013 vom 13. Februar 2014 E. 3.5.1 mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; zum Mäklervertrag vgl. BGer, Urteil 4C.43/2003 vom 24. April 20003 E. 2.1; CHK-Gehrer Cordey/Giger, 3. A., N 12 zu Art. 404 OR). Der vorliegende Verkaufsauftrag wurde unbestrittenermassen für sechs Monate abgeschlossen und durch Kündigung seitens des Beklagten per 30. Juni 2017 (vorzeitig) aufgelöst. Wie ausgeführt besteht nach der Rechtsprechung auch bei Auftragsverhältnissen mit fester Dauer, wozu das vorliegende Vertragsverhältnis zählt, ein zwingendes jederzeitiges Kündigungsrecht. Die Klägerin legt keine Umstände dar, aufgrund welcher ersichtlich wäre, dass ein spezielles Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unerlässlich und von zentraler Bedeutung gewesen sei, so dass das jederzeitige Beendigungsrecht allenfalls als nicht sachgerecht einzustufen wäre. Somit durfte der Beklagte den Verkaufsauftrag auch vor Ablauf der Vertragsdauer kündigen, so dass das Vertragsverhältnis und mit ihm das Exklusivrecht per 30. Juni 2017 endeten. Keiner weiteren Erörterung bedarf schliesslich das Vorliegen eines wichtigen Grundes, da die Klägerin in der Berufung desbezüglich keine Rügen vorbrachte und die Frage auch im erstinstanzlichen Verfahren grundsätzlich nicht Prozessthema war (vgl. nur Vi-act. A2 S. 3 Vi-act. A3 S. 19).

3.

a) Die Vorinstanz stellte in Bezug auf die Voraussetzung des „Verhandelns“ in sachverhaltlicher Hinsicht fest, dass sich H.________ am 26. Juni 2017 über die Onlineausschreibung bei der Klägerin bzw. deren E.________ gemeldet habe (Vi-KB 14). E.________ habe H.________ gleichentags mit einer E-Mail mit Standardtext unter Anlage einer Verkaufsdokumentation geantwortet (Vi-KB 5). Am 27. Juni 2017 habe H.________ sich für die Antwort bedankt und um einen Besichtigungstermin für den 29. Juni 2017 ersucht (Vi-KB 5). Diese Anfrage habe E.________ an den Beklagten bzw. dessen Ehefrau weitergeleitet mit der Frage „Soll ich diese [Besichtigung] nun noch durchführen?“ (Vi-KB 6). Die Ehefrau des Beklagten habe Folgendes geantwortet: „Ich würde den Besichtigungstermin selber durchführen, da wir morgen noch die Garage räumen müssen“ (Vi-KB 6). Unbestritten sei, dass der Beklagte und seine Ehefrau in der Folge die Besichtigung mit H.________ selber durchgeführt und die Klägerin selber keine weiteren Bemühungen unternommen habe (angefocht. Urteil E. 4.3b). Diese vorinstanzlichen Feststellungen blieben in der Berufung unbestritten.

b) Die Klägerin macht aber ergänzend geltend, E.________ habe darüber hinaus H.________ per E-Mail geschrieben, dass der Beklagte und seine Ehefrau ihm die Liegenschaft selbst zeigen wollten und ihm einen möglichen Termin mitgeteilt. Zudem habe sie H.________ die Telefonnummer des Beklagten vermittelt und H.________ wiederum wegen des Besichtigungstermins geschrieben. Zudem habe die Klägerin dem Interessenten weitere Unterlagen zukommen lassen und auch mit H.________ telefoniert. Somit sei ein „Verhandeln“ durch die Klägerin gegeben (KG-act. 7 S. 9 f.). Der Beklagte äusserte sich hierzu nicht.

c) Dem Mailverkehr zwischen E.________, H.________ einerseits und dem Beklagten (bzw. dessen Ehefrau) andererseits ist zu entnehmen, dass E.________ H.________ am 28. Juni 2017 um 09.09 Uhr per E-Mail

(„cc“ an den Beklagten bzw. dessen Ehefrau) mitteilte, die Eigentümer würden ihm die Liegenschaft am Donnerstag, 29. Juni 2017 selber zeigen und ihn in derselben E-Mail unter Angabe der Telefonnummer bat, den Beklagten und seine Ehefrau zu kontaktieren, um eine geeignete Zeit zu vereinbaren

(Vi-KB 12). Um 09.11 Uhr teilte E.________ der Ehefrau des Beklagten mit, der Interessent werde sich mit ihr in Verbindung setzen um einen Termin zu vereinbaren (Vi-BB 13). Aus Vi-KB 12 geht weiter hervor, dass H.________ sich per E-Mail an den Beklagten und seine Ehefrau wandte und um einen Termin tags darauf zwischen 15.00 Uhr und 17.00 Uhr bat (wiederum mit

„cc“ an E.________). Mit E-Mail vom 30. Juni 2017 („cc“ an E.________) bedankte sich H.________ beim Beklagten und seiner Ehefrau und teilte mit, er sei am Objekt sehr interessiert. Gleichzeitig teilte er seine Kontaktdaten mit, damit „Ihre Makler uns die Kopien von Grundbuchauszug, Gebäudeversicherung und Schätzungsbericht zu senden können“ (Vi-BB 16). Anlässlich der Zeugenbefragung gab H.________ an, er habe am Telefon mit E.________ gesprochen (Vi-act A9 S. 4). Damit kann als erstellt gelten, dass E.________, wie von der Klägerin behauptet, H.________ ausrichtete, die Eigentümer würden ihm die Liegenschaft selber zeigen und ihm einen möglichen Termin sowie die Telefonnummer des Beklagten mitteilte. Ebenso steht aufgrund der von keiner Seite in Zweifel gezogenen Aussage von H.________ fest, dass zumindest ein telefonischer Kontakt zwischen diesem und E.________ erfolgte. Nicht erstellt ist dagegen, dass E.________ nebst der unbestrittenermassen per E-Mail weitergeleiteten Verkaufsdokumentation H.________ noch zusätzliche Unterlagen, ohnehin nicht konkret benannte, zustellte, wie die Klägerin behauptet. Dass es sich um die von H.________ selbst verlangten Dokumente (Grundbuchauszug, Gebäudeversicherung und Schätzungsbericht) handelte, wird von der Klägerin weder behauptet noch geht dies aus den Akten oder den Aussagen von H.________ hervor.

d) Die Vorinstanz beschrieb die Bedeutung von „Verhandeln“ mit Hinweis auf den Duden als „etwas eingehend erörtern, besprechen, sich über etwas in einer bestimmten Angelegenheit eingehend beraten, um zu einer Klärung, Einigung zu kommen“ und qualifizierte die Handlungen von E.________, also das Weiterleiten von Informationen und Terminkoordination, nicht als „Verhandeln“ in diesem Sinne (angefocht. Urteil E. 4.3a). Die Klägerin bestreitet diese Begriffsdefinition an sich nicht, macht aber geltend, „Verhandeln“ im Sinne des Verkaufsauftrages bedeute, dass die Provision verdient sei, wenn der Makler neben dem Nachweis noch weitere Bemühungen vorgenommen habe. Weiter führt die Klägerin aus, die Handlungen resp. Kontakte mit H.________, welche E.________ für die Klägerin vorgenommen habe, würden über das blosse Nachweisen hinausgehen (KG-act. 7 S. 9 f.). Der Beklagte machte dazu keine Ausführungen. Die Argumentation der Klägerin läuft darauf hinaus, dass sämtliche administrativen Abläufe, welche nicht unmittelbar die Mitteilung des Namens eines Kaufinteressenten gegenüber dem Auftraggeber betreffen, wie eben die Weiterleitung von Dokumenten und Kontaktdaten oder die Terminkoordination, unter „Verhandeln“ fallen würden. Damit würde der Begriff des „Verhandelns“ weiter verstanden bzw. abweichend von dem, was gemäss Duden und damit dem allgemeinen Sprachgebrauch der Fall ist. Hinzu kommt, dass gemeinhin unter „Verhandeln“ speziell im Zusammenhang mit Grundstückgeschäften in erster Linie das Aushandeln des Verkaufspreises sowie des Übernahmezeitpunkts und allenfalls weiterer Modalitäten verstanden wird (vgl. KG-act. 1 S. 7 sowie Vi-act. A/9 Frage 17). Dass dies im Rahmen des vorliegenden Verkaufsauftrages anders wäre resp. von den Vertragsparteien anders gewollt wäre oder im Sinne des Vertrauensprinzips von der Gegenseite (also dem Beklagten) so verstanden werden müsste, legt die Klägerin nicht dar. Anzufügen ist noch, dass die Klägerin keine Ausführungen zum Inhalt des Telefonats zwischen E.________ und H.________ machte resp. nicht behauptete, anlässlich dieses Gesprächs sei insbesondere über den Verkaufspreis oder andere Übernahmemodalitäten gesprochen worden. Folglich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass anlässlich dieses Telefongesprächs „Verhandlungen“ im obigen Sinne geführt wurden. Nach dem Gesagten ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die von der Klägerin bzw. E.________ bis zur Auflösung des Verkaufsauftrages vorgenommenen Handlungen nicht als „Verhandeln“ qualifizierte und daher die zweite Voraussetzung von Ziff. 4 Abs. 4 des Verkaufsauftrags als nicht erfüllt ansah, mithin ein Provisionsanspruch aufgrund eigener Verhandlungen der Klägerin verwarf.

4.

a) Umstritten ist, ob der Beklagte verhinderte, dass die Klägerin im Sinne von Ziff. 4 Abs. 4 des Verkaufsauftrages habe verhandeln können. Die Vor­instanz gelangte zum Ergebnis, dass hinsichtlich des ersten Besichtigungstermins am 29. Juni 2017 mit H.________, welchen der Beklagte und seine Ehefrau durchführten, keine Verhinderung vorliege. Anders beurteilte die Vor­instanz die nach der ersten Besichtigung bis am 30. Juni 2017 angefallenen weiteren Handlungen. Die Vorinstanz erwog hierzu, der Beklagte habe diese nicht an die Klägerin, sondern an die G.________ GmbH bzw. deren I.________ vergeben, wobei der Beklagte die Kontaktnahme zwischen H.________ und I.________ aktiv gefördert habe. Insbesondere das von I.________ mit H.________ am 30. Juni 2017 geführte Telefonat erreiche die notwendige Intensität eines Verhandelns. Darin sah die Vorinstanz eine gegen Treu und Glauben verstossende Verhinderung des Eintritts der Bedingung „Verhandeln“ im Sinne von Art. 156 OR (angefocht. Urteil E. 5.1-5.3).

b) Der Beklagte moniert die Anwendung von Art. 156 OR. Er macht geltend, die Klägerin habe gar keine Kenntnis von der neuen Maklerin gehabt, weshalb sie ohne Weiteres hätte mit H.________ in Kontakt treten und mit ihm verhandeln können. Die Klägerin selber habe aber keine Anstrengungen mehr unternommen und auch nicht behauptet, sie habe H.________ kontaktieren wollen und sei abgewiesen worden. Insbesondere sei in der E-Mail vom 30. Juni 2017 des Beklagten an H.________ keine aktive Förderung zu sehen, denn darin habe der Beklagte dem Kaufinteressenten lediglich mitgeteilt, er hoffe, dass sich I.________ bereits mit ihm in Verbindung gesetzt habe. Das Telefonat zwischen H.________ und I.________ stelle kein „Verhandeln“ dar. Anlässlich dieses telefonischen Kontakts habe I.________ lediglich erfahren, dass H.________ bezüglich der Liegenschaft Ausbauwünsche hege. Die blosse Entgegennahme solcher Wünsche stelle aber kein Verhandeln dar. Es habe sich bloss um einen Informationsaustausch gehandelt. Gleiches gelte auch für die Unterbreitung eines Besprechungstermins mit einem Architekten/Bauleiter. Abgesehen davon habe I.________ diesen Termin erst mit E-Mail vom 2. Juli 2017 an J.________ aufgegleist, das heisst nach Ablauf des Verkaufsauftrags. Die Verhandlungen hätten erst anlässlich der zweiten Besichtigung vom 4. Juli 2017 stattgefunden, was I.________ und H.________ als Zeugen bestätigt hätten. Art. 156 OR verlange im Übrigen nicht, dass der Beklagte die Verhandlungen zwischen der Klägerin und H.________ fördere, die Norm verlange vielmehr lediglich, dass solche nicht verhindert würden

(KG-act. 1 S. 4 ff.).

c) Die Klägerin ihrerseits rügt, sie habe geltend gemacht, der Beklagte habe E.________ vom Augenschein mit H.________ am 29. Juni 2017 ausgeschlossen, wodurch er ein Verhandeln durch die Klägerin verhindert habe, jedoch habe die Vorinstanz diese Darstellung verworfen. Soweit man davon ausgehe, E.________ habe nicht freiwillig auf die Teilnahme verzichtet, müsse sie als Zeugin befragt werden. Weiter macht die Klägerin geltend, sie bestreite, dass sie keine Kenntnis von der Mandatierung der G.________ GmbH gehabt habe und es treffe nicht zu, dass es ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre, mit H.________ zu verhandeln. Die Beauftragung der G.________ GmbH an sich habe Verhandlungen seitens der Klägerin verhindert, das heisst, wegen des neuen Auftrages an die G.________ GmbH habe die Beklagte nicht mehr selbst verhandeln können. Zudem habe der Beklagte in seiner E-Mail vom 30. Juni 2017 an H.________ noch Weiteres mitgeteilt. Der Beklagte habe den Kontakt zwischen I.________ und H.________ gefördert und damit verhindert, dass die Klägerin habe tätig werden können. Das Telefonat zwischen I.________ und H.________ vom 30. Juni 2017 würde zweifellos ein „Verhandeln“ darstellen bzw. führe über einen blossen Informationsaustausch hinaus. Es werde bestritten, dass I.________ erst am 4. Juli 2017 mit H.________ verhandelt habe und dass erst dieser Termin zum Abschluss des Kaufvertrages geführt habe. Schliesslich sei die Glaubhaftigkeit der Aussagen von I.________ herabgesetzt, weil er zwei Monate vor der Befragung vom Rechtsvertreter des Beklagten kontaktiert worden sei (KG-act. 7 S. 11 ff.).

d) Was die Besichtigung vom 29. Juni 2017 betrifft, nahm E.________ an dieser unbestrittenermassen nicht teil. Wie bereits unter E. 3a vorstehend ausgeführt wurde, überliess es E.________ dem Beklagten, ob sie die Besichtigung durchführt oder der Beklagte (vgl. Vi-KB 6). Zu dem von der Klägerin behaupteten „Ausschluss“ von E.________ führte diese in der Replik lediglich aus, der Beklagte habe die Besichtigung selbst durchgeführt, womit verhindert worden sei, dass E.________ dies getan hätte

(Vi-act. A3 S. 16 f.). Indessen substanziierte die Klägerin nicht, aufgrund welcher Umstände von einem unfreiwilligen Ausschluss ausgegangen werden muss, obwohl E.________ den Beklagten per E-Mail zuerst anfragte, ob sie diese Besichtigung noch machen solle und die Ehefrau des Beklagten dies schliesslich verneinte resp. mitteilte, sie führe die Besichtigung selbst durch. Angesichts dieser fehlenden und im Berufungsverfahren nicht nachholbaren Behauptungen konnte und kann auf die Befragung von E.________ verzichtet werden, unbesehen davon, ob die Besichtigung vom 29. Juni 2017 als „Verhandeln“ qualifiziert wird oder nicht. Im Übrigen setzte sich die Klägerin mit den Ausführungen der Vorinstanz zur Frage, ob die Besichtigung vom 29. Juni 2019 als Verhandlung zu taxieren ist, nicht weiter auseinander. Mithin bleibt es dabei, dass anlässlich dieses Termins nicht von „Verhandeln“ im Sinne von Ziff. 4 Abs. 4 des Verkaufsauftrages gesprochen werden kann (vgl. angefocht. Urteil E. 5.1).

e) Strittig sind indessen die Handlungen vom 30. Juni 2017. Unbestritten ist immerhin, dass an diesem Tag ein Telefonat zwischen I.________ und H.________ stattfand. Was den Inhalt dieses Telefongespräches betrifft, ergibt sich aus den Akten Folgendes: Den Aussagen von H.________ kann entnommen werden, dass er vor dem zweiten Besichtigungstermin mit I.________ telefonierte und I.________ nach seiner Erinnerung die Koordination für den zweiten Besichtigungstermin machte. Weiter führte H.________ aus, die Unterlagen, welche er nach der ersten Besichtigung noch verlangt habe, habe er von I.________ erhalten (Vi-act. A/9 S. 8). I.________ sagte aus, er habe anlässlich des telefonischen Kontakts mit H.________ am 30. Juni 2017 vernommen, dass dieser ein Ausbauvorhaben habe (Vi-act. A/8 S. 5). Weitere Angaben zu diesem Telefongespräch finden sich im Befragungsprotokoll nicht. Ferner erhellt aus dem E-Mailverkehr von I.________ mit H.________, dass I.________ diesen am 30. Juni 2017 kontaktierte. I.________ schrieb ihm, er habe von der Ehefrau des Beklagten vernommen, dass er, H.________, am Kauf der Liegenschaft interessiert sei. I.________ sandte ihm laut dieser E-Mail die Schätzungsverfügung zu. Des Weiteren bat er H.________, mit ihm Kontakt aufzunehmen. In der Folge meldete sich H.________ per E-Mail und teilte mit, er werde gleichentags noch anrufen. Mit E-Mail ebenfalls vom 30. Juni 2017 sandte I.________ H.________ „weitere Unterlagen“ zu (Vi-act. D/1 Nr. 8). Des Weiteren teilte I.________ dem Beklagen und seiner Ehefrau mit E-Mail vom 1. Juli 2017 Folgendes mit (Vi-act. D/1 Nr. 10):

Ich hatte gestern mit Herr H.________ telefonisch Kontakt. Ich habe Herrn H.________ auch per E-Mail nützliche Informationen für sein Ausbauvorhaben mitgeteilt. Herr H.________ möchte ja weitere Schlafzimmer realisieren und plant die Ausnützungsreserven auszuschöpfen und den Dachstock auszubauen. Ich merkte, dass er unsicher ist was technisch möglich ist und was es finanziell kostet. Deshalb habe ich ihm einen gemeinsamen Termin mit J.________ aus Altendorf vorgeschlagen. Ich versuche mit Herr J.________ und Herr H.________ ein gemeinsames Treffen am Montag oder Dienstagvormittag zu vereinbaren.

f) Zur Glaubhaftigkeit der Aussagen von I.________ ist vorab anzumerken, dass er im Vorfeld der Befragung mit dem Rechtsvertreter des Beklagten Kontakt hatte. Allerdings ist zumindest für das vorstehend Gesagte nicht ersichtlich und es wird seitens der Klägerin auch nicht konkret dargelegt, dass dieser Kontakt dessen Aussageverhalten tatsächlich beeinflusste. Zumindest lassen sich zwischen seinen mündlichen Angaben betreffend das Telefonat vom 30. Juni 2017 und der diesbezüglichen Mailkorrespondenz keine Widersprüche erkennen. Das heisst, mindestens in Bezug auf die Frage des Inhalts des Telefonats liegen keine Anhaltspunkte für eine reduzierte Glaubhaftigkeit vor, weshalb diesbezüglich auf die Aussagen von I.________ abgestellt werden kann.

g) Es ist davon auszugehen, dass sich das Gespräch zwischen I.________ und H.________ grundsätzlich um die von H.________ geäusserten Ausbauwünsche drehte. Darauf deutet insbesondere die Aussage in der E-Mail vom 1. Juli 2017 (Vi-act. D/1 Nr. 10) hin, nämlich, dass I.________ bei H.________ Unsicherheiten bezüglich der technischen und finanziellen Machbarkeit festgestellt habe, was darauf schliessen lässt, dass zumindest Erörterungen diese Thematik betreffend stattfanden. Im Unterschied zu den unter E. 3 vorstehend dargestellten Vorgängen zwischen dem Beklagten, E.________ und H.________ kann hier zwar nicht mehr von blossen Organisationshandlungen gesprochen werden. Andererseits ist nicht erstellt und wird seitens der Klägerin nicht behauptet, dass anlässlich des besagten Telefonats bereits über die Hauptleistungspflichten bzw. insbesondere den Kaufpreis verhandelt wurde. Mit anderen Worten ist nicht ersichtlich, dass dannzumal die „essentialia negotii“ bereits thematisiert wurden. Hinzu kommt, dass die zweite Besichtigung und der Kaufentscheid unbestrittenermassen erst im Juli 2017 erfolgten. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass es H.________ insbesondere darum ging, sich Informationen zur Machbarkeit und den Kosten seiner Ausbauwünsche zu beschaffen. Aus seiner Sicht dürfte er erst dann in der Lage gewesen sein über den Kauf zu verhandeln, nachdem er wusste, ob, inwieweit und zu welchem Preis sich seine Ausbauwünsche verwirklichen lassen. Deshalb kann in Bezug auf dieses Gespräch mangels anderer Behauptungen zu dessen konkreten Inhalt nicht als erstellt gelten, dass bereits Verhandlungen stattfanden.

h) Eine Bedingung gilt als erfüllt, wenn ihr Eintritt von dem einen Teil wider Treu und Glauben verhindert wurde (Art. 156 OR). Tatbestandselemente von Art. 156 OR sind der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des bedingt Verpflichteten und dem Ausbleiben der Bedingung und kumulativ ein Verstoss gegen Treu und Glauben. Das Verhalten der Partei, welche das Ausbleiben der Bedingung verursacht, muss unter Berücksichtigung aller Umstände, der Veranlassungen der Partei und des verfolgten Zwecks nach den Regeln des Vertrauensprinzips geprüft werden. Art. 156 OR sollte nicht zu weitgehend ausgelegt werden, weil die Parteien mit der Vereinbarung einer Bedingung ohnehin ein Element der Unsicherheit in ihre Beziehung einführten, für welches sie einstehen müssen (BGer, Urteil 4A_449/2013 vom 19. Februar 2014 E. 5.3 mit Hinweis insbesondere auf BGE 135 III 295 E. 5.2 = Pra 2009 Nr. 121). Art. 156 OR ist eine Konkretisierung von Art. 2 ZGB. Nur treuwidriges Verhalten im Sinn von Art. 2 ZGB fällt unter den Regelungsbereich der Norm, nicht also jedes Vereiteln bzw. Herbeiführen des Bedingungseintritts. Die Parteien haben keine Pflicht, den Eintritt der Bedingung zu fördern; die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben erfordert nicht, dass die Parteien ihre eigenen Interessen dafür opfern (BGer, Urteil 4A_460/2018 vom 13. Juni 2019 E. 3.2.1 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung; CHK Roth Pellanda, 3. A., N 6 zu Art. 156 OR).

i) Unbestritten ist, dass der Beklagte am 26. Juni 2017 mit der G.________ GmbH einen neuen Verkaufsauftrag abschloss und sämtliche Vorgänge im Anschluss an die vom Beklagten selbst durchgeführte Besichtigung am 29. Juni 2017 über die G.________ GmbH bzw. I.________ liefen. Fraglich ist nun, ob die Klägerin dadurch gehindert wurde, selbst noch zu verhandeln bzw. selbst den Eintritt der Bedingung des „Verhandelns“ herbeizuführen. Zur Beantwortung dieser Frage ist einmal zu beachten, dass, wie bereits festgestellt wurde, die Klägerin es dem Beklagten überliess zu entscheiden, ob sie die (erste) Besichtigung noch durchführen solle. Der Beklagte entschied sich bekanntlich dafür, dies selbst zu tun. Nicht behauptet wurde aber, dass der Beklagte (oder I.________) es der Klägerin untersagt hätten, mit H.________ in Kontakt zu treten. Aus den Akten ergibt sich lediglich, dass der Beklagte dachte, die Besichtigung selber durchzuführen. Umstände, welche darauf schliessen liessen, dass die Antwort der Ehefrau des Beklagten betreffend die Besichtigung so zu verstehen gewesen wäre, dass die Klägerin nicht mit H.________ Kontakt hätte aufnehmen dürfen, nennt die Klägerin nicht und solche gehen ebenso wenig aus den Akten hervor. Die Klägerin behauptet auch nicht, sie hätte sich im Anschluss an die stattgehabte Besichtigung vom 29. Juni 2017 beim Beklagten oder bei H.________ über deren Verlauf erkundigt und wäre daraufhin angewiesen worden, jeglichen Kontakt mit H.________ zu unterlassen. Sodann hätte entgegen der Ansicht der Klägerin nach den allgemeinen Beweisregeln die Klägerin selbst behaupten und belegen müssen, dass sie noch vor Ablauf des Verkaufsauftrages Kenntnis von der Involvierung der G.________ GmbH hatte und deshalb von einer weiteren Kontaktnahme mit H.________ absah. Mangels entsprechender Vorbringen muss angenommen werden, dass die Klägerin nicht um die Mandatierung der G.________ GmbH wusste. Zutreffend ist, dass der Beklagte und seine Ehefrau am 30. Juni 2017 H.________ eine E-Mail mit folgendem Inhalt schrieben (Vi-act. D/1 Nr. 9):

Wir hoffen, dass sich Herr I.________ mit Ihnen bereits in Verbindung gesetzt hat.

Im Anhang die Immobilienversicherungspolice. Die übrigen Unterlagen sind im Besitz von Herrn I.________.

Es würde uns sehr freuen, wenn Sie sich zum Kauf unseres Hauses entschliessen könnten. Jederzeit sind wir auch bereit, Ihnen das Haus auch am Wochenende nochmals zu präsentieren.

Der Vorinstanz ist zwar insoweit zuzustimmen, als dass die zitierte E-Mail offensichtlich der Förderung des Kontakts zwischen H.________ und I.________ dienen sollte. Allerdings zeigt die Klägerin nicht auf, dass diese Kontaktförderung gleichzeitig die Klägerin daran hinderte, selbst mit H.________ in Kontakt zu treten. Auch wurde nicht behauptet und es deutet auch nichts darauf hin, dass die Klägerin die fragliche E-Mail zum damaligen Zeitpunkt kannte und sich aufgrund dessen veranlasst gesehen hätte, nicht weiter mit H.________ Kontakt zu halten. Mit anderen Worten ist weder ersichtlich noch dargetan, dass zwischen der erwähnten E-Mail und der nicht erfolgten Verhandlungen seitens der Klägerin mit H.________ ein Kausalzusammenhang besteht. Weiter geht aus der E-Mail hervor, dass der Beklagte und seine Ehefrau bereit waren, H.________ das Haus ein weiteres Mal, auch am Wochenende, zu zeigen. Auch daraus vermag die Klägerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, denn, wie bereits mehrfach erwähnt, überliess sie den Entscheid, wer die Besichtigung durchführt, dem Beklagten bzw. die Klägerin opponierte auch nicht dagegen. Bekanntlich fragte E.________ den Beklagten bzw. dessen Ehefrau an „Soll ich diese [Besichtigung] nun noch durchführen?“ (vgl. vorstehend E. 3a). Die Verwendung des Wortes „nun“ deutet ebenfalls darauf hin, dass E.________ es angesichts des nahenden Vertragsablaufs nicht mehr für nötig hielt resp. zögerte, selbst noch tätig zu werden. Auch aus dem Angebot einer weiteren Besichtigung am Wochenende lässt sich ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Nichteintreten der Bedingung „Verhandeln“ nicht erstellen. Schliesslich konnte auch allein der Umstand, dass der Beklagte während der Laufzeit des Verkaufsauftrages einen anderen Verkaufsauftrag mit einer anderen Unternehmung abschloss, für das Nichteintreten der Bedingung des „Verhandelns“ ursächlich gewesen sein, weil es der Klägerin nach der Aktenlage unbenommen gewesen wäre, die Besichtigung durchzuführen und Verhandlungen zu führen. Damit entfällt die Anwendung von Art. 156 OR und folglich würden sich Ausführungen zum zweiten Tatbestandselement des Verstosses gegen Treu und Glauben erübrigen. Jedoch war der Beklagte nach der aufgezeigten Rechtsprechung nicht verpflichtet, zu Gunsten der Klägerin den Eintritt der Bedingung zu fördern und er hinderte die Klägerin nie aktiv an der Aufnahme von Verhandlungen. Deshalb verhielt er sich nicht wider Treu und Glauben und auch dieses Erfordernis ist mithin nicht gegeben.

5.

a) Die Klägerin machte für den Fall, dass Art. 156 OR nicht zum Tragen kommt, replicando geltend, der Beklagte habe durch eigene Handlungen sowie durch die Tätigkeit der von ihm neu beauftragten G.________ GmbH die Exklusivitätsklausel gemäss Ziff. 4 Abs. 1 des Verkaufsauftrages verletzt. Es sei vereinbart gewesen, dass nur die Klägerin – nicht der Beklagte selbst – habe tätig sein dürfen. Indem der Beklagte Gespräche mit H.________ geführt habe, sei die weitere Tätigkeit der Klägerin verhindert worden (Vi-act. A/3 S. 17 f.). Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Beklagte bzw. I.________ für den Beklagten noch während der Vertragslaufzeit bis am 30. Juni 2017 Verhandlungen geführt hätten, womit der Beklagte das Exklusivitätsrecht der Klägerin verletzt habe. Diese Vertragsverletzung sah die Vorinstanz als kausal für den von der Klägerin erlittenen Schaden in Höhe der entgangenen Provision an. Die Vorinstanz erwog weiter, das Verschulden des Beklagten werde vermutet und ergebe sich im Übrigen daraus, dass er bewusst vor Ablauf des Verkaufsauftrages einen anderen Makler beauftragt und die nach der ersten Besichtigung anfallenden Arbeiten nicht der Klägerin, sondern der G.________ GmbH übertragen habe. Mithin erachtete die Vorinstanz die Voraussetzungen von Art. 97 Abs. 1 OR als erfüllt (angefocht. Urteil E. 5.3).

b) Der Beklagte rügt, selbst wenn man eine Vertragsverletzung bejahe, fehle es an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung und dem dadurch entgangenen Provisionsanspruch. Die Verletzung der Exklusivität durch die Mandatierung der G.________ GmbH müsste die Ursache für die Verunmöglichung von Verhandlungen seitens der Klägerin mit dem Kaufinteressenten sein, was nicht der Fall sei. Die Mandatierung der G.________ GmbH habe keinen Einfluss auf die Kompetenzen der Klägerin gehabt. Sie hätte ohne Weiteres selber Verhandlungen mit H.________ führen können, zumal sie von der Mandatierung der G.________ GmbH gar keine Kenntnis gehabt habe. Der Beklagte habe der Klägerin Verhandlungen nicht untersagt. Der Klägerin seien die Kontaktdaten von H.________ bekannt gewesen, so dass sie ihn hätte kontaktieren können, was sie aber nicht getan habe

(KG-act. 1 S. 7 f.).

c) Die Klägerin hält dem entgegen, die Verletzung der Exklusivität ergebe sich bereits aus der Mandatierung der G.________ GmbH. Es werde bestritten, dass diese Vertragsverletzung nicht ursächlich für den Schaden sein solle. Insbesondere sei unzutreffend, dass die Klägerin mit H.________ weiterhin ohne Weiteres hätte Verhandlungen führen können und dass sie keine Kenntnis von der neuen Maklerin gehabt habe. Es werde auch bestritten, dass die Klägerin von sich aus keine Anstrengungen mehr unternommen und nicht mehr mit H.________ verhandelt habe. Im Übrigen verwies die Klägerin auf die vor­instanzlichen Erwägungen (KG-act. 7 S. 19 f.).

d) Der Anspruch aus Art. 97 Abs. 1 OR setzt nebst der Vertragsverletzung, dem Schaden und dem Verschulden einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang voraus. Die Klägerin hat den Beweis der natürlichen Kausalität zu erbringen; die Beurteilung der Adäquanz ist eine Rechtsfrage

(CHK Furrer/Wey, 3. A., N 114 zu Art. 97 OR). Ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Verhalten des Beklagten und dem Verlust des Provisionsanspruches der Klägerin besteht dann, wenn das Verhalten für den verlorenen Provisionsanspruch eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) bildete, d.h. das fragliche Verhalten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (vgl. BGer, Urteil 4C.70/2005 vom 18. Mai 2005 E. 3.2.1). Adäquat und damit rechtserheblich ist der natürliche Kausalzusammenhang, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen (BGE 123 III 110 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen).

e) Wie bereits ausgeführt wurde, überliess E.________ nach erfolgter Kündigung des Verkaufsauftrages den Entscheid, wer die (erste) Besichtigung durchführt, dem Beklagten, welcher diese dann bekanntermassen selber machte. Ein „Verhandeln“ im Sinne von Ziff. 4 Abs. 4 des Verkaufsauftrages wurde verneint (vgl. E. 4d vorstehend). Weil davon auszugehen ist, dass der Verzicht auf Teilnahme an der Besichtigung am 29. Juni 2017 seitens von E.________ nicht unfreiwillig erfolgte, ist nicht ersichtlich, dass in diesem Punkt überhaupt eine Vertragsverletzung vorliegt. Anders sind allenfalls die dem Beklagten zuzurechnenden Handlungen von I.________ vom 30. Juni 2017 aufzufassen. Unter E. 4i vorstehend wurde dargelegt, dass zwar anlässlich des Telefonats zwischen I.________ und H.________ nicht davon ausgegangen werden kann, dass Verhandlungen stattfanden. Dennoch bleibt der Umstand fragwürdig, dass der Beklagte in diesem Umfang Arbeiten im Zusammenhang mit der zu verkaufenden Liegenschaft an eine andere Unternehmung vergab. Somit dürfte insofern eine Vertragsverletzung bzw. eine Verletzung der Exklusivität zu bejahen sein, wobei bereits der Umstand des Abschlusses des Verkaufsauftrages am 26. Juni 2017 als Vertragsverletzung zu betrachten sein dürfte. Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, denn, wie darzulegen sein wird, fehlt es ohnehin am Erfordernis des Kausalzusammenhanges.

f) Die Klägerin behauptet zunächst, (schon) die Mandatierung der G.________ GmbH sei ursächlich für den Schaden, das heisst den Verlust der Provision. Wie bereits festgestellt wurde, ist davon auszugehen, dass die Klägerin während der Dauer des Exklusivitätsrecht nicht um die Mandatierung der G.________ GmbH wusste (vgl. vorstehend E. 4i). Es wurde aber nicht aufgezeigt, dass der Umstand, dass der neue Verkaufsauftrag noch im Juni 2017 geschlossen wurde, für den Verlust der Provision ursächlich war. Denn selbst wenn der neue Auftrag erst am 1. Juli 2017 geschlossen worden wäre, hätte dies wohl zu demselben Ergebnis geführt, sprich die Klägerin hätte auch in diesem Fall die Provision wohl nicht verdient. Vielmehr beschränkte sich die Klägerin nach erhaltener Kündigung bzw. wegen dieser sich auf die nötigen organisatorischen Handlungen und führte keine eigenen Verhandlungen mehr mit H.________. Daran änderten die vorzeitige Mandatierung der G.________ GmbH resp. die eigenen Tätigkeiten des Beklagten vor dem 1. Juli 2017 nichts, jedenfalls wurde dies nicht dargetan. Die Klägerin legte mit anderen Worten in ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag keine Umstände dar, weshalb die Mandatierung der G.________ GmbH als zwingende Ursache für den eingetretenen Schaden angesehen werden müsste. Somit ist das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen der Mandatierung der G.________ GmbH und dem Schaden nicht erstellt. Weiter argumentiert die Klägerin, indem der Beklagte Gespräche mit H.________ geführt bzw. durch I.________ führen lassen habe, sei die weitere Tätigkeit der Klägerin verhindert worden, weshalb der Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden gegeben sei. Auch diese Argumentation würde voraussetzen, dass feststünde, dass die Klägerin Kenntnis von der Mandatierung eines neuen Maklers hatte und als Folge davon von eigenen Verhandlungen mit H.________ absah. Dem war bekanntlich nicht so, so dass auch unter diesem Blickwinkel eine natürliche Kausalität nicht erwiesen ist.

g) Zudem müsste ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein, wozu die Vorinstanz keine Ausführungen machte. Unter dem Aspekt der Adäquanz müsste es so sein, dass die Handlungen von I.________ am 30. Juni 2017 oder des Beklagten vor Ende Juni 2017 nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet gewesen wären, H.________ tatsächlich zum Vertragsabschluss zu bewegen. Es wurde aber in sachverhaltlicher Hinsicht festgestellt, dass dieses Gespräch die Ausbauwünsche von H.________ zum Gegenstand hatte und keine Verhandlungen über den Verkauf stattfanden. Da­raus folgt, dass zumindest zum Zeitpunkt des 30. Juni 2017 offen gewesen war, ob der Verkauf zustande kommt oder nicht. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung reicht ein Telefonat in der Regel nicht aus, um jemanden zum Kauf einer Liegenschaft zu bewegen, umso mehr als der Verkäufer vorliegend Ausbauwünsche hegte und er nicht wusste, ob diese überhaupt realisierbar seien. I.________ gab anlässlich der Befragung Folgendes an (Vi-act. A/8 Frage 16 S. 7):

[Frage Gerichtspräsident:] Sie haben dann Herrn H.________ während der Besichtigung des Objekts zum ersten Mal getroffen. Haben Sie grosse Anstrengungen gebraucht, um Herrn H.________ zum Kauf zu bewegen?

[I.________:] Ja tatsächlich. Herr H.________ war sehr verunsichert wegen den baulichen Möglichkeiten. Ich bin überzeugt, dass der Abschluss nicht gefruchtet hätte, wenn ich nicht Herrn J.________ mit ins Boot geholt hätte. Es sind so sehr viele Unsicherheiten geklärt worden. Die Möglichkeiten sind aufgezeigt worden. Weil ich J.________ schon lange kenne, konnten wir viel Vertrauen schaffen.

Die Aussage von I.________ lässt darauf schliessen, dass anlässlich der (zweiten) Besichtigung Anfang Juli 2017 ein möglicher Verkauf alles andere als sicher war. Dass es einiger Anstrengungen bedurfte H.________ zum Verkauf zu bewegen, bestätigte dieser selbst mit seiner Aussage, dass I.________ ihn „eingefahren“ habe, das Haus zu kaufen (Vi-act. A/9 Frage 11). Somit müsste erst die Besichtigung vom 4. Juli 2017 zusammen mit I.________ und J.________ als adäquat kausal für den Kaufentscheid von H.________ angesehen werden. Dass dem anders wäre, das heisst bereits das Telefonat zwischen I.________ und H.________ für den Kauf (hinreichend) adäquat kausal wäre, ist nicht ersichtlich.

h) Weil das Element des Kausalzusammenhanges fehlt, vermag Art. 97 Abs. 1 OR vorliegend nicht zu greifen. Angesichts dieses Ergebnisses erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Voraussetzungen, namentlich zum Schaden (bzw. die Höhe des Schadens) und zum Verschulden.

6.

Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

a) Bei diesem Ausgang sind die erstinstanzlichen Prozesskosten neu zu verlegen (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Gerichtskosten trägt die unterliegende Klägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie hat den Beklagten angemessen zu entschädigen. Die Vergütung bemisst sich im Rahmen der im Gebührentarif für Rechtsanwälte festgesetzten Mindest- und Höchstansätze und ist nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen

(§ 2 Abs. 1 GebTRA). Bei einem Streitwert von Fr. 50‘001.00 bis Fr. 100‘000.00 beträgt das Grundhonorar im Zivilprozess vor erster Instanz Fr. 3‘300.00 bis Fr. 9‘250.00. Die von der Vorinstanz zugunsten der Klägerin zugesprochene Entschädigung von Fr. 8‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) blieb unangefochten. Der Rechtsvertreter des Beklagten reichte keine Kostennote ein. Dessen Aufwand dürfte sich im gleichen Rahmen bewegt haben wie derjenige des klägerischen Rechtsvertreters, so dass es sich rechtfertigt, auch in Nachachtung der genannten allgemeinen Bemessungskriterien, die Entschädigung ebenfalls auf Fr. 8‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

b) Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen ausgangsgemäss zu Lasten der Klägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie hat den Beklagten für das Rechtsmittelverfahren ausserdem angemessen zu entschädigen. Der beklagtische Rechtsvertreter legte keine Kostennote vor. Nach § 11 GebTRA beträgt das Honorar im Berufungsverfahren 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 GebTRA festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist. Unter Berücksichtigung, dass der Beklagte eine Berufungsschrift und eine Stellungnahme einreichte sowie in Nachachtung der vorstehend genannten allgemeinen Kriterien – namentlich der Wichtigkeit der Streitsache und des notwendigen Aufwandes – ist die Entschädigung auf Fr. 4'000.00 (50 % von Fr. 8'000.00; inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA) zu bemessen;-

erkannt:

In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts March vom 21. November 2019 aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 5‘000.00 sowie die Kosten von Fr. 300.00 für das Schlichtungsverfahren werden der Klägerin auferlegt und im Umfang von Fr. 5‘000.00 von deren Kostenvorschuss von Fr. 5‘000.00 bezogen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5‘000.00 werden der Klägerin auferlegt und vom Kostenvorschuss des Beklagten in gleicher Höhe (Fr. 5‘000.00) bezogen. Die Klägerin hat dem Beklagten unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 5‘000.00 zu bezahlen.

Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 8‘000.00 und für das Berufungsverfahren eine solche von Fr. 4‘000.00, jeweils inkl. Auslagen und MWST, zu bezahlen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 51'708.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

2.

September 2020 sl

ZK1 2020 1

Art. 156 ORart. 156 COart. 156 CO

Art. 156 VAWart. 156 ORHart. 156 OR

Art. 97 ORart. 97 COart. 97 CO

Art. 97 VAWart. 97 ORHart. 97 OR

Art. 404 ORart. 404 COart. 404 CO

Art. 404 VAWart. 404 ORHart. 404 OR

Art. 412 ORart. 412 COart. 412 CO

Art. 412 VAWart. 412 ORHart. 412 OR

Art. 404 ORart. 404 COart. 404 CO

Art. 404 VAWart. 404 ORHart. 404 OR

4A_284/2013

4C.43/2003

Art. 404 ORart. 404 COart. 404 CO

Art. 404 VAWart. 404 ORHart. 404 OR

Art. 156 ORart. 156 COart. 156 CO

Art. 156 VAWart. 156 ORHart. 156 OR

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Art. 156 VAWart. 156 ORHart. 156 OR

4A_449/2013

BGE 135 III 295ATF 135 III 295DTF 135 III 295

Art. 156 ORart. 156 COart. 156 CO

Art. 156 VAWart. 156 ORHart. 156 OR

Art. 2 ZGBart. 2 CCart. 2 CC

Art. 2 ZGBart. 2 CCart. 2 CC

4A_460/2018

Art. 156 ORart. 156 COart. 156 CO

Art. 156 VAWart. 156 ORHart. 156 OR

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Art. 97 VAWart. 97 ORHart. 97 OR

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Art. 97 VAWart. 97 ORHart. 97 OR

4C.70/2005

BGE 123 III 110ATF 123 III 110DTF 123 III 110

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Art. 318 ZPOart. 318 CPCart. 318 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

§ 2 GebTRA

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

§ 11 GebTRA

§ 8 GebTRA

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§ 2 GebTRA

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF