ZK1 2020 21

Kammer

17. Mai 2021Deutsch34 min

A. Am 30. Januar 2012 gewährten E.________ und D.________ sel. bzw. Ersterer A.________ (Beklagter) ein verzinsliches Darlehen über Fr. 100‘000.00 (vgl. Vi-KB 2 und 3; Vi-BB 2 sowie Vi-BB II/1 und 2). E.________ sel. verstarb am ________ und D.________ sel. am ________ (Vi-act. A/I N 2, S. 4; Vi-act. A/II, S. 3; Vi-KB 9). Mit Verfügung vom 23. März 2017 nahm das Einzelgericht des Bezirkes Hinwil im Rahmen der Testamentseröffnung der Erblasserin D.________ sel. von der ausdrücklichen Annahme des Willensvollstreckermandats durch F.________ Vormerk (Vi-KB 1).

Source sz.ch

Kantonsgericht Schwyz

Urteil vom 17. Mai 2021

ZK1 2020 21

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________,

Beklagter und Berufungsführer,

gegen

B.________,

als Willensvollstreckerin im Nachlass der D.________ sel.,

Klägerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin C.________,

betreffend

Forderung

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 19. Mai 2020, ZGO 2018 2);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

B. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung vom 11. Oktober 2017 keine Einigung erzielt werden konnte (Vi-KB A), beantragte F.________ als Willensvollstrecker beim Bezirksgericht Höfe mit Klage vom 29. Januar 2018, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 100‘000.00 zuzüglich 1.695 % Zins seit dem 1. Januar 2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (Vi-act. A/Ia und Ib; Vi-act. E1).

Mit Klageantwort vom 10. März 2018 verlangte der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Vi-act. A/II).

Mit Eingabe vom 3. April 2018 lehnte der Beklagte eine Vergleichsverhandlung ab (Vi-act. E6 und E7). Am 7. bzw. 16. Mai 2018 verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung und erklärten sich mit der Fortsetzung des Verfahrens mit einem zweiten Schriftenwechsel einverstanden (Vi-act. E8, E9 und E11).

Repli- bzw. duplicando hielten die Parteien am 2. Juli 2018 bzw. 23. August 2018 an ihren Anträgen fest (Vi-act. A/III und A/IV).

Das klägerische Gesuch vom 14. September 2018 um Verfahrenssistierung bis zum Abschluss des bei der Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln hängigen Strafverfahrens wurde am 30. Oktober 2018 abgewiesen (vgl. Vi-act. D1-D4).

F.________ sel. verstarb am ________, woraufhin das Verfahren am 23. November 2018 bis zur Feststellung der Erben vorläufig sistiert wurde (Vi-act. E24 und E25). Am 10. Januar 2019 teilte die klägerische Rechtsvertreterin dem Gericht unter Beilage der entsprechenden Willensvollstreckerbescheinigung des Bezirksgerichts Hinwil vom 8. Januar 2019 mit, dass B.________ zur Willensvollstreckerin über den Nachlass von D.________ sel. ernannt worden sei (Vi-act. E26). Gemäss dieser Bescheinigung nahm B.________ dieses Amt bzw. den Auftrag an (Vi-act. KB 1 zu E26).

Am 4. Juni 2019 fanden die Parteibefragungen der Willensvollstreckerin/Klägerin und des Beklagten statt (Vi-act. D5-D7). Innert angesetzter Frist reichten die Parteien keine Stellungnahmen zum Beweisergebnis ein (vgl. Vi-act. D8, D9 und E31).

C. Mit Urteil vom 19. Mai 2020 erkannte das Bezirksgericht was folgt:

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 100’000.00 zuzüglich Zins zu 1.695 % seit 1. Januar 2017 zu bezahlen.

2.1 Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 8’000.00 werden dem Beklagten auferlegt und vom Kostenvorschuss der Klägerin von CHF 8’000.00 bezogen.

2.2 Der Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes CHF 8’000.00 zu bezahlen.

3. Der Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 9’000.00 zu bezahlen.

4. [Rechtsmittel].

5. [Zustellung].

D. Dagegen erhob der Beklagte am 26. Mai 2020 Berufung (KG-act. 1). Am 28. Mai 2020 setzte ihm die Verfahrensleitung Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 9'000.00 wie auch zur Verbesserung bzw. Ergänzung der Berufung an unter dem Hinweis, dass diese keine konkreten Anträge bzw. Abänderungsbegehren betreffend das angefochtene Urteil enthalten würde (KG-act. 3 und 5). Mit Eingabe vom 2. Juni 2020 (Postaufgabe) machte der Beklagte geltend, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und das Darlehen nicht mehr zurückzubezahlen bzw. die Klage abzuweisen sei (KG-act. 6). Am 5. Juni 2020 ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 8). Mit Verfügung vom 8. Juni 2020 nahm die Verfahrensleitung dem Beklagten die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (einstweilen) ab unter dem Hinweis, dass über das Gesuch zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege später entschieden werde (KG-act. 9).

Mit Berufungsantwort vom 8. Juli 2020 ersuchte die Klägerin um vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (KG-act. 10). Am 13. Juli 2020 nahm der Beklagte zur Berufungsantwort Stellung (KG-act. 12), die alsdann der Klägerin zur Kenntnis gebracht wurde (KG-act. 13).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1. Der Beklagte stellt sich gegen die Rückzahlung des ihm gewährten Darlehens von Fr. 100‘000.00, da E.________ sel. das Darlehen in eine Schenkung umgewandelt habe. Er trägt nach den allgemeinen Regeln von Art. 8 ZGB die Beweislast für seine (rechtsaufhebende) Behauptung.

a) Laut Vorinstanz handelt es sich beim Schreiben vom 13. Februar 2013 (Vi-BB 4 = Vi-BB II/4 = Vi-KB 6), in welchem E.________ sel. festhalte, dass der Beklagte das Darlehen über Fr. 100‘000.00 behalten könne, um eine Kopie eines computergeschriebenen Textes, welcher mutmasslich von E.________ sel. unterzeichnet worden sei. Die Klägerin bestreite die Echtheit dieses Schreibens substanziiert und wecke beim Gericht ernsthafte Zweifel an dessen Authentizität, weshalb der Beklagte beweisbelastet sei, die Echtheit darzutun (vgl. auch KG-act. 10 N 3, S. 2). In der Folge sprach die Vorinstanz dem Schreiben vom 13. Februar 2013 einen Beweiswert ab und gelangte zum Schluss, dass der Beklagte den Übergang des Darlehensvertrags in eine Schenkung nicht zu beweisen vermöge (vgl. angef. Urteil E. 5.1-5.6, S. 8 ff.).

b) Der Gesetzgeber geht vermutungsweise davon aus, eine dem Gericht eingereichte Urkunde sei echt. Zunächst besteht keine Pflicht, die Echtheit einer eingereichten Urkunde nachzuweisen. Dies ändert sich nur – aber immerhin – dann, wenn der Prozessgegner die Echtheit einer eingereichten Urkunde bestreitet (Weibel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 3 f. zu Art. 178 ZPO; Fink/‌Kesselbach, in: Haas/Marghitola, Fachhandbuch Zivilprozessrecht, 2020, N 20.150). Laut Art. 178 ZPO hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, deren Echtheit zu beweisen, sofern die Echtheit von der anderen Partei bestritten wird. Die Bestreitung muss ausreichend begründet werden. Art. 178 ZPO erfasst nur die Echtheit im engeren Sinne, das heisst beschlägt nur die Frage, ob die Urkunde tatsächlich vom erkennbaren Aussteller stammt, nicht jedoch Fragen der inhaltlichen Richtigkeit des Dokuments (BGE 143 III 453). Eine bloss pauschale, unsubstanziierte Bestreitung der Echtheit genügt nicht. Die Bestreitung muss vielmehr ausreichend begründet werden und begründete bzw. ernsthafte Zweifel an der Echtheit der Urkunde erwecken. Die fehlende Echtheit muss indes nicht streng bewiesen werden. Ernsthafte Zweifel können zunächst aus der Urkunde selbst hervorgehen, etwa wenn die Unterschrift des Urhebers nicht seiner sonstigen Unterschrift entspricht (Fälschung) oder wenn das Schriftbild einer Urkunde nicht homogen ist (Verfälschung). Begründete Zweifel können sich aber auch aus der Person des Urhebers, seinem Umfeld oder weiteren äusseren Umständen ergeben (Weibel, a.a.O., N 6 zu Art. 178 ZPO; Fink/‌Kesselbach, a.a.O., N 20.150). Zum Beweis für die Echtheit kommen sämtliche Beweismittel im Sinne von Art. 168 ZPO wie insbesondere (weitere) Urkunden, Zeugen, Beweisaussagen der betreffenden Partei sowie unter Umständen auch ein Gutachten bzw. eine Schriftenanalyse in Frage (Weibel, a.a.O., N 10 zu Art. 178 ZPO).

Erwägungen

2.

a) Der Beklagte erklärte vor Vorinstanz, er habe ab Erhalt des Schenkungsschreibens keine Zinsen mehr bezahlen müssen, was ein Indiz für eine Schenkung sei (Vi-act. A/II, S. 2). Nach dem klägerischen Vorbringen soll der Beklagte zu Lebzeiten des Ehepaars D+E.________ sel. deshalb keine Zinsen bezahlen haben müssen, weil er immer wieder Besorgungen für sie gemacht habe (Vi-act. A/III, S. 3). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beklagte bringe nicht vor, dass er bis zum mutmasslichen Schenkungsschreiben Zinsen habe bezahlen müssen, und reiche keine weiteren Beweise ein, welche seine Ausführungen stützen würden (angef. Urteil E. 5.5/a, S. 10). Der Beklagte erhebt hiergegen keine Einwände, womit sich weitere Ausführungen erübrigen bzw. dieses Argument nicht greift.

b) Der Beklagte argumentiert(e) weiter mit der fehlenden Erwähnung des Darlehens in der Steuererklärung (Vi-act. A/II, S. 4; Vi-act. A/IV, S. 3; KG-act. 1, S. 2), wogegen die Klägerschaft einwandte, dass die Eheleute D+E.________ sel. das Darlehen in den Steuererklärungen nie als Guthaben aufgeführt hätten. Erst in den Steuererklärungen 2015 und 2016, welche durch F.________ sel. ausgefüllt worden seien, werde das Darlehen erwähnt (Vi-act. A/III, S. 4). In der von E.________ und D.________ sel. unterzeichneten Steuererklärung 2013 notierte E.________ sel. am 17. März 2014 auf der Seite „Wertschriften- und Guthabenverzeichnis‟ „Keine Wertschriften u. Guthaben‟ (Vi-BB II/10 = KG-act. 1/8; siehe auch Vi-BB II/9). In den Steuererklärungen 2012-2014 lässt sich der Wert des Darlehens nicht finden (Vi-KB II/2-4; Vi-BB 7 und Vi-BB II/9), in den von F.________ sel. erstellten Steuererklärungen 2015 und 2016, von welchen D.________ sel. erstere unterzeichnete, hingegen schon (Vi-KB II/5 und 6). Da das Darlehen damit bereits vor der umstrittenen Schenkung, im Jahr 2012 keinen Eingang in die Steuererklärung fand, vermag der Beklagte in diesem Zusammenhang nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.

3.

Bei der Vorinstanz weckte insbesondere das Schreiben von E.________ sel. vom Januar 2011 (Vi-KB 7), welches unbestrittenermassen in dessen Unterlagen gefunden worden sei, auf welche der Beklagte jederzeit Zugriff gehabt habe, ernsthafte Zweifel an der Echtheit des Schreibens vom 13. Februar 2013 (angef. Urteil E. 5.5, S. 10). Letzteres besteht aus der zweiten Seite des klägerischerseits eingereichten Schreibens vom Januar 2011 und regelt nebst der Schenkung des „Citroen‟ bzw. des restlichen Kaufpreises und des Bootes zusätzlich auch die Schenkung des Darlehens von Fr. 100’000.00.

a) Gemäss den Vorbringen des Beklagten habe E.________ sel. ihm das Schenkungsschreiben am 13. Februar 2013 zusammen mit dem Original seines Darlehensvertrags zugestellt (Datum des Poststempels 24. März 2013). Er verweist auf die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln vom 26. Juli 2019, welche keine Fälschung habe feststellen können. Vom anderen Schreiben habe er keine Kenntnis gehabt, da er keinen Zugang zu den Akten und Unterlagen von E.________ sel. und zu dessen Computer nur in dessen Beisein gehabt habe (vgl. KG-act. 1, S. 1 und 3). Die Klägerschaft bestreitet die Echtheit der Schenkung und behauptete in ihrer Klage einen Zugang des Beklagten zum Computer von E.________ sel. und die Möglichkeit zur Abänderung irgendwelcher Schreiben zu seinen Gunsten (Vi-act. A/I N 5, S. 6). Der Beklagte hielt fest, es handle sich offensichtlich um einen nicht unterschriebenen Entwurf ohne Datum. An der Beerdigung von E.________ sel. habe ihm F.________ sel. im Auftrag des Verstorbenen einen Briefumschlag mit einem zweiten Exemplar des Schenkungsschreibens gegeben (Vi-act. A/II, S. 2 f.; Vi-act. A/IV, S. 2). Einen Zugang zu den Unterlagen bestritt er erstinstanzlich indes nicht. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Unter den Begriff Novum fallen auch neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen (Reetz/‌Hilber, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 31 zu Art. 317 ZPO). Die verspätete Bestreitung kann mangels behaupteter und ersichtlicher Novenberechtigung nicht mehr gehört werden.

b) Gemäss Klage ist der Beklagte zur Einreichung des Originals des Schenkungsschreibens aufzufordern und alsdann seien die Unterschriften durch einen Schriftsachverständigen zu prüfen bzw. sei ein Schriftgutachten einzuholen (vgl. Vi-act. A/I N 5, S. 6). Die Urkunde kann zwar in Kopie eingereicht werden (Art. 180 Abs. 1 ZPO), zumal der Gegenpartei kein unbedingter Anspruch auf Vorlage des Originals zukommt. Erst auf begründete Bestreitung der Echtheit hin und wenn das Gericht die Zweifel der Gegenpartei als glaubhaft erachtet, ist das Original von der beweisbelasteten Partei beizubringen bzw. fordert das Gericht die beweisführende Partei zur Vorlegung der Originalurkunde auf (Rüetschi, Berner Kommentar, 2012, N 8 zu Art. 178 ZPO und N 10 zu Art. 180 ZPO). Es ist allgemein anerkannt, dass nur die am Original erhobenen Befunde eine positive Urheberschaftsaussage begründen können und der Nachweis der Echtheit einer Fotokopie nicht möglich ist (BGer, Urteil 9C_634/2014 vom 31. August 2015 E. 6.1.2). Wird die Echtheit einer eigenhändigen Unterschrift bestritten, kann der Echtheitsbeweis nur mit einem Schriftgutachten geführt werden (Egli, Eingeschränkter Beweiswert digitalisierter Geschäftsunterlagen, in: dRSK, publiziert am 30. März 2016, N 6).

c) Der Beklagte reicht mit Berufung neu die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln vom 26. Juli 2019 zu den Akten (KG-act. 1/2). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel wie bereits erwähnt nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die Zulässigkeit von neuen Tatsachen und Beweismitteln hat die Berufungsinstanz grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen (Reetz/Hilber, a.a.O., N 26 zu Art. 317 ZPO). Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (BGer, Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E. 3.3; BGE 143 III 42 E. 4.1, S. 43). Vor erster Instanz sind Noven nach Aktenschluss unter der Einschränkung von Art. 229 ZPO zulässig, solange das Gericht die Beratung nicht aufgenommen hat (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.2, S. 119; BGE 146 III 237 E. 3.1, S. 241; vgl. auch Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1261 und 1317; Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, N 763, 774 und 777; Sogo/‌Baechler, Aktenschluss im summarischen Verfahren, in: AJP 2020 S. 317 f.). Da Noven im erstinstanzlichen Verfahren (im Sinne des Gesagten) bis zum Beginn der Urteilsberatung vorgebracht werden können, ist es schlüssig, diesen Zeitpunkt auch zur Abgrenzung zwischen echten und unechten Noven im Rechtsmittelverfahren heranzuziehen. Entsprechend haben Tatsachen und Beweismittel, welche vor Beginn der erstinstanzlichen Urteilsberatung entstanden sind, im Rechtsmittelverfahren als unechte Noven, jene, die danach entstanden sind, als echte Noven zu gelten (Steiner, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, N 544; Moret, a.a.O., N 807; Seiler, a.a.O., N 1261; vgl. auch Sterchi, Berner Kommentar, a.a.O., N 4 zu Art. 317 ZPO). Entscheidend ist damit, bis wann Noven vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können, wofür grundsätzlich der Beginn der erstinstanzlichen Urteilsberatung massgebend ist (Stauber, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar, 2013, N 7 f. zu Art. 317 ZPO mit dem Hinweis, dass das Bundesgericht in 5A_643/2011 [recte wohl 4A_643/2011] vom 24. Februar 2012 zwar auf das Ende der Hauptverhandlung abstelle, welches aber regelmässig mit dem Beginn der Urteilsberatung zusammenfallen dürfte).

Vorliegend verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung. Nach dem ordentlichen Schriftenwechsel und den Parteibefragungen vom 4. Juni 2019 wurde den Parteien am 6. Juni 2019 Frist bis zum 26. Juni 2019 zur Einreichung einer Stellungnahme zum Beweisergebnis angesetzt (Vi-act. D8). Die Einstellungsverfügung wurde am 29. Juli 2019 und damit nach Aktenschluss im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. auch Vi-act. E19) resp. nach Ablauf der dem Beklagten angesetzten Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Beweisergebnis an den Beklagten versandt. Der Klägerin wurde die entsprechende Frist am 24. Juni 2019 infolge Scheiterns einer erstmaligen Zustellung bis zum 16. August 2019 verlängert, welche Verfügung auch dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Vi-act. D9). Die Urteilsberatung für den am 19. Mai 2020 gefällten Entscheid konnte mithin vor dem 16. August 2019 noch nicht begonnen haben bzw. das Verfahren befand sich bis dahin nach aussen für die Parteien wahrnehmbar in einer Phase, welche der Urteilsberatung vorausgeht (KG BL, Entscheid 410 2016 348 vom 29. November 2016 E. 2). Erhält eine Partei nach Aktenschluss Kenntnis von Noven, müssen diese Noven ohne Verzug in einer Noveneingabe in den Prozess eingeführt werden (Leuenberger, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO). Der Beklagte hätte die Einstellungsverfügung damit erstinstanzlich grundsätzlich noch einreichen können. Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 317 ZPO trägt jene Partei, welche vom Novenrecht Gebrauch machen will. Sie muss darlegen, weshalb eine Tatsache oder ein Beweismittel erst verspätet vorgebracht wird (Reetz/Hilber, a.a.O., N 34 zu Art. 317 ZPO; Mathys, in: Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 8 zu Art. 317 ZPO; Seiler, a.a.O., N 1311 und 1335; Spühler, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO). Die Verspätung ist entschuldbar, wenn für die betroffene Partei ein gangbarer Weg fehlte, die fraglichen Tatsachen und/oder Beweismittel aufzufinden und in den Prozess einzubringen (Pahud, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2016, N 12 und 14 zu Art. 229 ZPO). Der Beklagte begründet die verspätete Einreichung der Einstellungsverfügung nicht, obwohl deren rechtliche Relevanz selbst für ihn als Laien bei deren Erhalt erkennbar gewesen sein muss. Auch in seiner noch innert Rechtsmittelfrist erfolgten verbesserten Eingabe vom 1. Juni 2020 (KG-act. 6) hielt er lediglich fest, das von der Staatsanwaltschaft eingeholte Gutachten habe erstinstanzlich noch nicht vorgelegen. Weshalb er die Einstellungsverfügung vor erster Instanz nach Erhalt nicht einreichte oder nicht einreichen konnte, erklärt er damit nicht. Mangels Darlegung einer Novenberechtigung kann die Einstellungsverfügung damit nicht berücksichtigt werden. Dessen ungeachtet forderte die Vorinstanz den Beklagten trotz ihrer Zweifel nicht zur Einreichung des Originals des Schenkungsschreibens auf. Hiervon kann denn auch abgesehen werden, weil der Umstand, dass das Schenkungsschreiben mit Wortzwischenräumen, einem Zeilenabstand sowie betreffend Interpunktion korrigiert wurde, nahelegt, dass es sich beim früher verfassten Schreiben um einen Entwurf handelt. Zudem sprechen auch die nachfolgenden Umstände für die Echtheit des Schenkungsschreibens.

4.

a) Die Vorinstanz verweist im Weiteren auf das klägerische Argument, wonach das Darlehen auf Wunsch von E.________ sel. ausdrücklich im Vorsorgeauftrag vom 16. Dezember 2015 erwähnt werde (vgl. angef. Urteil E. 5.5, S. 9). Der Vorsorgeauftrag regelt unter anderem „im Speziellen‟, dass das Ehepaar B+F.________ das Ehepaar D+E.________ sel. im Falle deren Urteilsunfähigkeit hinsichtlich des mit dem Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrags vom 30. Januar 2012 vertreten soll (Vi-KB 5 = KG-act. 1/7). Der Beklagte machte erstinstanzlich geltend, der vom Kläger vorgelegte (neue) Vorsorgeauftrag sei nicht von E.________ sel. verfasst und unterschrieben worden. Es liege auf der Hand, dass dieser vom (ehemaligen) Kläger selber verfasst worden sei. Einerseits verwies der Beklagte in diesem Zusammenhang auf den von ihm eingereichten Widerruf vom 26. August 2015 (Vi-BB 1 = Vi-BB II/3 [= Vi-KB 4]), andererseits erachtete er es als für jeden erkennbar, dass die Unterschrift in keiner Weise der Unterschrift von E.________ sel. ähnlich sei (Vi-act. A/II, S. 1 f.). Auch in seiner Berufung bezeichnet er den Vorsorgeauftrag vom 16. Dezember 2016 als Fälschung, was ein Schriftenvergleich zwischen der Randnotiz des (ehemaligen) Klägers auf dem Widerruf und der Unterschrift des Vorsorgeauftrags belegen würde (KG-act. 1, S. 2 f. mit Verweis auf KG-act. 1/6 [= Vi-KB II/1]). Die Vorinstanz äusserte sich nicht zu diesen Fälschungsvorwürfen des Beklagten. Sie hielt abschliessend pauschal fest, es bleibe weiterhin unklar, welche der eingereichten Dokumente tatsächlich echt seien und welche nicht. Nach dem Gesagten sei dies auch nicht weiter zu prüfen, sondern sei Gegenstand des entsprechenden Strafverfahrens gewesen (angef. Urteil E. 5.7, S. 11). Soweit es sich um für die Frage der die Schenkung betreffenden relevanten Dokumente handelt, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden.

b) Mangels geltend gemachter und ersichtlicher Novenberechtigung ist der Beklagte mit seiner neuen Beweisofferte um Einholung eines Schriftgutachtens nicht mehr zu hören (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zudem war auch die Vorinstanz gestützt auf die richterliche Fragepflicht nicht von sich aus verpflichtet, eine entsprechende Beweisabnahme anzuordnen. Die richterliche Fragepflicht wird nur ausgelöst, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 56 ZPO gegeben sind, mithin ein unklares, widersprüchliches, unbestimmtes

oder offensichtlich unvollständiges Parteivorbringen vorliegt. Dies kann auch ein offensichtlich unvollständiges oder unverständliches Beweisangebot sein. Die gerichtliche Fragepflicht trägt dem Richter jedoch nicht auf, einer Partei bei der Beweisführung behilflich zu sein. Voraussetzung ist stets ein im Sinne von Art. 56 ZPO mangelhaftes Parteivorbringen. Deshalb greift die gerichtliche Fragepflicht nicht, wenn eine Partei für eine wesentliche Behauptung überhaupt keine Beweismittel offeriert (BGer, Urteil 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3 mit Verweisen).

c) Davon abgesehen vermag der Beklagte mit seinem zutreffenden Einwand, die Unterschrift von E.________ sel. im Vorsorgeauftrag entspreche nicht seiner sonstigen Unterschrift bzw. weise keinerlei Ähnlichkeit auf, entgegen den klägerischen Vorbringen (vgl. KG-act. 10 N 3, S. 3) begründete Zweifel an der Echtheit der Urkunde darzulegen, zumal das Schriftbild in verschiedener Hinsicht stark von dessen Unterschrift in den anderen bei den Akten liegenden Urkunden abweicht (vgl. auch E. 1b oben). Auch an der Parteibefragung zweifelte der Beklagte die Unterschrift an; Herr E.________ habe nie so unterschrieben. Am Tag, an welchem er ihn ins Krankenhaus gebracht habe, bzw. kurz vor seinem Tod, habe er gesagt, keinen Vorsorgeauftrag zu haben. Was mit der Unterschrift von Frau D.________ sel. sei, wisse er nicht (Vi-act. D7 Fragen 17 f., S. 4). Der zwischenzeitlich verstorbene Kläger bestritt in seiner Replik lediglich pauschal, dass es sich um eine Fälschung handle. Als Beweis offerierte er nebst seiner eigenen die Befragung der heutigen Klägerin als Zeugin (Vi-act. A/III, S. 3). Gemäss den Ausführungen Letzterer – als Partei − übernahm lediglich ihr Ehemann die Altersbetreuung der Eheleute D+E.________ sel. Das sei alles über ihn gelaufen. Er habe sie lediglich als Hilfe beigezogen. Sie könne sich daran erinnern, dass der Vorsorgeauftrag mit Schreiben vom 26. August 2015 widerrufen worden sei. Am 16. Dezember 2015 sei ein neuer Vorsorgeauftrag erteilt worden, nachdem Herr E.________ sel. ihnen mitgeteilt habe, er wisse nichts von diesem Widerruf. Sie habe den neuen Vorsorgeauftrag ebenfalls unterzeichnet (Vi-act. D6 Fragen 3 f. und 7 ff., S. 1 f.). Diese Ausführungen vermögen das Argument des Beklagten hinsichtlich der offensichtlich abweichenden Unterschrift von E.________ sel. nicht zu entkräften bzw. die Echtheit des Vorsorgeauftrags nicht zu beweisen. Mangels anderer Beweisofferten sind keine weiteren Beweise abzunehmen. Zu beachten ist sodann, dass der Beklagte in seiner Klageantwort einen kurzen Aufenthalt von E.________ sel. im Pflegeheim erwähnte, bei welchem es zwischen ihm und dem ehemaligen Kläger zu einem Streit gekommen sei, weshalb E.________ sel. den Vorsorgeauftrag und alle anderen Abmachungen mit dem Kläger widerrufen habe (Vi-act. A/II, S. 1). Die Klägerschaft äussert sich nicht hierzu bzw. stellt die Echtheit des Widerrufs nicht substanziiert in Frage, sondern hält lediglich fest, E.________ sel. habe auf Vorlage einer Kopie des Widerrufs gegenüber dem Kläger erklärt, er habe von einem Widerruf nichts gewusst (Vi-act. A/III, S. 2). Gelingt der Gegenpartei die im Zusammenhang mit Art. 178 ZPO geforderte Bestreitung nicht, führt dies bezüglich der Echtheit der Urkunde zur Beweislastumkehr. Der die Echtheit der Urkunde bestreitenden Gegenpartei obliegt diesfalls der Hauptbeweis für die Unechtheit der Urkunde (Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 5 zu Art. 178 ZPO). Als Beweis offerierte der (damalige) Kläger in diesem Zusammenhang nebst seiner persönlichen Befragung die Befragung der heutigen Klägerin als Zeugin (Vi-act. A/III, S. 2). Dass das Ehepaar B+F.________ nach Erhalt des Widerrufs vom 26. August 2015 nicht das Gespräch mit dem Ehepaar D+E.________ sel. suchte und die Klägerin nicht gewusst haben soll, wie ihr Mann mit Herrn E.________ sel. in dieser Sache weiter verblieb, erscheint indes wenig glaubhaft (vgl. Vi-act. D6 Frage 6, S. 2). Jedenfalls vermochte die Klägerin nicht zu beweisen, dass der Widerruf nicht von E.________ (und seiner Ehefrau) sel. bzw. in deren Kenntnis aufgesetzt worden wäre.

5.

a) Gemäss Vorinstanz vermögen sodann die vom Beklagten eingereichten Aktennotizen der Berufsbeistandschaft Hinwil weder zu beweisen, dass D.________ sel. ihren Willen hinsichtlich einer Umwandlung geäussert habe, noch die Tatsache, dass sie im Falle einer solchen Äusserung urteilsfähig gewesen wäre. Die Notizen würden lediglich den vom Beklagten gegenüber der Beistandschaft geschilderten Sachverhalt festhalten sowie dass sich die Beistandschaft für D.________ sel. auf die Bereiche Administration und Finanzen konzentrieren würden. Da es sich bei der vorliegenden Angelegenheit zweifelsohne um finanzielle Fragen handle, sei die Tatsache, dass bereits am 26. April 2016 über D.________ sel. unbestrittenermassen eine Beistandschaft nach Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet worden sei, wohl eher ein Indiz dafür, dass ihre Urteilsfähigkeit diesbezüglich bereits ab diesem Zeitpunkt eingeschränkt gewesen sei. Zudem habe der Beklagte kein Gesprächsprotokoll zu dem von ihm vorgebrachten Gespräch vom 20. Juni 2016, in welchem D.________ sel. ihren Schenkungswillen geäussert haben soll, eingereicht. Er habe auch keine Edition der entsprechenden Unterlagen beantragt (angef. Urteil E. 5.5/b, S. 10 f.). Die Klägerin schliesst sich diesen Ausführungen an (KG-act. 10 N 3, S. 3).

b) Der Beklagte weist darauf hin, dass D.________ sel. die Echtheit des Schenkungsschreibens in seiner sowie in Anwesenheit der Beiständin bestätigt und klar zum Ausdruck gebracht habe, dass das auch ihr Wille sei und keine Forderung mehr bestehe. Die Beiständin habe im Beistandsbericht vom 1. Juli 2017 für die Zeit vom 26. April 2016 bis Februar 2017 ausdrücklich festgehalten, D.________ sel. habe mehrmals in persönlichen Gesprächen ihr gegenüber bestätigt, dass die Schenkung auch in ihrem Sinne sei (KG-act. 1, S. 2). Er legt hierzu einen Auszug des entsprechenden Berichts zu den Akten (KG-act. 1/3).

c) Laut Klägerin sei der auszugsweise eingereichte Beistandsbericht bereits der Vorinstanz bekannt gewesen und vermöge eine Schenkung nicht zu beweisen (KG-act. 10, S. 3). Sie bestreitet dessen Inhalt indes nicht bzw. reichte den Bericht bezüglich ihrer Behauptung, die KESB habe die Angelegenheit nach dem Tod von D.________ sel. aufgrund der unklaren Situation bezüglich des Darlehens an den Beklagten – in welchem Zusammenhang dem von D.________ sel. geäusserten Schenkungswillen eine zentrale Rolle zukommt − den Erben überlassen, selber zu den Akten (vgl. Vi-act. A/I, S. 5; Vi-KB 9). Er umfasst die Zeitspanne vom 26. April 2016 bis zum Tod von D.________ sel. am ________. Konkret hielt die Beiständin unter dem Titel „Darlehen an A.________‟ Folgendes fest:

„I.________ beharrte darauf, das ursprünglich an ihn gewährte Darlehen vom 30.01.2012 von Fr. 100'000.00 durch E.________ nachträglich in eine Schenkung umgewandelt worden sei. Auch berief er sich auf mündliche Aussagen von D.________, wonach sie bestätigt habe, dass diese Schenkung für sie auch in Ordnung sei. Eine restlose Klärung dieser Angelegenheit erfolgt nicht, auf die Einforderung der geschuldeten Zinsen seit Errichtung der Beistandschaft wurde aufgrund der unklaren Situation verzichtet bzw. die Einsicht in die Original-Belege, worauf sich A.________ bezog, blieb bisher pendent. Nicht zuletzt aufgrund des langjährigen vertrauten Verhältnisses zwischen D.________ und A.________, welcher D.________ mehrmals wöchentlich zu Hause in ihrem Haus besuchte, mit ihr einkaufen ging, mit ihr ihre Schwester besuchen ging und der Tatsache, dass D.________ mehrmals in persönlichen Gesprächen gegenüber der unterzeichendenen Beiständin bestätigte, dass die Schenkung an A.________ auch in ihrem Sinne sei, wurde die Angelegenheit nicht mit Nachdruck weiter verfolgt. Diese Pendenz wurde an die bekannten gesetzlichen Erben, die beiden Schwestern von D.________, vertreten durch J.________, übergeben. Die gesetzlichen Erben kündigten an, dass sie – das Vertrauensverhältnis und die geleistete Unterstützung von A.________ sowie den mutmasslichen Willen von D.________ berücksichtigend – prüfen werden, ob das Darlehen als Schenkung betrachtet werden könne.‟

Diese Ausführungen, welche die Vorinstanz soweit ersichtlich nicht berücksichtigte, bestätigen die vom Beklagten erst- sowie zweitinstanzlich behaupteten Aussagen von D.________ sel. über ihren Schenkungswillen, welchen sie der Beiständin gegenüber geäussert haben soll. Dass der Beklagte sich vor erster Instanz nicht auf diesen Bericht stützte, vermag das jetzige Heranziehen nicht als verspätet einzustufen. Das Gericht hat alle Beweismittel zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen (Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 1, 2015, N 5.56). Davon abgesehen hielt der Beklagte vor erster Instanz mit Hinweis auf seine Schreiben vom 22. Juni 2016 und 16. Februar 2017 an die Berufsbeiständin (Vi-BB II/6 [= Vi-BB 9, S. 2] und 7) fest, er habe trotz mehrmaligem Nachhaken bei Frau K.________ kein Gesprächsprotokoll erhalten. Auch im Anschluss an die Parteibefragung wies er auf die Anmerkung des Vorsitzenden, es werde noch die Erforderlichkeit weiterer Beweisabnahmen geprüft, darauf hin, dass die Beiständin ihm trotz mehrmaliger Aufforderung keine Bestätigung über die Aussage von D.________ sel., dass sie vom Schenkungsschreiben Kenntnis habe und damit einverstanden sei bzw. keine Forderungen mehr gegenüber dem Beklagten habe, gegeben habe (Vi-act. D5, ab 31:30). Er hätte den entsprechenden Beleg als Beweis eingereicht, wäre ihm dieser selber vorgelegen (vgl. Vi-act. A/IV, S. 2). Weil gestützt auf den besagten Bericht davon auszugehen ist, dass D.________ sel. dem Beklagten das Darlehen von Fr. 100'000.00 ihren Aussagen nach (ebenfalls) schenken wollte, erübrigt sich die Frage, ob gestützt auf die beklagtischen Vorbringen ein Gesprächsprotokoll einzuholen gewesen wäre. Kommt hinzu, dass die Aktennotiz vom 12. September 2016 (Vi-BB 6 = Vi-KB 11) ihrer Formulierung nach entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht (lediglich) den vom Beklagten gegenüber der Berufsbeistandschaft geschilderten Sachverhalt festhält, sondern es sich um eine Würdigung der Sachlage bzw. Notiz über das weitere Vorgehen handelt.

d) aa) Es bleibt auf die Frage der Urteilsfähigkeit von D.________ sel. in finanziellen Belangen einzugehen. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen sei der Umstand, dass die Beistandschaft im Sinne von Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB bereits am 26. April 2016 errichtet worden sei, „wohl eher‟ ein Indiz dafür, dass ihre Urteilsfähigkeit diesbezüglich bereits ab diesem Zeitpunkt eingeschränkt gewesen sei (angef. Urteil E. 5.5/b, S. 11). Der Beklagte verweist wie erwähnt auf den von D.________ sel. klar zum Ausdruck gebrachten Willen und geht damit nach wie vor von ihrer entsprechenden Urteilsfähigkeit aus (KG-act. 1, S. 2).

bb) Für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 394 Abs. 1 ZGB braucht die betroffene Person nicht urteilsunfähig zu sein, sondern bloss hilfs- und/oder schutzbedürftig im Zusammenhang mit dem von der Erwachsenenschutzbehörde im Sinne von Art. 391 ZGB definierten Angelegenheiten. Die Unfähigkeit, diese Angelegenheiten zu besorgen, kann eine vollständige oder eine bloss teilweise sein; das Vertretungsrecht wird entsprechend dem Umfang der Unfähigkeit der betroffenen Person, die infrage stehenden Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen interessengerecht vorzunehmen, erteilt. Art. 394 ZGB regelt die Vertretungsbeistandschaft im Allgemeinen; für die Vermögensverwaltung durch den Beistand und das damit einhergehende Vertretungsrecht sieht Art. 395 ZGB zudem konkretisierende Regeln vor (Fountoulakis, in: Breitschmid/Jungo, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A. 2016, N 2 zu Art. 394 ZGB).

Grundsätzlich schränkt die Vertretungsbeistandschaft die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person, für welche deren Urteilsfähigkeit vorausgesetzt ist (vgl. Art. 13 ZGB), nicht ein, also auch nicht bezüglich der Vermögensverwaltung, und belässt ihr folglich hinsichtlich Verpflichtungs- und Verfügungsfähigkeit den Status, den sie vor Errichtung der Beistandschaft hatte. Gemäss Art. 394 Abs. 2 ZGB kann die Erwachsenenschutzbehörde die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person indes in Bezug auf bestimmte Angelegenheiten einschränken. Eine solche Einschränkung müsste ausdrücklich zusätzlich angeordnet werden. Ohne diese kann der Verbeiständete auch in den dem Beistand übertragenen Aufgabenbereichen weiterhin selbst handeln (Parallel- bzw. konkurrierende Zuständigkeit). So ist der urteilsfähige Verbeiständete befugt, im Rahmen seiner Parallelzuständigkeit Bürgschaften einzugehen, Stiftungen zu errichten und Schenkungen vorzunehmen, soweit seine Handlungsfähigkeit diesbezüglich nicht eingeschränkt ist (Biderbost/Henkel, Basler Kommentar, 6. A. 2018, N 3, 20a und 23 zu Art. 394 ZGB sowie N 19 f. zu Art. 395 ZGB).

Laut der Aktennotiz der Beiständin K.________ vom 31. August 2016 sei der Schenkungswille von D.________ sel. kritisch zu beurteilen, da mit Arztbericht vom 16. April 2016 bestätigt worden sei, dass sie bezüglich Administration und Finanzen „nicht mehr voll urteilsfähig‟ sei (Vi-KB 10). Selbst die Beiständin verfolgte die Sache aber gemäss ihrem Schlussbericht aufgrund des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Beklagten und D.________ sel. sowie den mehrmaligen mündlichen Bestätigungen Letzterer, dass die Schenkung auch in ihrem Sinne sei, nicht „mit Nachdruck‟. Sie sprach D.________ sel. die Urteilsfähigkeit in diesem Punkt damit nicht ab. Da es sich vorliegend „nur“ um eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Ab. 1 und 2 ZGB handelte, kann nach dem oben Gesagten davon ausgegangen werden, dass die Handlungsfähigkeit von D.________ sel. nicht im Sinne von Art. 394 Abs. 2 ZGB eingeschränkt war. Nicht bereits das Vorliegen einer Krankheit/Störung begründet eine Urteilsunfähigkeit, sondern immer nur ein qualifiziertes Mass an daraus folgenden Beeinträchtigungen für kognitive und voluntative Fähigkeiten. Will eine Person aus der Urteilsunfähigkeit Rechte ableiten, hat sie deren Vorliegen zu beweisen (Urbaniok, Testierfähigkeit bei komplexen Rechtsgeschäften, in: AJP 3/2021, S. 307). Insgesamt kann der von D.________ sel. geäusserte Schenkungswille damit berücksichtigt bzw. davon ausgegangen werden, dass die Schenkung sowohl dem Willen ihres verstorbenen Ehemannes als auch ihrem Willen entsprach. Zu beachten ist dabei auch, dass der vom Beklagten eingereichte Darlehensvertrag, mit welchem D.________ sel. unbestrittenermassen einverstanden war, ebenfalls lediglich von E.________ sel. unterzeichnet wurde (vgl. hierzu nachfolgende Ausführungen unter E. 6). Wie die Vorinstanz (andererseits) zu Recht festhielt, ist die Zustimmung des Ehegatten gemäss Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB an keine besondere Form gebunden, selbst wenn das in Aussicht genommene Geschäft seinerseits formbedürftig ist. Die Zustimmung kann vor oder gleichzeitig mit dem vom Ehegatten geplanten Geschäft oder aber auch nachträglich erteilt werden (Isenring/Kessler, Basler Kommentar, a.a.O., N 18 zu Art. 166 ZGB). Davon abgesehen stand es D.________ sel. ungeachtet der Echtheit des Schenkungsschreibens vom 13. Februar 2013 frei, dem Beklagten das Darlehen nach dem Tod ihres Ehemannes zu erlassen, zumal laut Klägerschaft davon auszugehen sei, dass der Darlehensvertrag als Nachlass vollumfänglich auf D.________ sel. übergegangen ist (Vi-act. A/I N 4, S. 5).

6.

Die Parteien reichten bei der Vorinstanz unterschiedliche Versionen des am 30. Januar 2012 abgeschlossenen, verzinslichen Darlehensvertrags ein.

Bei der klägerischen Kopie ist der Vertrag auf Seiten der Darlehensgeber durch beide Eheleute sel. und bei den vom Beklagten vorgelegten Kopien lediglich durch E.________ sel. unterzeichnet (Vi-KB 2; Vi-BB 2 sowie Vi-BB II/1 und 2). Laut Vorinstanz seien sich die Parteien einig, dass D.________ sel. mit der Gewährung des Darlehens einverstanden gewesen sei bzw. ihrem Willen entsprochen habe, weshalb nicht darüber zu entscheiden sei, ob ihre Unterschrift echt oder gefälscht sei. Die Fälschungsvorwürfe des Beklagten seien denn auch weitgehend unsubstanziiert, zumal sie nur behauptet und nicht weiter begründet oder gar bewiesen würden. Überdies sei unbestritten, dass der Darlehensvertrag nach dem Tod von E.________ sel. als Nachlass vollständig, mangels anderweitiger Hinweise mit allen Rechten und Pflichten, auf D.________ sel. übergegangen sei (angef. Urteil E. 4.3, S. 7 f.). Der Beklagte erhebt hiergegen zwar keine Einwände, weist indes darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft Höfe-Einsiedeln bzw. eine Sachverständige des Forensischen Instituts in Zürich seine zwei Darlehensverträge als Originale bezeichnet habe und dass das dritte Exemplar der Verwandtschaft „mutiert“ mit einer dritten Unterschrift vor Vorinstanz als Forderung wieder aufgetaucht sei (KG-act. 1, S. 1). Bereits vor erster Instanz bezeichnete er Letzteres als manipuliert bzw. als Fälschung, ohne aber Beweise hierfür zu offerieren (vgl. Vi-act. A/II, S. 1 und 3 f.). Replicando hielt der (damalige) Kläger zu der vom Beklagten eingereichten Version des Vertrags lediglich fest, dieser habe bis anhin keine Originalunterlagen vorgelegt (Vi-act. A/III, S. 2). Zusammenfassend führte er sodann allgemein aus, dass die vom Beklagten eingereichten Unterlagen wenig aussagekräftig und „gefälscht“ sein dürften (Vi-act. A/III, S. 5). Er hob unter anderem in diesem Zusammenhang ein Strafverfahren wegen Urkundenfälschung gegen den Beklagten an mit dem Vorwurf, er habe eine Kopie des Darlehensvertrags ins Recht gelegt, auf welchem die Unterschrift von E.________ sel. erhebliche Unterschiede zu ihrem Original, welches auch von D.________ sel. unterzeichnet sei, aufweise (Vi-act. E13.1). Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei der vom Beklagten neu eingereichten Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Höfe-Einsiedeln um ein unzulässiges Novum, welches nicht zu berücksichtigen ist. Ungeachtet dessen vermag ein Vergleich der Schriftbilder keine ernsthaften Zweifel an der Echtheit der vom Beklagten eingereichten Kopien der Darlehensverträge zu erwecken, weil die Abweichungen gering sind und die klägerischen Einwände unsubstanziiert blieben. Kommt hinzu, dass die Klägerschaft sich zum Vorhalt des Beklagten, die Unterschrift von D.________ sel. sei bei ihrer Vertragsversion (nachträglich) hinzugefügt worden, weder erst- noch zweitinstanzlich äussert. Mithin kann von der Echtheit der Vertragsversionen des Beklagten ausgegangen werden und greift auch sein Vergleich mit dem Schenkungsschreiben, welches ebenso nur von E.________ sel. unterzeichnet sei, obwohl D.________ sel. mit beiden Verträgen einverstanden gewesen sei (vgl. Vi-act. D7 Frage 6, S. 2; Vi-act. A/II, S. 2).

7.

Im Sinne des Gesagten vermochte der Beklagte rechtsgenüglich darzulegen, dass er das Darlehen von Fr. 100'000.00 infolge Schenkung nicht zurückzubezahlen hat. Insbesondere kommt dem Schreiben vom 13. Februar 2013 entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen Beweiswert zu und kann gestützt auf den Beistandschaftsbericht als nachgewiesen angesehen werden, dass D.________ sel. mit der Schenkung des Darlehensbetrags von Fr. 100'000.00 einverstanden war. Die Berufung ist mithin gutzuheissen und die Klage abzuweisen. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des erstinstanzlichen sowie des Berufungsverfahrens zulasten der Klägerschaft. Eine Entschädigung des Beklagten fällt für beide Verfahren bereits mangels Rechtsvertretung bzw. eines begründeten Antrags auf Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ausser Betracht.

8.

Der Beklagte ersuchte für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 8). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie Gerichtskosten und die Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Abgesehen davon, dass der Beklagte seine Berufung ohne anwaltliche Vertretung einreichte und somit davon auszugehen ist, dass sich das Gesuch des Beklagten auf die unentgeltliche Prozessführung beschränkte, wird mit der Gutheissung der Berufung das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos, nachdem die Kosten der Klägerin aufzuerlegen sind (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 14 zu Art. 119 ZPO; BGer, Urteil 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.1);-

erkannt:

In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 19. Mai 2020 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 8’000.00 werden der Klägerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3.

Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6‘000.00 werden der Klägerin auferlegt.

Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.

Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. Prozessführung für das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100’000.00.

Zufertigung an A.________ (1/R), an Rechtsanwältin C.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

Versand

18.

Mai 2021 kau

ZK1 2020 21

Art. 8 ZGBart. 8 CCart. 8 CC

Art. 178 ZPOart. 178 CPCart. 178 CPC

BGE 143 III 453ATF 143 III 453DTF 143 III 453

Art. 178 ZPOart. 178 CPCart. 178 CPC

Art. 168 ZPOart. 168 CPCart. 168 CPC

Art. 178 ZPOart. 178 CPCart. 178 CPC

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

Art. 180 ZPOart. 180 CPCart. 180 CPC

Art. 178 ZPOart. 178 CPCart. 178 CPC

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9C_634/2014

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

4A_662/2012

BGE 143 III 42ATF 143 III 42DTF 143 III 42

Art. 229 ZPOart. 229 CPCart. 229 CPC

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5A_643/2011

4A_643/2011

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Art. 56 ZPOart. 56 CPCart. 56 CPC

4A_444/2013

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