ZK1 2020 36

Kammer

29. März 2021Deutsch23 min

I. ZK1 2020 36

Source sz.ch

Kantonsgericht Schwyz

Urteil vom 29. März 2021

ZK1 2020 36 und ZK1 2020 37

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann.

In Sachen

Sachverhalt

I. ZK1 2020 36

A.________,

Beklagter und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Kläger und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

Erwägungen

II. ZK1 2020 37

C.________,

Kläger und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

gegen

A.________,

Beklagter und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

betreffend

Forderung aus Aktienkaufvertrag

(Berufungen gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 16. September 2020, ZGO 2019 1);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 21. März 2018 schlossen C.________ und A.________ einen Aktienkaufvertrag (Vi-KB 8). Am 21. Dezember 2018 erhob C.________ (nachfolgend: Kläger) beim Bezirksgericht Höfe wie folgt Klage gegen A.________ (nachfolgend: Beklagter; Vi-act. I):

1.

Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4.5 % seit 1. März bis 4. Juli 2018 und zu 5 % seit dem 5. Juli 2018 zu bezahlen.

2.

Dem Kläger sei in der Betreibung Nr. xx Betreibungsamt Höfe definitive Rechtsöffnung im Betrage von CHF 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 und 5 % seit dem 5. Juli 2018 zu erteilen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Klageantwort vom 25. März 2019 beantragte der Beklagte, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers (Vi-act. II). Mit Beschluss vom 15. Mai 2019 wies das Bezirksgericht den Nichteintretensantrag ab (Vi-act. D3). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 22. Oktober 2019 verzichtete der Kläger auf Replik und der Beklagte erhob die Einrede der Verrechnung (Vi-act. D4 und III). Ausserdem kündigte der Beklagte an, im Schlussvortrag die Einrede des nicht erfüllten Vertrages vorzubringen (Vi-act. D4 S. 7). Zur Verrechnungseinrede nahm der Kläger mit Eingabe vom 25. November 2019 Stellung („Hauptverhandlungsantwort“, Vi-act. IV). Am 17. Dezember 2019 reichte der Beklagte eine als „Quadruplik“ bezeichnete Eingabe ein (Vi-act. V). Am 10. September 2020 hielten die Parteien mündliche Schlussvorträge (Vi-act. D6, VI, und VII). Mit Urteil vom 16. September 2020 erkannte das Bezirksgericht wie folgt:

1.1

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe von 3‘500 Namenaktien der E.________ AG CHF 665‘000.00 zu bezahlen.

1.2

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf den Betrag von CHF 665‘000.00 Zins zu 4,5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 zu bezahlen.

2.1

Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 20‘000.00 werden zu 80 % dem Beklagten und zu 20 % dem Kläger auferlegt und vom Kostenvorschuss des Klägers von CHF 24‘000.00 bezogen. Der Rest des Kostenvorschusses (CHF 4‘000.00) wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.

2.2

Der Beklagte hat dem Kläger unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes CHF 16‘000.00 zu bezahlen.

3.

Der Beklagte hat dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 15‘000.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen.

4.-5. [Rechtsmittel und Zufertigung].

B. Dagegen erhob der Beklagte am 20. Oktober 2020 Berufung beim Kantonsgericht und beantragte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die klägerischen Rechtsbegehren abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zu Lasten des Klägers (ZK1 2020 36, KG-act. 1). Mit Berufungsantwort vom 23. November 2020 trug der Kläger auf Abweisung der Berufung an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten (KG-act. 7). Im Verfahren ZK1 2020 36 gingen keine weiteren Eingaben ein (vgl. KG-act. 8).

Am 21. Oktober 2020 erhob auch der Kläger Berufung mit folgenden Anträgen (ZK1 2020 37, KG-act. 1):

1.

Die Ziff. 1. bis 4. des angefochtenen Urteils seien wie folgt neu zu fassen:

1.

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4,5 % vom 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2018 zu bezahlen.

2.

3.

Die Gerichtskosten von CHF 20‘000.00 werden vollumfänglich dem Beklagten auferlegt.

4.

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteikostenentschädigung im Betrage von CHF 25‘000.00 zu bezahlen.

2.

Eventualiter seien Ziff. 1. bis 4. des angefochtenen Urteils wie folgt neu zu fassen:

1.

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4,5 % vom 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2018 zu bezahlen. Die Gegenleistung (schriftliche Zessionserklärung bezüglich 3‘500 Namensaktien der E.________ AG) liegt dem Gericht vor. Sie wird dem Betreibungsamt Pfäffikon nach Rechtskraft des Urteils zur Verwendung gemäss Ziff. 2. zugestellt.

2.

Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. xx Betreibungsamt Höfe definitive Rechtsöffnung im Betrage von CHF 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4,5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 und 5 % seit dem 5. Juli 2018 erteilt. Die Gegenleistung (Übergabe der Zessionserklärung gemäss Ziff. 1.) ist vom Betreibungsamt Pfäffikon nach vollständigem Zahlungseingang vorzunehmen.

3.

Die Gerichtskosten von CHF 20‘000.00 werden vollumfänglich dem Beklagten auferlegt.

4.

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteikostenentschädigung im Betrage von 25‘000.00 zu bezahlen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten für das Berufungsverfahren.

Der Beklagte beantragte mit Berufungsantwort vom 25. November 2020, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (KG-act. 7). Die Parteien liessen sich im Berufungsverfahren ZK1 2020 37 nicht weiter vernehmen (vgl. KG-act. 8).

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1.

Zur Vereinfachung des Prozesses kann das Gericht selbständig eingereichte Klagen vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Die zusammenzulegenden Verfahren müssen einen engen sachlichen Zusammenhang aufweisen, mithin müssen die verschiedenen Ansprüche auf gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Gründen beruhen. Dies gilt auch für die von mehreren Parteien als Rechtsmittelkläger ergriffenen Rechtsmittel (A. Staehlin, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zu Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 5 zu Art. 125 ZPO). Den gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 16. September 2020 selbständig eingereichten Berufungen ZK1 2020 36 und ZK1 2020 37 liegt derselbe klägerische Anspruch zugrunde, welcher in Bezug auf beide Rechtsmittelkläger auf einem identischen Sachverhalt beruht und im Wesentlichen gleichartige rechtliche Fragen aufwirft. Entsprechend sind die beiden Berufungsverfahren von Amtes wegen zu vereinigen.

2.

a) Am 21. März 2018 schlossen die Parteien einen Aktienkaufvertrag, welcher folgende Bestimmungen enthält (Vi-KB 8):

1.

Kaufgegenstand

Der Verkäufer [= Kläger] verkauft an den Käufer [= Beklagter] 3‘500 (dreitausendfünfhundert) Namenaktien der E.________ AG (Nominalwert je Aktie: CHF 10.00).

[…]

3.

Kaufpreis

Der Kaufpreis für die 3‘500 Namenaktien beträgt CHF 735‘000.00. Dies ergibt einen Kaufpreis pro Namenaktie von CHF 210.00.

4.

Kaufpreiszahlung

Der Kaufpreis ist auf das Bankkonto […] zu überweisen:

- CHF 70‘000.00 sind dem Verkäufer per Valuta 5. März 2018 bezahlt worden.

- Die restlichen CHF 665‘000.00 sind Zug um Zug gegen Übertragung der Aktien auf das genannte Konto zu bezahlen, spätestens am 31. Mai 2018.

Nach dem 31. Mai 2018 ist die säumige Partei im Verzug. Sämtliche geschuldeten Beträge sind jedoch vom Käufer ab 1. März 2018 mit 4.5 % p.a. zu verzinsen.

[…].

Im Berufungsverfahren unbestritten sind Bestand und Quantitativ der klägerischen Forderung von Fr. 665‘000.00. Ebenfalls nicht Berufungsgegenstand sind die vom Beklagten einredeweise geltend gemachten Verrechnungsforderungen, welche die Vorinstanz mangels gültiger Zessionen nicht als dem Beklagten zustehend beurteilte (angefocht. Urteil E. 4.1-5.5). Im Berufungsverfahren zu prüfen ist nebst der Verzinsung und dem definitiven Rechtsöffnungsbegehren nur noch die vom Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages (vgl. angefocht. Urteil 7.1-7.3).

b) aa) Der Kläger kritisiert die vom Beklagten in der Verhandlung vom 22. Oktober 2019 für die Schlussvorträge vorbehaltene und erst im letzten Schlussvortrag erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages als verspätet resp. missbräuchlich, weswegen sie nicht mehr zu hören sei. Der Kläger macht weiter geltend, nach dem letzten beklagtischen Vortrag seien ihm weitere Vorträge nicht mehr möglich gewesen, mit der Folge, dass er bezüglich die Erfüllung bzw. Erfüllungsofferte nichts mehr behaupten oder beweisen habe können. Aus diesem prozesstaktischen Grund habe der Beklagte die Einrede auch erst im letzten Vortrag eingebracht. Die Vorinstanz scheine davon auszugehen, dass der Kläger die Einrede hypothetisch habe annehmen müssen und bereits vor deren Erhebung Gegenbehauptungen und -beweise hätte aufstellen müssen. Dies sei falsch, denn der fordernde Gläubiger müsse seine vertragsgemässe Erfüllung nur und erst dann nachweisen, wenn der Schuldner die Einrede nach Art. 82 OR erhoben habe. Zu beachten sei auch, dass die Einrede auch entsprechende Tatsachenbehauptungen erfordere. Solche seien im Schlussvortrag ohnehin nicht mehr zulässig (ZK1 2020 37, KG-act. 1 S. 14 ff.). Der Beklagte hält dafür, er habe die Erhebung der Einrede bereits in der Hauptverhandlung angekündigt. Die Erhebung von Einreden sei jederzeit zulässig. Auch sei die Einrede für den Kläger nicht überraschend gewesen. Trotzdem habe der Kläger es unterlassen, seinerseits zu behaupten, den Vertrag erfüllt zu haben (ZK1 2020 37, KG-act. 7 S. 4 ff.).

Dispositiv

bb) Einreden unterliegen nicht der Novenregelung, weil sich die Partei damit auf ein subjektives Gegenrecht, welches zur Leistungsverweigerung berechtigt, beruft, und sie dem Wortlaut nach von Art. 229 Abs. 1 ZPO nicht „Tatsachen und Beweismitteln“ gleichgestellt werden können. Allerdings wird lediglich die Rechtsausübung selbst nicht von der Novenregelung berührt, anders gesagt müssen die entsprechenden einredebegründenden Tatsachen und Beweismittel form- und fristgerecht eingeführt werden. War dies der Fall, kann die Einrede als sog. leere Einrede auch noch im Schlussvortrag als Rechtsfrage nachgeschoben werden (BSK ZPO-Willisegger, 3. A., N 18 f. zu Art. 229 ZPO; ebenfalls Naegeli/Mayhall, in: Oberhammer/Domej/Haas, Kurzkomm. ZPO, 2. A., N 11 zu Art. 229 ZPO; Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2. A., N 5 zu Art. 229 ZPO; BK-Killias, N 7 zu Art. 229 ZPO; a. M. Leuenberger, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 14b zu Art. 229 ZPO mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht erwog zur Frage der Rechtzeitigkeit der Verrechnungseinrede im Berufungsverfahren, dass eine materiell-rechtliche Einrede wie die Verrechnungseinrede nur berücksichtigt werden kann, wenn die Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge, mit denen sie begründet wird, novenrechtlich zulässig sind. Alle einredebegründenden Tatsachen und diesbezügliche Beweismittel fallen damit gemäss dem Bundesgericht unter das Novenrecht (BGer, Urteile 4A_432/2013 vom 14. Januar 2014 E. 2.2 mit Hinweisen und 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.3). Nichts Anderes gilt auch für die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach Art. 82 OR. Das heisst, dass sie zwar jederzeit vorgetragen werden kann, jedoch die ihr zugrundeliegenden Tatsachen und Beweismittel der im jeweiligen Verfahrensstadium geltenden Novenregelung, das heisst für das erstinstanzliche Verfahren der Bestimmung von Art. 229 ZPO, unterliegen. Demnach stand es dem Beklagten frei, die Einrede erst im letzten Schlussvortrag vorzutragen; dies mit der Einschränkung, dass neue Vorbringen nur noch nach Massgabe von Art. 229 ZPO möglich gewesen sind. Dem Beklagten kann anders gesagt rechtsmissbräuchliches Verhalten im Prozess nicht vorgeworfen werden, auch weil er anlässlich der Hauptverhandlung ankündigte, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages in den Schlussvorträgen erheben zu wollen.

c) aa) Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten will, muss nach Art. 82 OR entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat. Art. 82 OR gewährt dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich damit begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen; es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR ist nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen (BGer, Urteil 4A_533/2013 Urteil vom 27. März 2014 E. 6.2; Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A., N 929 ff.). Ist die Einrede berechtigt, hat der Gläubiger also die Leistung weder erbracht noch angeboten, so schützt der Richter die Klage in dem Sinne, dass er den Schuldner zur Leistung Zug um Zug, d.h. zu einer aufschiebend bedingten Verpflichtung verurteilt. Der Anspruch des Gläubigers auf Leistung Zug um Zug ist bundesrechtlicher Natur. Der Kläger braucht die Verurteilung des Beklagten zur Leistung Zug um Zug nicht zu verlangen. Der Richter erlässt ein dahingehendes Urteil auf Einrede des Beklagten nach Art. 82 OR (BGE 127 III 199 E. 3a; BK-Weber, 2005, N 222 und 225 f. zu Art. 82 OR). Hiervon ausgenommen ist der Fall, dass der Kläger die Nichterbringung seiner Leistung nicht bestreitet; ist der Kläger untätig geblieben, widerspricht es sowohl dem Austauschgedanken wie dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Beklagte bereits durch ein verpflichtendes Urteil belastet wird (BK-Weber, 2005, N 226 zu Art. 82 OR mit Hinweisen).

bb) Der Beklagte stellt sich in seiner Berufung auf den Standpunkt, die Klage sei, nachdem er mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages durchgedrungen sei, vollumfänglich abzuweisen, weil der Kläger weder die Erbringung seiner Leistung behauptet noch die Nichterbringung seiner Leistung bestritten habe. So habe der Kläger selber ausgeführt, er sei nach wie vor Aktionär der E.________ AG (ZK1 2020 36, KG-act. 1 S. 3 f.). Dem hält der Kläger in der Berufungsantwort entgegen, der vormalige klägerische Rechtsvertreter habe den Beklagten mit Schreiben vom 14. Juni 2018 gemahnt und gleichzeitig festgehalten „Selbstverständlich bieten wir nach wie vor die vertragskonforme Erfüllung Zug um Zug an (Vi-KB 11). Der Beklagte habe daraufhin mitteilen lassen, die Zahlung sei mangels Liquidität der E.________ AG nicht möglich etc. In der Folge habe der Beklagte weder im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren noch in der Klageantwort des vorliegenden Prozesses je behauptet, er zahle nicht, weil die (schriftliche) Zessionserklärung des Klägers betreffend die verkauften Aktien noch fehle. Dies sei erst in den Schlussvorträgen geschehen (ZK1 2020 36, KG-act. 7 S. 5 ff.). In der eigenen Berufung führt der Kläger aus, es sei unerfindlich, weshalb die Vorinstanz trotz der im Schreiben vom 14. Juni 2018 enthaltenen aktenkundigen Erfüllungsofferte (Vi-KB 11) vorwerfe, seine Leistung nicht gehörig angeboten resp. nie behauptet zu haben, die Leistung angeboten zu haben. Mit dem Beleg Vi-KB 11 habe der Kläger das Anbieten seiner Leistung nachgewiesen. Unzutreffend sei ferner, wenn die Vorinstanz die (lediglich noch formelle) Aktionärsstellung des Klägers als Leistungsverweigerung interpretiere, denn er sei lediglich zur Leistung Zug um Zug verpflichtet, nicht aber zur Vorleistung (ZK1 2020 37, KG-act. 1 S. 16 ff.). Der Beklagte hält in der Berufungsantwort dafür, der Kläger habe in der Klageschrift vom 21. Dezember 2018 lediglich ausgeführt, dass das Schreiben Vi-KB 11 der Mahnung und Nachfristansetzung gedient habe, jedoch sei nicht behauptet worden, dass damit die Leistung Zug um Zug angeboten worden sei. Auch habe der Kläger nie die Behauptung der Nichterfüllung bestritten (ZK1 2020 37, KG-act. 7 S. 3 ff.).

cc) Der Beklagte führte in seinem Schlussvortrag vom 10. September 2020 aus, für die gültige Übertragung der Aktien fehle es nach wie vor an einer schriftlichen Zessionserklärung des Klägers resp. der Kläger habe keine schriftliche Zessionserklärung abgegeben (Vi-act. VII S. 6). Soweit der Beklagte geltend machte, es fehle an einer schriftlichen Zessionserklärung des Klägers bzw. dieser habe eine solche nicht abgegeben, stellt er Tatsachenbehauptungen auf (ZK1 2020 37, KG-act. 1 S. 16). Eine Rechtsfrage wäre höchstens, ob es für den Nachweis des Erfüllungsangebots einer schriftlichen Zessionserklärung bedarf (ZK1 2020 37, KG-act. 7 S. 7; zur Erfüllungsbereitschaft im Einzelnen vgl. BK-Weber, 2005, N 183 ff. zu Art. 82 OR). Vorliegend wurden die Parteien im Anschluss an den ersten Schriftenwechsel zur Hauptverhandlung vorgeladen, anlässlich derer der Kläger auf Replik verzichtete, mit der Folge, dass auch die Duplik entfiel (Leuenberger, a.a.O., N 9 zu Art. 228 ZPO sowie N 19 zu Art. 225 ZPO). Die beklagte Partei kann aber nicht damit rechnen, in jedem Fall eine Duplik einreichen zu können. Sie hat daher (im Sinne der Eventualmaxime) das Risiko des klägerischen Verzichts auf die Replik zu tragen, soweit sie ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel auf die Duplik aufspart (Leuenberger, a.a.O., N 19 zu Art. 225 ZPO). Somit trat in casu wegen des Verzichts des Klägers auf Replik der Aktenschluss bereits zu diesem Zeitpunkt ein (vgl. BGer, Urteil 4A_494/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.4.2). Das wiederum bedeutet, dass die Behauptung des Beklagten im Rahmen des Schlussvortrages, es fehle an einer schriftlichen Zessionserklärung des Klägers bzw. dieser habe eine solche nicht abgegeben, in jedem Fall als verspätet anzusehen ist, auch weil der Beklagte kein Novenrecht nachwies. Offenbleiben kann, ob der Beklagte diese Tatsachenvorbringen noch hätte anlässlich der Hauptverhandlung im Zuge der Ankündigung der Einrede oder in der „Quadruplik“ vorbringen können. Weil aber das Tatsachenfundament der Einrede verspätet vorgetragen wurde, kann sie nicht berücksichtigt werden. Nachdem der Beklagte mit der Einrede nicht durchdringt, muss auch nicht mehr geprüft werden, ob der Kläger seine Erfüllungsbereitschaft rechtzeitig behauptete und nachwies. Ebenso braucht nicht erörtert zu werden, wie die vom Kläger im Berufungsverfahren eingereichte Zessionserklärung vom 6. Oktober 2020 novenrechtlich zu würdigen ist (ZK1 2020 37, KG-act. 1/3).

d) Somit bleibt es bei der Gutheissung der Klage, jedoch hat keine Verurteilung des Beklagten zur Leistung Zug um Zug zu erfolgen. Ebenso ergibt sich keine Änderung bezüglich der Verzinsung zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018.

e) Die Vorinstanz wies das klägerische Begehren betreffend 5 % Verzugszins ab dem 4. Juli 2018 ab. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, er habe seine Leistung nicht angeboten, weswegen ihm auch kein Verzugszins zustehe. Der Beklagte befinde sich seit dem 5. Juli 2018 in Verzug, was dieser mit E-Mail vom 14. Juni 2018 (Vi-KB 13) zur Kenntnis genommen habe (ZK1 2020 37, KG-act. 1 S. 19). Der Beklagte führt aus, der Verzugszins sei erst ab Fälligkeit geschuldet. Diese sei aber nicht eingetreten, weil die Übertragung der Aktien mittels Zession seitens des Klägerin nicht erfolgt sei (ZK1 2020 37, KG-act. 7 S. 7 f.). Wie vorstehend ausgeführt wurde, ist die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht zu berücksichtigen. Die Fälligkeit der Forderung von Fr. 665‘000.00 ist auch nicht von der Erfüllung der Gegenleistung abhängig. Der Beklagte befindet sich folglich seit dem 5. Juli 2018 in Verzug (Vi-KB 11; Vi-act. I S. 6), was dieser auch nicht substanziiert bestritt (Vi-act. II S. 9). Der Beklagte hat dem Kläger somit ab dem 5. Juli 2018 Verzugszins von 5 % zu leisten.

3. Der Kläger verlangt in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamts Höfe definitive Rechtsöffnung für Fr. 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 und 5 % seit dem 5. Juli 2018. Bereits im Verfahren BEK 2018 145 bestätigte die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts mit Beschluss vom 31. Januar 2019 in der genannten Betreibung die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für die Forderung Fr. 665‘000.00 (ohne Zins resp. Verzugszins), welchen Entscheid das Bundesgericht mit Urteil 5A_190/2019 vom 4. Februar 2020 bestätigte. Soweit ersichtlich, zumal vom Beklagten nicht geltend gemacht, erhob dieser damals keine Aberkennungsklage, mit der Folge, dass nach Art. 83 Abs. 3 SchKG die Rechtsöffnung eo ipso definitiv wird (BSK SchKG I-Staehelin, N 32 zu Art. 83 SchKG). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht dargelegt, inwiefern ihm die Gutheissung des Antrags auf definitive Rechtsöffnung hinsichtlich der Forderung einen konkreten Nutzen bringen kann und ihm einen wirtschaftlichen

oder ideellen Schaden erspart (vgl. zit. Urteil 5A_190/2019 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 122 III 2019 E. 3a). Mithin ist ein schutzwürdiges Interesse des Klägers nicht dargetan, so dass diesbezüglich auf das Gesuch bezüglich der Forderung nicht einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 und 2 lit. a ZPO). Anders ist das definitive Rechtsöffnungsgesuch betreffend die Zinsen von 4.5 % bzw. Verzugszinsen von 5 % zu beurteilten. Für diese wurde die Rechtsöffnung im erwähnten Verfahren BEK 2018 145 im Beschwerdeverfahren verweigert. Diesbezüglich steht der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung nichts entgegen, weil der Beklagte keine Einwendungen nach Art. 81 Abs. 1 SchKG vorbringt resp. er mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht durchdringt, so dass kein bedingtes Urteil zu ergehen hat und folglich im Rechtöffnungsverfahren nicht geprüft werden muss, ob der Kläger den Nachweis seiner Leistung zweifelsfrei erbracht hat (vgl. Kren Kostkiewicz, of-Kommentar SchKG, 20. A., N 20 zu Art. 80 SchKG). Wohl kann eine Beseitigung des Rechtsvorschlages nur verlangt werden, wenn die Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens nicht bereits abgelaufen ist. Allerdings ist der Fristablauf nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen, sondern lediglich auf Einrede des Schuldners hin (BSK SchKG-I, N 8 zu Art. 79 SchKG). Diesbezüglich erhob der Beklagte aber keine Einwendungen, so das dem Kläger bezüglich der Zinsen definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann.

4. Zusammenfassend ist die Berufung des Beklagten abzuweisen und diejenige des Klägers teilweise gutzuheissen.

a) Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Der Kläger obsiegt hinsichtlich des suspensiv bedingten Urteilsspruches und der Rechtsöffnung die Zinsen betreffend. Daher ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung insofern anzupassen, als die Gerichtskosten neu zu 90 % dem Beklagten und zu 10 % dem Kläger aufzuerlegen sind (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). In gleichem Masse ist die reduzierte Entschädigung zugunsten des Klägers anzupassen. Bei einem von keiner Seite bestrittenen Grundhonorar von Fr. 25‘000.00 ergibt sich zugunsten des Klägers ein Anspruch von Fr. 22‘500.00 (90 % von Fr. 25‘000.00). Nach Verrechnung mit dem beklagtischen Entschädigungsanspruch von 2‘500.00 (10 % von Fr. 25‘000.00) beträgt die Entschädigung des Klägers neu Fr. 20‘000.00.

b) Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte in der eigenen Berufung vollumfänglich. Der Kläger obsiegt in seiner Berufung überwiegend, so dass die Kosten des Berufungsverfahrens ebenfalls zu 90 % dem Beklagten und zu 10 % dem Kläger aufzuerlegen sind. Die Entschädigung ist im gleichen Verhältnis festzusetzen. Nach § 11 GebTRA beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätzen, wobei noch der vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist. Das erstinstanzlich auf Fr. 25'000.00 bemessene Grundhonorar blieb, wie erwähnt, unbestritten. In Nachachtung der allgemeinen Kriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA – namentlich die Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit und der notwendige Zeitaufwand – sowie dem Umstand, dass die Parteien in beiden Berufungen jeweils je eine Rechtsschrift einreichten, ist das Grundhonorar auf 50 % des erstinstanzlich festgesetzten Betrages festzusetzen, somit auf Fr. 12‘500.00. Nach Verrechnung der gegenseitigen Entschädigungsansprüche von Fr. 11‘250.00 des Klägers resp. Fr. 1‘250.00 des Beklagten beträgt die Entschädigung zugunsten des Klägers Fr. 10‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST; vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA);-

erkannt:

Die Berufungsverfahren ZK1 2020 36 und ZK1 2020 37 werden vereinigt.

In Abweisung der Berufung ZK1 2020 36 und teilweiser Gutheissung der Berufung ZK1 2020 37 werden Dispositivziffern 1.1, 1.2, 2.1, 2.2 und 3 das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 16. September 2020 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

1.1 Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 665‘000.00 nebst Zins zu 4,5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 und zu 5 % seit dem 5. Juli 2018 zu bezahlen.

1.2 Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamts Höfe definitive Rechtsöffnung für den Zins zu 4,5 % seit dem 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 sowie zu 5 % seit dem 5. Juli 2018, jeweils auf Fr. 665‘000.00, erteilt. Im Übrigen wird auf das Gesuch nicht eingetreten.

2.1 Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 20‘000.00 werden zu 90 % dem Beklagten und zu 10 % dem Kläger auferlegt und vom Kostenvorschuss des Klägers von Fr. 24‘000.00 bezogen. Der Rest des Kostenvorschusses (Fr. 4‘000.00) wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.

2.2 Der Beklagte hat dem Kläger unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 18‘000.00 zu bezahlen.

3. Der Beklagte hat dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 20‘000.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen.

Die Kosten des vereinigten Berufungsverfahrens werden auf Fr. 20‘000.00 festgesetzt und zu 90 % (Fr. 18‘000.00) dem Beklagten und zu 10 % (Fr. 2‘000.00) dem Kläger auferlegt. Sie werden vom Vorschuss des Beklagten (Fr. 15‘000.00) und teilweise des Klägers (Fr. 5‘000.00 von Fr. 15‘000.00) bezogen. Dem Kläger werden die restlichen Fr. 10‘000.00 aus der Kantonsgerichtskasse zurückerstattet. Der Beklagte hat dem Kläger unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 3‘000.00 zu bezahlen.

Der Beklagte hat den Kläger für das Berufungsverfahren reduziert mit Fr. 10‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 665'000.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

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Art. 125 ZPOart. 125 CPCart. 125 CPC

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Art. 82 ORart. 82 COart. 82 CO