Präsidial

Kantonsgericht Schwyz

1

Verfügung vom 24. Mai 2022

ZK1 2021 37

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

1. A.________,

Kläger und Berufungsführer,

2. B.________,

Klägerin und Berufungsführerin,

beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

D.________ AG,

Beklagte und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

Kündigungsanfechtung (Mietvertrag)

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 25. Mai 2021, ZEV 2020 12);-

hat der Kantonsgerichtspräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. a) Die Kläger erhoben am 5. November 2020 Klage beim Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht mit den Anträgen, die Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2019 des Mietvertrags vom 14. November 2017 betreffend die 4½-Zimmerwohnung, 1. OG rechts, J.________weg xx sei als missbräuchlich zu erklären und aufzuheben, eventualiter sei das Mietverhältnis maximal zu erstrecken; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (Vi-act. A/I). Die Beklagte erstattete am 31. Dezember 2020 die Klageantwort und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger (Vi-act. A/II). An der Instruktions- und Hauptverhandlung vom 18. März 2021 hielten die Parteien repli- bzw. duplicando an ihren Anträgen fest (Vi-act. A/III inkl. a und b). Mit Urteil vom 25. Mai 2021 wies der Einzelrichter die Klage ab (Dispositivziffer 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 7‘500.00 den Klägern und verpflichtete sie, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 6‘619.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen (Dispositivziffer 2).

b) Dagegen erhoben die Kläger am 24. Juni 2021 fristgerecht Berufung mit den folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht vom 25.05.21 sei aufzuheben.

Erwägungen

2.

Die Kündigung der Beklagten vom 06.12.19 des Mietvertrags vom 14.11.17 betreffend die 4½-Zimmerwohnung, 1. OG rechts, J.________weg xx sei als missbräuchlich zu erklären und aufzuheben.

3.

Eventualiter sei das Mietverhältnis maximal zu erstrecken.

4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

Mit Berufungsantwort vom 30. August 2021 ersuchte die Beklagte um vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger (KG-act. 7). Weitere (unaufgeforderte) Eingaben der Parteien datieren vom 20. bzw. 29. Oktober 2021 (KG-act. 9 und 11).

c) Am 22. März 2022 teilten die Kläger unter Beilage der Kündigung vom 22. März 2022 mit, dass sie das Mietverhältnis per 30. April 2022 gekündigt hätten, und ersuchten aufgrund des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses um Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit (KG-act. 13 inkl. 13/1). Mit Stellungnahme vom 4. April 2022 sprach sich die Beklagte unter gleichzeitiger Einreichung einer Honorarnote ebenfalls für die Abschreibung des Verfahrens aus (KG-act. 15 inkl. KG-act. 15/1). Am 8. April 2022 teilten die Kläger, unter Beilage einer Kostennote sowie eines Schreibens der Beklagten vom 30. März 2022, mit, dass Letztere ihre vorzeitige Kündigung vorbehaltlos akzeptiert und explizit auf die Meldung von Nachmietern verzichtet habe (KG-act. 18 inkl. KG-act. 18/1 und 2). Die Beklagte bestreitet dies in ihrer Eingabe vom 12. April 2022 und hält unter Beilage einer angepassten Kostennote fest, sie habe vom Wegzug der Kläger nur Kenntnis genommen und keinesfalls eine Kündigung „vorbehaltlos akzeptiert“. Mit dem definitiven Auszug aus der Mietwohnung falle das Rechtsschutzinteresse der Kläger dahin, womit es an der Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO fehle und auf die Berufung nicht einzutreten sei (KG-act. 20 inkl. KG-act. 20/1).

2.

Beide Parteien halten dafür, dass das Verfahren aufgrund der Kündigung der Kläger bzw. deren Auszugs aus der Mietwohnung und des damit weggefallenen Rechtsschutzinteresses infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist (KG-act. 13 und 15).

a) Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung und Klagerückzug) ohne Entscheid endet. Diese Bestimmung gilt sowohl für das ordentliche, das vereinfachte und das summarische Verfahren als auch für das Rechtsmittelverfahren. Gegenstandslosigkeit tritt gemäss allgemeiner Umschreibung dann ein, wenn der eingeklagte Anspruch aus einem rechtlichen oder faktischen Grund erlischt, der vom Willen der anspruchsberechtigten Partei unabhängig ist. Ebenso wird das Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei gegenstandslos (Gschwend/‌Steck, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 4, 7 und 11; Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 242 ZPO N 1 f.).

b) Wird ein Mieter zwangsweise aus einer Mietwohnung ausgewiesen oder verlässt er diese von sich aus, nachdem er eine andere Wohnung fand, und übergibt er sie der Vermieterschaft, ist das Berufungsverfahren, das die Anfechtung der Kündigung sowie die Ausweisung des Mieters betreffen, als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 1.1 betreffend das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren; ZMP 2020 Nr. 10; mp 1/01 S. 37 ff.; MRA 1/00 S. 250). Vorliegend kündigten die Kläger das Mietverhältnis per Ende April 2022. Es liegt damit weder ein schutzwürdiges Interesse an einer abschliessenden Beurteilung der Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 6. Dezember 2019 noch der Erstreckung des Mietverhältnisses vor (vgl. auch Urteil ZK1 2017 43-45 vom 6. November 2018 E. 4). Das Berufungsverfahren ist damit infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Anzufügen ist, dass der erstmalige Hinweis der Beklagten auf Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO in ihrer Eingabe vom 12. April 2022 (KG-act. 20) fehl geht, weil das Rechtsschutzinteresse der Kläger erst nach Anhebung des Berufungsverfahrens wegfiel, womit das Fällen eines Nichteintretensentscheids ausser Betracht fällt (vgl. Engler, in: Gehri/‌Jent-Sørensen/‌Sarbach, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2015, Art. 242 ZPO N 6).

3.

Laut den Klägern sei bei der Kostenverlegung der mutmassliche Prozessausgang zu berücksichtigen. Dieser sei klar, weil der spruchreife Urteilsvorschlag vorliege (KG-act. 13 und 18). Die Beklagte stellt sich demgegenüber gegen die Berücksichtigung des mutmasslichen Prozessausgangs und beantragt eine Kostenverteilung nach richterlichem Ermessen (mit Verweis auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Das Gericht habe dabei einerseits zu berücksichtigen, dass die Kläger das Verfahren als solches und die Gegenstandslosigkeit im Speziellen verursacht hätten. Andererseits dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Kantonsgericht offenbar den Hauptaufwand insofern bereits geleistet habe, als der Entscheid im Entwurf ausformuliert vorliege. Mithin sollten die Kostenfolgen unabhängig des mutmasslichen Prozessausgangs vollumfänglich den Klägern auferlegt werden (KG-act. 15).

a) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung, Art. 95 ZPO) nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes (wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug [vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO]) vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Für die Kostenverlegung bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (Rüegg/‌Rüegg, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 107 ZPO N 8; Jenny, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., Art. 107 ZPO N 15 f.; BGer, Urteil 4D_65/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_33/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_171/2021 vom 27. April 2021 E. 3). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, ob primär der mutmassliche Prozessausgang oder der Umstand, wer das Gegenstandsloswerden des Verfahrens zu vertreten hat, zu berücksichtigen ist (Jenny, a.a.O., Art. 107 ZPO N 16). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die Kriterien je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 142 V 551 E. 8.2; vgl. OGer ZH, Beschluss NG170007-O/U vom 1. September 2020 E. 4.2). Dabei dürfe sich das Gericht zwar grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, sondern es habe alle Kriterien zu berücksichtigen. Je nach Sachlage sei allerdings anerkannt, dass vorab auf einzelne Kriterien – z.B. den mutmasslichen Prozessausgang – abgestellt werden könne (BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.1). Für die Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Verfahren stellt das Bundesgericht grundsätzlich in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang ab, sofern sich dieser ohne Weiteres feststellen lässt. Ist dies nicht der Fall, wird zuerst diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten. Es muss bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, bei der nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll kein materielles Urteil gefällt und unter Umständen in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3 f.; BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 3; BGE 142 V 551 E. 8.2; Urwyler/‌Grütter, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2016, Art. 107 ZPO N 8; Gelzer, Basler Kommentar, 3. A. 2018, Art. 71 BGG N 4).

b) Zunächst zum mutmasslichen Prozessausgang:

aa) Der Vorderrichter verneinte sowohl das Vorliegen einer Rachekündigung im Sinne von Art. 271a Abs. 1 OR als auch einer treuwidrigen Kündigung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR. Seit Mai 2018 wie auch im Zeitpunkt der Kündigung stand auf dem Sitzplatz der Kläger unbestrittenermassen ein Jacuzzi (vgl. Vi-act. A/IIIa N 4 f., S. 3), dessen Aufstellen die Beklagte den Klägern mit E-Mail vom 15. Februar 2018 allgemein untersagt hatte (Vi-KB 15) und dessen Entfernung sie am 11. September 2019, 8. Oktober 2019 und 27. November 2019 verlangte (Vi-KB 35, 39 und 45). Zumindest G.________ und H.________ beschwerten sich über den Jacuzzi (vgl. Vi-KB 44). Ob eine Beeinträchtigung des äusseren Erscheinungsbildes des Gebäudes vorlag

oder Lärmimmissionen entsprechende Beanstandungen rechtfertigten, lässt sich indes nicht ohne Weiteres feststellen. Dies gilt gleichermassen hinsichtlich der Frage nach einer allenfalls zweckentfremdeten Nutzung der Terrasse. Ausserdem erscheint das Vorliegen einer Pflichtverletzung der Mieter entgegen den vorderrichterlichen Erwägungen auch deshalb nicht klar, weil die Beklagte sich während rund eineinhalb Jahren nicht am Jacuzzi störten. Es lässt sich sodann nicht ohne Weiteres feststellen, ob Ansprüche im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. a OR vorliegen, nachdem die Kläger in ihren E-Mails vom 28. und 29. August 2019 sowie 9. September 2019 (vgl. Vi-KB 32 [inkl. Vi-KB 30], 34.2 und 34.3) lediglich um Vermittlung und um gewisse Mitteilungen an G.________ ersuchten. Dies gilt gleichermassen für den für eine Rachekündigung vorausgesetzten Kausalzusammenhang, weil einerseits zwar die zeitliche Nähe der Kündigung zu den Vermittlungsanfragen gegeben ist, andererseits aber den Kündigungsandrohungen vom 11. September 2019, 8. Oktober 2019 und 27. November 2019 (Vi-KB 35, 39 und 45) jeweils Aufforderungen von G.________ vom 1. September 2019, 6. Oktober 2019 und 21. November 2019 mit entsprechenden Beanstandungen vorausgingen (vgl. Vi-KB 37 und 44; Vi-act. A/I Ziff. 20.5, S. 42 f.). Der Vorderrichter begründete zudem nicht näher, weshalb die weiteren Kündigungsgründe weder aus der Luft gegriffen noch als treuwidrig geltend gemacht erscheinen würden. Zwar liegen Beweise im Recht, die auf gewisse Vorkommnisse (Hund, Parkverhalten, Holzboden/-verbauung, liegengelassene Gegenstände, Unstimmigkeiten) hindeuten. Aufgrund der erwähnten Fristansetzungen zur Beseitigung der angeblichen Mängel (vgl. Vi-KB 35, 39 und 45) würde sich indes die Frage des treuwidrigen Verhaltens der Beklagten stellen, zumindest soweit diese spätestens bis zum Ablauf der letzten Frist behoben oder nicht (mehr) vorhanden waren. Gerade hinsichtlich der nachträglich verkleinerten und angepassten Holzverbauung Richtung I.________ wäre insbesondere das Vorliegen einer massiven Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes sowie ein allenfalls vorhandenes widersprüchliches Verhalten der Beklagten zu prüfen.

bb) Daraus erhellt, dass der mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres feststellbar ist (vgl. auch BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.4). Beide Standpunkte scheinen nicht ohne Erfolgschancen zu sein. Im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Abschreibung des Verfahrens lag zwar bereits ein ausformulierter Urteilsentwurf vor, worüber die Parteien am 24. März 2022 verfahrensleitend orientiert wurden (KG-act. 14). Die nochmalige vertiefte Auseinandersetzung mit den beiden Parteistandpunkten ergab jedoch, dass sich ohne die Mitwirkung der weiteren Mitglieder des Richtergremiums nicht mit ausreichender Deutlichkeit feststellen lässt, wie die 1. Zivilkammer in der vorliegenden Sache entschieden hätte, weshalb auf den mutmasslichen Prozessausgang nicht abgestellt werden kann. Den Parteien werden die Kosten der Ausformulierung des Urteilsentwurfs nicht auferlegt. Zurückzugreifen ist auf die weiteren Kriterien, wonach in erster Linie diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig wird, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten (BGer, Urteil 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.3; OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.1).

c) Für die Frage, wer das Verfahren veranlasste, ist nicht nur massgebend, welche Partei die gerichtliche Hilfe anrief, sondern auch, welche Partei den Tatbestand setzte, aufgrund dessen diese Hilfe anbegehrt wurde (vgl. OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.5.2 mit Verweisen). Die Beklagte wollte das Mietverhältnis mit den Klägern beenden und sprach daher am 6. Dezember 2019 die Kündigung aus. Die Kläger wiederum fochten diese Kündigung an. Das vorliegende Kündigungsschutzverfahren veranlassten damit beide Parteien (mp 1/01 S. 37 ff.).

d) Zur Frage, wer die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zu verantworten hat: Die Kläger sprachen zwar am 22. März 2022 die Kündigung des Mietvertrags aus, und nachdem sie per 1. Mai 2022 eine neue Wohnung gefunden hatten, fiel ihr Rechtsschutzinteresse an einer Aufhebung der Kündigung weg (vgl. KG-act. 13/1). Allerdings bleibt die (angefochtene) Kündigung grundsätzlich gültig und wirksam, solange in einem Kündigungsschutzverfahren die Frage der Ungültigkeit der Kündigung noch nicht rechtskräftig geklärt ist, weshalb die Mieter die Rückgabe der Mietsache vorzubereiten und allfällige Suchbemühungen für ein Ersatzobjekt an die Hand zu nehmen haben (mp 1/01 S. 37 ff.; OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.1 und 3.5.2). Führen diese Suchbemühungen wie vorliegend zum Erfolg, darf den Mietern hieraus kein Nachteil erwachsen (mp 1/01 S. 37 ff.). Vorliegend ist daher das Kriterium der Verursachung der Gegenstandslosigkeit für die Frage der Verlegung der Kosten und Parteientschädigung ungeeignet und folglich ausser Acht zu lassen (mp 1/01 S. 37 ff.).

4.

Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO je zur Hälfte den Parteien, den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit, aufzuerlegen und die Parteientschädigungen gegenseitig wettzuschlagen.

5.

Über die Abschreibung des Verfahrens kann gemäss § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden;-

verfügt:

Die Berufung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

Die (reduzierten) Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beklagten und unter solidarischer Haftbarkeit den Klägern je zur Hälfte (Fr. 400.00) auferlegt und vom Kostenvorschuss der Kläger in der Höhe von Fr. 10‘000.00 bezogen. Der Restbetrag (je Fr. 4‘600.00) wird den Klägern zurückerstattet. Die Beklagte hat den Klägern unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 400.00 zu bezahlen.

Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 15'000.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

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24.

Mai 2022 kau

ZK1 2021 37

Art. 59 ZPOart. 59 CPCart. 59 CPC

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4A_364/2014

ZK1 2017 43

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4D_65/2017

4A_33/2020

4A_171/2021

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2C_201/2008

4A_364/2014

BGE 142 V 551ATF 142 V 551DTF 142 V 551

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Art. 71 BGGart. 71 LTFart. 71 LTF

Art. 271a ORart. 271a COart. 271a CO

Art. 271a VAWart. 271a ORHart. 271a OR

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2C_201/2008

2C_237/2009

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§ 40 JG

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

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