ZK1 2021 40

Kammer

10. Oktober 2022Deutsch48 min

A. Die Klägerin ist ein im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragener Verein, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) der Schweizerischen E.________branche vom 1. Januar 2020, der unterstellten Arbeitgeber und Arbeitnehmer und den Vollzug des GAV der Schweizerischen E.________branche bezweckt (KG-act. 7/2). Die Beklagte verfolgt den Zweck, Personal zu vermitteln und zu verleihen (Vi-KB 3).

Source sz.ch

Kantonsgericht Schwyz

Urteil vom 10. Oktober 2022

ZK1 2021 40

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,

Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________ AG,

Beklagte und Berufungsführerin,

gegen

B.________,

Klägerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

Forderung

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 17. Juni 2021, ZGO 2019 10);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

B. Am 29. März 2017 führte die von der Klägerin beauftragte F.________ bei der Beklagten eine Lohnbuchkontrolle für die Kontrollperiode vom 1. Januar 2014 bis 28. Februar 2017 durch. Der Abschlussbericht vom 23. Mai 2017 stellte diverse Verletzungen des Gesamtarbeitsvertrages des Schweizerischen G.________ (nachfolgend: GAV E.________) 2014-2018 fest mit einer Unterschreitung der geldwerten Leistungen von insgesamt Fr. 164‘045.81 (Vi-KB 5). Nach Einholung einer Stellungnahme der Beklagten (Vi-KB 6 und 7) entschied der Vorstand der Klägerin am 6. September 2017, dass die Beklagte Lohnnachzahlungen von Fr. 164‘045.81 an die Arbeitnehmer zu leisten sowie die Lohnbuchkontrollkosten von Fr. 12‘651.70, eine Konventionalstrafe von Fr. 49‘221.75 und Verfahrenskosten von Fr. 500.00 zu tragen habe (Vi-KB 8). Die Klägerin wies den von der Beklagten dagegen erhobenen Rekurs (fälschlicherweise als Beschwerde bezeichnet) mit Entscheid vom 8. Februar 2017 ab (Vi-KB 9 f.). Weil die Beklagte in der Folge die erwähnten Kosten und die Konventionalstrafe nicht bezahlte, leitete die Klägerin mit Zahlungsbefehl Nr. xx des Betreibungsamtes Altendorf Lachen vom 8. Oktober 2018 gegen die Beklagte die Betreibung ein für eine Forderung im Umfang der genannten drei Beträge, wogegen die Beklagte gleichentags Rechtsvorschlag erhob (Vi-KB 11).

C. Nach erfolgloser Sühneverhandlung vom 28. Januar 2019 vor dem Vermittleramt Lachen (Vi-KB 4) reichte die Klägerin am 13. Mai 2019 beim Bezirksgericht March Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. 1):

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten zur Zahlung von CHF 12‘651.70 Ersatz der Kosten für Lohnbuchkontrolle, von CHF 49‘221.75 Konventionalstrafe und CHF 500.00 Verfahrenskosten nebst Zins zu 5 % p.a. seit dem 20. März 2018.

Erwägungen

2.

Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Lachen im Umfang von CHF 62‘373.45 zzgl. Verzugszins zu 5 % p.a. seit dem 20. März 2018 aufzuheben.

3.

Die Beklagte sei zur Bezahlung der Betreibungsgebühren in Höhe von CHF 103.30 zu verpflichten.

Alles unter Verfahrenskosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST).

Eventualbegehren

Es sei festzustellen, dass die Beklagte Rückzahlungen in Höhe von CHF 164‘045.81 an Mitarbeitern gemäss Kontrollberichte vom 23./24. Mai 2017 auszurichten hat.

Nach Durchführung des Verfahrens erliess das Bezirksgericht March am 17. Juni 2021 folgendes Urteil:

1.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 28‘400.00 nebst 5 % Verzugszins seit 20.03.2018 zu bezahlen.

2.

Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungskreises Altendorf-Lachen SZ vom 08.10.2018 wird im Umfang der geschützten Forderung aufgehoben und der Klägerin definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 28‘400.00 nebst Zins zu 5 % seit 20.03.2018.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 5’800.00, bestehend aus der Schlichtungspauschale von Fr. 300.00 und der Entscheidgebühr von Fr. 5‘500.00, werden den Parteien je hälftig auferlegt.

Unter dem Titel Gerichtskostenersatz hat die Beklagte der Klägerin Fr. 2‘900.00 zu bezahlen.

4.

Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.

5.

[Rechtsmittel]

6.

[Mitteilung]

D. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte am 16. August 2021 (Poststempel: 17. August 2021) Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1.

Der vorliegende Entscheid sei aufzuheben und zur Neuerwägung zurückzuweisen, da wesentliche Teile der Klage nicht beurteilt wurden bzw. der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist.

2.

Eventual sei der Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsgegnerin.

Mit Berufungsantwort vom 20. September 2021 beantragte die Klägerin, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten (KG-act. 7). In der Folge reichten die Parteien je eine weitere Eingabe ein (KG-act. 11 und 13).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1.

Die Klägerin bestreitet vorsorglich die fristwahrende Erstattung der Berufung und des Kostenvorschusses durch die Beklagte (KG-act. 7, S. 3 N 9 f.). Die Beklagte nahm das vorinstanzliche Urteil am 18. Juni 2021 entgegen (Vi-act. 37) und überbrachte die Berufungsschrift vom 16. August 2021 am 17. August 2021 der Schweizerischen Post (Couvert zu KG-act. 1). Damit erfolgte die Berufungseingabe der Beklagten unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 15. Juli 2021 bis 15. August 2021 (vgl. Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) fristgerecht. Die Beklagte leistete den Kostenvorschuss für das vorliegende Berufungsverfahren am 26. August 2021 und somit innert der mit Verfügung vom 18. August 2021 angesetzten Frist bis 6. September 2021 (KG-act. 4).

2.

Insoweit die Beklagte Vorbringen macht, ohne die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeichnen, die sie anficht, und ohne die Aktenstücke zu nennen, auf denen ihre Kritik beruht (vgl. etwa KG-act. 1, S. 3 Abs. 3-5), erweist sich deren Begründung als ungenügend. Denn die Begründung muss unabhängig davon, ob die Sache der Verhandlungsmaxime oder Untersuchungsmaxime unterliegt, hinreichend genau und eindeutig sein, damit sie die Berufungsinstanz mühelos verstehen kann. Dies setzt voraus, dass die berufungsführende Partei im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGer, Urteil 5A_975/2020 vom 22. April 2021 E. 3.5; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 = Pra 105 Nr. 99; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 Nr. 4; zum Ganzen einlässlich m.H.: Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 36). Den Begründungsanforderungen genügt es ebenso wenig, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen bzw. diese zu wiederholen oder sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedenzugeben (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer, Urteil 4A_396/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.3.1; Beschluss und Urteil LB210053 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2021 E. 3.1). Vielmehr muss anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufgezeigt werden, inwiefern sich die Überlegungen der Erstinstanz nicht aufrechterhalten lassen (BGer, Urteil 5A_975/2020 vom 22. April 2021 E. 3.5). Fehlt der Berufung hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung, so tritt die Berufungsinstanz diesbezüglich auf das Rechtsmittel nicht ein, denn die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung. Das Berufungsgericht kann bei fehlender oder ungenügender Begründung nicht einfach aufgrund der Akten entscheiden, ansonsten die beschriebenen Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung ihres Sinnes entleert würden (BGer, Urteil 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1; vgl. auch Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 38).

3.

a) Die Beklagte stellt in der Berufungsschrift die Ausführungen der Vorinstanz nicht in Abrede, wonach die Klägerin in eigenem Namen zur Leistungsklage legitimiert sei und die Beklagte nicht bestritten habe, dass die Einsatzbetriebe der von ihr verliehenen Temporärmitarbeitenden dem GAV E.________ (2014-2018) unterstellt seien (angef. Urteil, E. 1 S. 4 f. und E. 3 S. 7 f.; vgl. KG-act. 1). In der Berufungsreplik führt die Beklagte aus, die Klägerin hätte sich von den betroffenen Mitarbeitern zur Prozessführung legitimieren lassen sollen (KG-act. 11, S. 6 Abs. 5 und S. 14 Abs. 1). Wollte die Beklagte damit in Frage stellen, dass die Klägerin im eigenen Namen zur Leistungsklage legitimiert sei, kann sie damit nicht gehört werden, da sie – nachdem kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (vgl. KG-act. 10) – in einer Berufungsreplik nur Ergänzungen machen kann, soweit Einwände der Gegenpartei in der Berufungsantwort dies erfordern. Eine Berufungsreplik kann nicht dazu dienen, in der Berufungsschrift Versäumtes nachzuholen (BGer, Urteil 4A_380/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 3.2.2). Falls die Beklagte mit ihrem Vorbringen gehört werden könnte, erwiese sich dieses als ungenügend, weil die Beklagte weder die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet noch sich mit diesen auseinandersetzt, weshalb darauf nicht einzutreten wäre (vgl. E. 2 vorne).

b) Die Beklagte bringt vor, das Parteigutachten sei in mehrfacher Hinsicht mangelhaft, unter anderem weil der Hinweis fehle, ob der Einsatzbetrieb dem GAV unterstellt gewesen sei (KG-act. 1, S. 14, Abs. 5 f.). Die Beklagte macht ihr unsubstanziiertes Vorbringen im Zusammenhang mit E. 5.2 des angefochtenen Urteils. Die Beklagte setzt sich mit den betreffenden vorinstanzlichen Ausführungen (E. 3 S. 7 f.) nicht auseinander. Diesbezüglich erweist sich die Berufung als ungenügend, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 2 vorne).

4.

Insoweit die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Duplik vom 31. Januar 2020 (Vi-act. 22) zu Unrecht aus dem Recht gewiesen und ihr überspitzten Formalismus vorwirft (vgl. KG-act. 1, S. 2 Materielles sowie S. 3 Abs. 1 und 2; KG-act. 11, S. 2 f. und S. 10-12), ist darauf nicht einzutreten. Denn der Beschluss der Vorinstanz vom 8. April 2020, mit dem sie den (sinngemässen) Antrag der Beklagten um Wiederherstellung der Frist für die Einreichung der Duplik abwies sowie die Duplik vom 31. Januar 2020 inklusive der darin enthaltenen Beweisanträge und die mit ihr eingereichten Akten aus dem Recht wies und nicht berücksichtigte (Vi-act. 31), ist zufolge fehlender Anfechtung der Beklagten in Rechtskraft erwachsen. Die Beklagte verkennt, dass die richterliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO nur zum Tragen kommt, wenn das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig ist. Diese Bestimmung bezweckt, dass eine Partei nicht wegen prozessualer Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, indem das Gericht bei klaren Mängeln der Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Dagegen dient Art. 56 ZPO nicht der Korrektur prozessualer Nachlässigkeiten und Versäumnisse (BGer, Urteil 4A_540/2017 vom 1. März 2018 E. 5.5; Oberhammer/Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 56 ZPO N 3 und 5). Vorliegend fehlt es bereits grundsätzlich an der Anwendung der richterlichen Fragepflicht, weil die Beklagte mit ihren Ausführungen in der Duplik vom 31. Januar 2020 und den diesbezüglichen eingereichten Akten wegen ihrer Säumnis gar nicht gehört werden kann und es somit an einer Behauptung seitens der Beklagten fehlt.

5.

Die Beklagte bringt vor, wegen des Umstandes, dass die Duplik vom 31. Januar 2020 aus dem Recht gewiesen worden sei, seien rechtswesentliche Fragen ungeklärt geblieben. Daher hätte die Vorinstanz die Parteien nicht anfragen dürfen, ob eine Hauptverhandlung durchgeführt werden solle, zumal sie auf den Rechtsverlust einer nicht durchgeführten Hauptverhandlung nicht hingewiesen worden sei, sondern im Gegenteil die Vorinstanz darauf hingewiesen habe, dass der Fall spruchreif sei (KG-act. 1, S. 2 Materielles). Die Klägerin legt dar, weshalb ihrer Auffassung nach der Beklagten wegen der Nichtdurchführung der Hauptverhandlung kein Rechtsverlust entstanden sei (KG-act. 7, S. 11 N 19.1).

a) In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden wurden (echte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO) oder bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Weil die Vorinstanz einen zweiten Schriftenwechsel durchführte (vgl. Vi-act. 10, 18, 19 und 21), hätte die Beklagte nach Säumnis mit der Duplik auch zu Beginn einer allfälligen Hauptverhandlung Noven nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorbringen können. Sie macht nicht geltend, dass und welche (zulässige und rechtserhebliche) Noven sie an einer eventuellen Hauptverhandlung hätte einreichen wollen. Ausserdem ist nicht erkennbar, dass die von der Beklagten mit Eingabe der Berufungsschrift vom 16. August 2021 eingereichten Belege (vgl. KG-act. 1/2-1/4) nach der Duplik vom 31. Januar 2020 erstellt wurden. Im Gegenteil datieren diese, soweit ersichtlich, von Dezember 2019 bzw. November 2017 (KG-act. 1/3 und 1/4). Es ist somit unerfindlich, weshalb die Beklagte wegen der Nichtdurchführung einer Hauptverhandlung einen Rechtsverlust erlitten haben könnte.

b) Die Vorinstanz ersuchte die Parteien mit Verfügung vom 8. Juni 2020 um Mitteilung, ob vor dem Hintergrund der Novenschranke gemäss Art. 229 ZPO für sie die Durchführung einer Hauptverhandlung noch angezeigt sei. Im Unterlassungsfall werde von einem Verzicht auf die Hauptverhandlung i.S.v. Art. 233 ZPO ausgegangen (Vi-act. 33). Der Beklagten musste daher klar sein, dass sie bei Durchführung einer Hauptverhandlung nur noch Noven nach Art. 229 Abs. 1 ZPO hätte vorbringen können und bei fehlender Mitteilung ein Verzicht auf die Hauptverhandlung und somit auch auf das Vorbringen von Noven angenommen würde. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz die Parteien nicht hätte anfragen dürfen, ob sie die Durchführung einer Hauptverhandlung wünschten. Nachdem die Klägerin mit Eingabe vom 12. Juni 2020 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtete (Vi-act. 34) und sich die Beklagte diesbezüglich nicht vernehmen liess, war die Sache spruchreif.

6.

Die Beklagte bringt weiter vor, die Vorinstanz habe eine Konventionalstrafe ausgesprochen, obwohl sie diesbezüglich ihre Praxis geändert habe, indem sie die Einstufung der Berufsjahre, die den Grossteil der angeblichen Verfehlungen betreffe (Fr. 119'000.00 von Fr. 160'000.00), neu nach den Grundsätzen der Beklagten vornehme und bis zum Umfang von 45 Wochenstunden nie die Bezahlung eines Zuschlags verlange (KG-act. 1, S. 4 Abs. 2-4, S. 5 letzter Abs. und S. 6 Abs. 1-3).

Wie die Klägerin zutreffend einwendet (vgl. KG-act. 7, S. 4 N 15.3 und S. 12 N 19.4), ist das Vorbringen der Beklagten zufolge ungenügender Substanziierung nicht nachvollziehbar, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 2 vorne). Falls die Beklagte auf den neuen GAV E.________ 2020 - 2023 Bezug nehmen wollte, kann dieser für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine Grundlage bilden, weil die von der F.________ im Auftrage der Klägerin am 29. März 2017 durchgeführte Lohnbuchkontrolle die Kontrollperiode vom 1. Januar 2014 bis 28. Februar 2017 betrifft, auf die der erwähnte neue GAV E.________ nicht anzuwenden ist, weil dieser erst per 1. Januar 2021 gültig ist (KG-act. 1/3). Das Vorbringen der Beklagten ist nicht stichhaltig.

7.

Die Vorinstanz führte aus, die Klägerin habe bereits in der Klageschrift jeden einzelnen geprüften Mitarbeiter mit der ihm zugewiesenen Funktion/Erfahrung/Einstufung und den in den einzelnen geprüften GAV E.________-Bereichen berechneten Nachzahlungen aufgelistet. Auch habe die Klägerin die Edition der Unterlagen der Lohnbuchhaltung bzw. der entsprechenden Mitarbeiterdossiers verlangt und neben dem Abschlussbericht ebenso die Kontrollberichte für die einzelnen Jahre samt Tabellen pro kontrollierten Mitarbeiter ins Recht gelegt. Replicando habe die Klägerin zudem eine „Daten-CD mit den Unterlagen der Lohnbuchkontrolle“ und eine „Ersatzliste nach Mitarbeiter Nr. 1 - 40 nach Einsatzperioden und Einsatzbetriebe“ ins Recht gelegt. Somit habe die Klägerin ihre Behauptungen bezüglich der Verletzungen des GAV E.________ 2014-2018 durch die Beklagte bei den einzelnen Mitarbeitern genügend substanziiert und grundsätzlich taugliche Beweismittel eingereicht und offeriert (angef. Urteil, E. 4.1 S. 8 f.).

a) Die Beklagte wendet ein, die Vorinstanz habe sich mit ihrer Begründung in direkten Widerspruch zu dem von ihr an anderer Stelle selbst zitierten Urteil NP2000016 O/U des Obergerichts des Kantons Zürich (Seite 14) gesetzt, worin das angefochtene Urteil FV180201 der Vorinstanz vom 24. April 2020 bestätigt worden sei, in dem festgehalten worden sei, dass dem Kontrollbericht kein erhöhter Beweiswert zukomme und blosse Behauptungen des Arbeitnehmers in dessen Lebenslauf nicht für den Nachweis genügten, das aufgrund von Berufserfahrung eine höhere Lohneinstufung gerechtfertigt sei. Die Klägerin habe mit keinem einzigen der betroffenen Mitarbeiter Kontakt aufgenommen zur Abklärung, ob ihre Behauptungen zutreffen würden, sondern behaupte lediglich gestützt auf unbewiesene Lebensläufe, dass Einstufungen falsch vorgenommen worden seien. Es fehle daher an einer substanziierten Behauptung seitens der Klägerin, über welche Beweis geführt werden könne (KG-act. 1, S. 4 unten und S. 5 oben; KG-act. 11, S. 4-7).

b) Die Beklagte geht auf die vorinstanzliche Begründung zur rechtsgenüglichen Substanziierung der Klägerin hinsichtlich der Verletzungen des GAV E.________ 2014-2018 durch die Beklagte und zur diesbezüglichen Einreichung und Offerte geeigneter Beweismittel durch die Klägerin nicht ein. Auf dieses beklagtische Vorbringen ist somit nicht einzutreten (vgl. E. 2 vorne).

8.

Die Vorinstanz erachtete die Einwände der Beklagten zu den Vorbringen der Klägerin bezüglich der im Kontrollbericht für die Festlegung des Mindestlohnes vorgenommenen Einstufungen hinsichtlich der dort herangezogenen Erfahrungsjahre als zu wenig substanziiert. Dies obwohl das Gericht und die Klägerin die Beklagte darauf aufmerksam gemacht hatten, die klägerischen Behauptungen detailliert und Punkt für Punkt konkret bestreiten zu müssen. Diese Bestreitungsobliegenheit gelte unabhängig davon, ob das Gutachten der F.________ als reine Parteibehauptung oder als Gutachten mit erhöhtem Beweiswert qualifiziert werde. Die Beklagte hätte genau bezeichnen müssen, bei welchem der geprüften Temporärmitarbeitenden sie welche GAV-Verstösse bzw. welche Nachzahlung bestreite. Sie begnüge sich aber in Bezug auf den Mindestlohn mit der allgemeinen Ausführung, es gehe nicht an, auch berufsfremde Erfahrungen und sogar Arbeitslosigkeit als mindestlohnerhöhende Berufserfahrung zu qualifizieren. Die von der Klägerin resp. der F.________ errechneten Mindestlohnunterschiede würden sich indessen nicht nur aus der unterschiedlichen Anrechnung der Berufsjahre, sondern auch aus der grundsätzlichen Einreihung der Monteure (z.B. D.________, H.________, I.________) und aus dem zu tiefen Mindestlohn bei gleicher Einreihung (z.B. J.________, K.________) ergeben. Zudem habe die Beklagte die Mindestlöhne teilweise ebenfalls bei gleichbleibender Einreihung im gleichen Jahr unterschritten (z.B. L.________). Ebenso wenig gehe die Beklagte auf das Vorbringen der Klägerin ein, wonach Mitarbeiter mit Ausbildung als M.________ in Deutschland, Österreich und Luxemburg einer schweizerischen Ausbildung als M.________ gleichgestellt und als Monteure A eingestuft würden. Alle anderen europäischen Ausbildungen, die in der Regel zwei Jahre dauern würden und schulischer Natur seien, würden den Monteuren D gleichgestellt (angef. Urteil, E. 2. 2 S. 7 und E. 4.2 S. 9 f.).

a) Die Beklagte bringt vor, es sei ausreichend, wenn das ganze Gutachten bestritten werde, was sie in der Klageantwort (S. 7 ff.) dargelegt habe. Sie habe das Parteigutachten, das kein Beweismittel darstelle, sondern als blosse Parteibehauptung aufzufassen sei, genügend bestritten. Sie habe die „falsche Einreihung aufgrund von Alter“ bemängelt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei ausreichend, wenn aufgrund festgestellter Diskrepanzen die gesamte Abrechnung bzw. in casu das Parteigutachten bestritten werde. Positionen, zu denen keine konkreten Einwände erhoben werden könnten, würden nicht als akzeptiert gelten, ansonsten eine Beweislastumkehr vorläge. Der Gutachter habe entgegen dem GAV-E.________ Lebenserfahrung generell als Berufserfahrung deklariert, auf welchen Einwand die Vorinstanz nicht eingegangen sei. Die Klägerin habe keine Behauptungen aufgestellt, über die Beweise hätten abgenommen werden können, da sie sich auf im Parteigutachten festgehaltene Kontrollen von Lebensläufen stütze, die sie nicht auf deren Richtigkeit überprüft, sondern auch noch willkürlich interpretiert habe. Da temporäre Mitarbeitende oft falsche Angaben machen und teils gefälschte Fähigkeitszeugnisse einreichen würden, könne aus den Personaldossiers der Betroffenen nichts abgeleitet werden (KG-act. 1, S. 5, S. 6 Abs. 4 und 5 sowie S. 7 f.).

Die Klägerin wendet ein, dem Kontrollbericht komme ein erhöhter Beweiswert zu, weshalb die von der Beklagten im Zusammenhang mit Parteigutachten zitierten Bundesgerichtsentscheide nicht von Bedeutung seien. Dass der Kontrollbericht unter anderem auf der Kontrolle von schriftlichen Lebensläufen beruhe, entspreche der Praxis. Es liege an der Beklagten darzulegen, wo und in welchem Umfang daraus eine Fehlbeurteilung resultiere, was sie aber nicht tue. Zudem hätte die Beklagte ihr Vorbringen bereits im Rahmen der Duplik geltend machen müssen. Selbst wenn der Kontrollbericht lediglich als eine Parteibehauptung zu qualifizieren wäre, wären die diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin infolge Säumnis unwidersprochen geblieben. Die wiederholten pauschalen Bestreitungen genügten den Anforderungen eines substanziierten Bestreitens von Tatsachenbehauptungen nicht. Es entbehre jeglicher Grundlage, dass die Klägerin nichts offeriert habe, was als Beweis hätte abgenommen werden können (KG-act. 7, S. 5-8 N 17.4, 17.5 oben, 17.6, 17.7 und 18.1 sowie S. 10 N 18.13).

b) Die Beklagte belegt grösstenteils nicht, dass sie ihre Behauptungen im Berufungsverfahren bereits in den vorinstanzlichen Rechtsschriften bzw. in welcher Rechtsschrift vortrug und somit trotz des eingeschränkten Novenrechts nach Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren damit gehört werden kann, was die Klägerin bestreitet (vgl. KG-act. 7, S. 11-13 N 19.2 ff. und 20 sowie S. 19 N 35). Gemäss der erwähnten Bestimmung können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch gehört werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, was die novenwillige Partei substanziieren und beweisen muss (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 317 ZPO N 34 und 49; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 317 ZPO N 10), die Beklagte aber nicht tut. Falls die Beklagte die Rechtsschrift erwähnt, gibt sie nicht an, wo konkret resp. an welcher Stelle der Rechtsschrift sie das Entsprechende geäussert haben soll. Daher ist auf das Vorbringen der Beklagten nicht einzutreten, zumal die Begründung hinreichend genau und eindeutig sein muss, was voraussetzt, dass der Berufungsführer auch die Dossierunterlagen, auf die er seine Kritik stützt, genau bezeichnet (vgl. E. 2 vorne). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die vorinstanzlichen Rechtsschriften zu durchforsten, um festzustellen, was die Beklagte wo in der Klageantwort ausführte (vgl. Beschluss und Urteil LB210053 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2021 E. 3.1). Dies gilt im Besonderen für die von der Beklagten behauptete falsche „Einreihung aufgrund von Alter“ im Gutachten.

c) Selbst wenn die Beklagte mit ihrem Vorbringen zur bestrittenen Einreihung im vorliegenden Berufungsverfahren gehört würde, vermöchte sie daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zwar weist die Beklagte in ihren Ausführungen an zwei Stellen darauf hin, dass sie sich auf die Erwägung 4.2 des vorinstanzlichen Urteils bezieht (vgl. KG-act. 1, S. 5 und 8). Indessen wies bereits die Vorinstanz zutreffend darauf hin, es fehle auch diesbezüglich an einer ausreichend substanziierten Bestreitung. Die beklagte Partei hat darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu bestreiten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 141 III 433 E. 2.6). Mit anderen Worten hat die Bestreitung substanziiert zu erfolgen, d.h. sie muss sich auf konkrete Behauptungen des Gegners beziehen. Tatsachenbehauptungen müssen detailliert und im Einzelnen, d.h. „Punkt für Punkt“ bestritten werden (Willisegger, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 222 ZPO N 21). Pauschale Bestreitungen reichen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer, Urteil 5A_745/2021 vom 26. April 2022 E. 3.3). Insbesondere bei substanziierten Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet (BGE 141 III 433 E. 2.6). Entgegen dem Vorbringen der Beklagten (vgl. KG-act. 1, S. 5 Abs. 2) genügt somit nicht, dass sie das ganze Gutachten pauschal bestreitet bzw. sämtliche darin behaupteten Tatsachen als bestritten bezeichnet oder auch nur vorbringt, die „Einreihung aufgrund von Alter“ sei falsch. Ein unsubstanziiertes Bestreiten hat zur Folge, dass die klägerischen Tatsachenbehauptungen unbestritten geblieben und somit nicht beweisbedürftig sind (Willisegger, a.a.O., Art. 222 ZPO N 24). Es kann deshalb offenbleiben, ob der Abschlussbericht der F.________ vom 23. Mai 2017 (Vi-KB 5) lediglich als Parteibehauptung aufzufassen ist oder als Folge der Neutralität der paritätischen Kommission ein erhöhter Beweiswert zukommt, wie dies in der Literatur und Rechtsprechung vertreten wird (vgl. Portmann/Wildhaber, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. A. 2020, N 1165; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A. 2012, Art. 357b N 5 mit Hinweis auf JAR 1990 S. 443). So oder anders sind vorliegend die von der Beklagten zitierten Bundesgerichtsentscheide betreffend Parteigutachten nicht entscheidrelevant. Damit erweist sich die Begründung der Beklagten als ungenügend, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. auch E. 2 vorne).

9.

Es ist unbestritten und durch die Akten belegt, dass hinsichtlich der im Kontrollbericht vom 23. Mai 2017 festgestellten Zuschläge für Überstundenarbeit eine Ungleichbehandlung zwischen Temporärmitarbeitenden und Festangestellten besteht (vgl. Vi-KB 5, S. 2 N 12; GAV E.________ 2014-2018, Art. 23.4). Die Vorinstanz erklärte diese Ungleichbehandlung bzw. die Ungleichbehandlung von Branchenunternehmen und Personalverleihern mit dem Vorliegen triftiger und ernsthafter sachlicher Gründe: Der Einsatz eines Temporärmitarbeitenden dauere in der Regel nur wenige Wochen. Das Arbeitsverhältnis entstehe durch die Annahme eines konkreten Einsatzes (Einsatzvertrag) und ende nach dem Einsatz sogleich wieder. Am Ende des Arbeitsverhältnisses, d.h. bei der Beklagten am Ende des Einsatzes, seien deshalb allfällige Überstunden mit einem Zuschlag von 25% auszubezahlen. Dies gelte auch für Branchenunternehmen. Auch sie hätten am Ende des Arbeitsverhältnisses (nicht kompensierte) Überstunden mit einem Zuschlag von 25% auszuzahlen. Dass die Klägerin für die Berechnung der Anzahl Überstunden eine (gleichbleibende) wöchentliche Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde lege, sei nicht zu beanstanden, lehne sie sich damit doch an die gesamtarbeitsvertraglich vereinbarte Berechnung der Jahresbruttoarbeitszeit in Art. 23.2 GAV E.________ an und sei eine solche Berechnung einer wöchentlichen Arbeitszeit bei Personalverleihern wie der Beklagten sachlich begründet und unabdingbar, weil diese Arbeitsverhältnisse/Einsätze regelmässig nur wenige Wochen dauern würden. Es liege in der Natur der Sache, dass Branchenbetriebe bei fest und unbefristet Angestellten mehr Möglichkeiten zur Kompensation von während einiger Wochen geleisteten Überstunden hätten. Es sei aber zu beachten, dass die Beklagte etwa die Hälfte des Überstundenzuschlags bezahlt habe, was die Klägerin übersehen habe und bei der Berechnung der Nachzahlungen zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen wäre. Zudem seien arbeitsfreie Tage während des Einsatzes „vom Kontrolleur nicht“ als Kompensation „berücksichtigt“ worden. Im vorliegenden Verfahren müssten aber die den Temporärmitarbeitenden zustehenden Nachzahlungen nicht exakt festgestellt werden, sondern es seien lediglich eine Konventionalstrafe und Kontrollkosten wegen GAV-Verstössen aufzuerlegen. Die Beklagte stelle grundsätzlich nicht in Abrede, dass es Mitarbeitende gegeben habe, die während ihres Einsatzes durchschnittlich mehr als 40 Stunden pro Woche gearbeitet hätten und denen keinen Überstundenzuschlag gewährt worden sei, weshalb ein diesbezüglicher GAV-Verstoss feststehe (angef. Urteil, E. 4.3 S. 10-12).

a) Insoweit die Beklagte vorbringt, sie habe in der Klageantwort die (Berechnung der) Überstunden in Abrede gestellt (KG-act. 1, S. 6 Mitte sowie S. 7 Abs. 6), ist darauf nicht einzutreten, da sie nicht angibt, wo konkret resp. an welcher Stelle der Rechtsschrift sie sich entsprechend geäussert haben soll und es somit an einer hinreichend genau und eindeutig Begründung fehlt, weil es an einer genauen Bezeichnung der Dossierunterlagen mangelt, auf die sie ihre Kritik stützt. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die vorinstanzlichen Rechtsschriften zu durchforsten, um festzustellen, was die Beklagte wo in der Klageantwort ausführte (vgl. E. 8b vorne).

Weiter macht die Beklagte geltend, sie habe auf Seite 10 ff. in der Klageantwort das ganze Gutachten auch hinsichtlich der Überzeit bestritten (KG-act. 1, S. 5 Abs. 2). Damit setzt sich die Beklagte mit der Begründung der Vorinstanz nicht (rechtsgenüglich) auseinander. Dies gilt insbesondere für die vorinstanzliche Feststellung, wonach nicht zu beanstanden sei, dass die Klägerin der Berechnung der Anzahl Überstunden eine (gleichbleibende) wöchentliche Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde lege, da sie sich damit an die gesamtarbeitsvertraglich vereinbarte Berechnung der Jahresbruttoarbeitszeit in Art. 23.2 GAV E.________ anlehne. Den Begründungsanforderungen genügt es nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen bzw. diese zu wiederholen oder sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedenzugeben. Erweist sich die Begründung der Beklagten somit als ungenügend, ist darauf nicht einzutreten (vgl. E. 2 vorne).

Die Beklagte erwähnt, die Vorinstanz habe auf Seite 11 selber festgehalten, das Parteigutachten sei widersprüchlich (KG-act. 1, S. 10 Abs. 5; vgl. angef. Urteil, S. 11 Abs. 3). Die Vorinstanz führte aus, die Klägerin selbst widerspreche in ihrem (brancheninternen) Entscheid vom 6. September 2017 dem Kontrollbericht der F.________ (angef. Urteil, S. 11 Abs. 3). Die Beklagte legt nicht dar, was sie daraus zu ihren Gunsten ableiten will. Ebenso wenig ist solches ersichtlich. Nachdem die Beklagte zum Kontrollbericht der F.________ vom 23. Mai 2017 Stellung nahm (vgl. Vi-KB 7), war es Aufgabe der Klägerin, den Kontrollbericht unter Einbezug der beklagtischen Stellungnahme zu überprüfen (vgl. Vi-KB 6 und 8). Die Vorinstanz musste im Rahmen ihres Entscheids das Vorbringen der Parteien unter Einbezug ihrer eingereichten Belege prüfen. Indem sie dabei zum Schluss kam, dass die Klägerin selber an einer Stelle dem Kontrollbericht der F.________ widerspreche, hat dies nicht zur Folge, dass auf diesen Kontrollbericht nicht abgestellt werden kann, wo dieser als zutreffend erachtet wird.

b) Die Beklagte bringt mit Verweis auf ihre Klageantwort, S. 15 ff. vor, die Vorinstanz habe sich nicht dazu geäussert, dass die von ihr vorgezogene Lösung (sofortige Abgeltung aller Stunden mit einem Zuschlag von +/- 12 % [Ferien und Feiertag] anstatt Abgeltung eines Zuschlags von 25 % erst am Ende des Einsatzes) für den Arbeitnehmer vorteilhafter sei und zugunsten der Mitarbeiter von den GAV Bestimmungen abgewichen werden könne. Weil die Klägerin mit keinem Mitarbeiter gesprochen habe, bleibe unbewiesen, welche Lösung Letztere vorziehen würden (KG-act. 1, S. 8 letzter Abs. und S. 9 Abs. 1-5). Im Weiteren macht die Beklagte bespielhafte Berechnungen, um darzulegen, dass ihr Vorgehen für die Temporärmitarbeitenden vorteilhafter sei als dasjenige der Klägerin (vgl. KG-act. 11, S. 7 Abs. 4 bis S. 10 Abs. 1). Die Klägerin bestreitet, dass die beklagtische Regelung der Überstundenkompensation für die Teilzeitmitarbeitenden vorteilhafter sei als die Regelung im GAV E.________. Die Beklagte begnüge sich mit pauschalen Behauptungen. Die Annahme, dass jeder Temporärmitarbeitende den wesentlich höheren und ihm rechtmässig zustehenden Zuschlag bevorzuge, sei nicht vermessen, weshalb deren Befragung nicht notwendig sei (KG-act. 7, S. 7 N 17.5; KG-act. 13, S. 2 f. N 6).

aa) Insoweit die Beklagte im vorliegenden Berufungsverfahren neue Vorbringen dazu macht, weshalb ihre Regelung der Überstundenkompensation für die Temporärmitarbeitenden vorteilhafter sei als jene im GAV E.________, kann sie damit wegen des nur beschränkt zulässigen Novenrechts nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden (vgl. E. 8b vorne).

bb) Die Beklagte verweist mit Bezug auf die behauptete Vorteilhaftigkeit ihrer Regelung der Überstundenkompensation auf die Seiten 15 ff. ihrer Klageantwort. Indem die Beklagte lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, vermag sie den Begründungsanforderungen nicht zu genügen, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 2 vorne). Darüber hinaus machte die Beklagte auf den Seiten 20 bis 24 ihrer Klageantwort (Vi-act. 4) zwar Ausführungen zur unterschiedlichen Regelung der Überstundenkompensation von im Monatslohn Angestellten gegenüber im Stundenlohn tätigen Arbeitnehmern und hielt dafür, dass ihre Regelung im Vergleich zu derjenigen gemäss dem GAV E.________ für den Arbeitnehmer vorteilhafter sei. Die Ausführungen der Beklagten stellen aber blosse unbelegte bzw. unbewiesene Parteibehauptungen dar, die zudem teilweise nicht nachvollziehbar sind.

cc) Die Beklagte weist im Zusammenhang mit den Überstunden auf die Literatur von Krummenacher/Weibel hin und schliesst daraus, dass das Arbeitsverhältnis nach dem Einsatz nicht zwingend automatisch ende, weil dieses auch erst nach dem nächsten oder übernächsten Einsatz oder erst nach vielen Jahren enden könne (KG-act. 1, S. 10 Abs. 7 und 8 sowie S. 11 Abs. 1 und 2). Die Beklagte legt nicht dar, dass und wo sie im vorinstanzlichen Verfahren Behauptungen zur Zeit nach den einzelnen Arbeitseinsätzen der Temporärmitarbeitenden geäussert haben soll (vgl. KG-act. 1, S. 11 Abs. 2), weshalb sie damit wegen des im Berufungsverfahren geltenden beschränkten Novenrechts nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden kann (vgl. E. 8b vorne). Ausserdem ändern die Behauptungen der Beklagten nichts daran, dass es dem Arbeitnehmer freisteht, angebotene Einsätze abzulehnen oder durch den Abschluss des Einsatzvertrages anzunehmen, wobei das Arbeitsverhältnis mit der Annahme eines konkreten Einsatzes zustande kommt und nach dem Einsatz sogleich wieder endet. Dies hat zur Folge, dass bei der Temporärarbeit zwischen den einzelnen Einsätzen keine Lohnfortzahlungspflicht bestehen kann. Der Einsatzvertrag ist oft zeitlich befristet (Krummenacher/Weibel, Arbeitsvermittlungsgesetz, 2014, Art. 19 AVG N 4). Daher bestehen sachliche Gründe für die unterschiedliche Regelung der Überstundenkompensation und -zuschläge zwischen Temporärmitarbeitenden und Festangestellten.

c) Die Beklagte macht geltend, gemäss dem Merkblatt des "N.________" würden Überstunden im Bereich von 40 bis 45 Stunden pro Woche im folgenden Kalenderjahr entweder kompensiert oder stets ohne Zuschlag ausbezahlt (KG-act. 1, S. 9 letzter Abs. und S. 10). Die Klägerin entgegnet, das Merkblatt stelle ein unzulässiges Novum dar, mit dem die Beklagte nicht gehört werden könne. Ausserdem sei es erst seit dem 1. Januar 2020 gültig, wogegen sich die Lohnbuchkontrolle auf die Jahre 2014 bis 2017 beziehe. Daher seien weder das Markblatt noch die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten zu hören (KG-act. 7, S. 12 N 19.5). Die Beklagte äussert sich mit Eingabe vom 11. Oktober 2021 nicht dazu (vgl. KG-act. 11). Die Einwände der Klägerin erweisen sich nicht als unbegründet, zumal nicht ersichtlich ist, von wem das von der Beklagten eingereichte Merkblatt „Bezahlung/Kompensation von Überstunden/Überzeit im Laufe des Jahres“ (KG-act. 1/2) stammt und welches Jahr es betrifft. Wegen des im Berufungsverfahren geltenden beschränkten Novenrechts nach Art. 317 Abs. 1 ZPO kann die Beklagte zufolge fehlender Begründung ihrer Novenberechtigung nicht gehört werden (vgl. E. 8b vorne). Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Beklagte sich mit der Begründung der Vorinstanz, gemäss der die Ungleichbehandlung Temporärmitarbeitenden und Festangestellten hinsichtlich der Zuschläge für Überstundenarbeit gerechtfertigt sei, nicht substanziiert auseinandersetzt.

10.

Die Vorinstanz führte aus, gemäss den Berechnungen der Klägerin betrügen die bei der Beklagten festgestellten Verfehlungen durchschnittlich etwas mehr als 8 % der kontrollierten Lohnsumme. Dabei seien die in E. 4.3 aufgegriffenen Punkte der bereits mittels Ferien- und Feiertagszuschlag erfolgten Teilzahlungen des Überstundenzuschlags sowie die nicht bezifferten Korrekturen gegenüber dem Kontrollbericht in Bezug auf die arbeitsfreien Tage nicht berücksichtigt, weshalb die Verfehlungen der Beklagten einen tieferen Prozentsatz ausmachen würden. Aber auch unter Einbezug dieser Punkte sei vorliegend nicht mehr nur ein geringfügiger Verstoss i.S.v. Art. 20 Abs. 2 SVG anzunehmen, sodass die Klägerin befugt gewesen sei, der Beklagten eine Konventionalstrafe und die Kontrollkosten aufzuerlegen (angef. Urteil, E. 5.1 S. 13 f.). Im Weiteren führte die Vorinstanz aus, die Klägerin habe die Konventionalstrafe und auch die Schwere des Verstosses in erster Linie an der errechneten Nachzahlungssumme (Fr. 49‘221.75 [ca. 30 % von Fr. 164‘045.81]) bemessen, was mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu vereinbaren sei, weil die exakte Höhe der Nachzahlungen bei der Festlegung der Höhe der Konventionalstrafe nur eine untergeordnete Rolle spiele. Sodann legte die Vorinstanz die Umstände für die Bemessung der Konventionalstrafe ausführlich dar und gelangte zum Schluss, dass vorliegend eine (herabgesetzte) Konventionalstrafe von Fr. 20‘000.00 verhältnismässig und geeignet erscheine, die festgestellten Vertragsverletzungen zu bestrafen und künftige Verletzungen zu verhindern (angef. Urteil, E. 5.1 S. 14 f.).

a) Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe selber in Ziffer 49 der Replik (wie bereits die Beklagte in der Klageantwort) das Vorliegen eines nicht mehr geringfügigen Verstosses gegen Art. 20 Abs. 2 AVG verworfen. Indem die Vorinstanz das Gegenteil bzw. festgestellt habe, dass ein nicht mehr geringfügiger Verstoss gegen Art. 20 Abs. 2 AVG vorliege, sei sie über die Anträge der Parteien hinausgegangen bzw. habe die Beklagte härter bestraft als von der Klägerin beantragt. Darin sei allenfalls ein Verstoss gegen die Dispositionsmaxime zu erblicken (KG-act. 1, S. 2 Formelles, S. 4 Abs. 1, S. 13 zweitletzter Abs. und S. 14 Abs. 2; KG-act. 11, S. 13 Abs. 5 und 9 sowie S. 14 Abs. 5). Die Klägerin bestreitet dies (vgl. KG-act. 7, S. 13 f. N 24).

Die Klägerin führte in Ziffer 49 ihrer Replik vom 25. November 2019 aus, das paritätische Organ müsse bei nicht geringfügigen Verstössen dem kantonalen Arbeitsamt zwingend Meldung erstatten. Die Auferlegung einer Konventionalstrafe nur bei Verstössen ab einer gewissen Schwere sei im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen unhaltbar. Der Willkür stünde Tür und Tor offen. Die beklagtische Interpretation von Art. 20 Abs. 2 AVG verstosse gegen Art. 8 BV, Art. 2 Ziff. 4 und Art. 5 Abs. 1 AVEG sowie gegen Art. 49d Abs. 2 AVV (Vi-act. 18, S. 24). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin mit diesen Ausführungen das Vorliegen eines nicht mehr geringfügigen Verstosses gegen Art. 20 Abs. 2 AVG verneint haben soll; das Gegenteil ist der Fall. Entgegen dem beklagtischen Vorbringen kann der Vorinstanz nicht eine Verletzung der Dispositionsmaxime nach Art. 58 Abs. 1 ZPO vorgeworden werden, wonach das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannte.

b) Die Beklagte bringt weiter vor, die Vorinstanz habe sich nicht zur tatsächlichen Höhe der Verfehlungen geäussert, sondern mutmasse verschiedentlich, die Summe sei deutlich tiefer als von der Klägerin behauptet. Die Vorinstanz habe lediglich festgehalten, dass die Verfehlungen deutlich unter den von der Klägerin errechneten 8 % liege. Fehle es an einer prozentualen Bestimmung der Nachzahlungssumme im Verhältnis zur SOLL-Lohnsumme, könne nicht beurteilt werden, ob ein nicht mehr geringfügiger Verstoss i.S.v. Art. 20 Abs. 2 AVG vorliege oder nicht. Die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt. Gemäss dem Reglement der B.________ Personalverleih, das aber nur für Verbandsmitglieder verbindlich sei und als Leitlinie herangezogen werden könne, sei von keiner geringfügigen Verfehlung mehr auszugehen, wenn der Anteil der geldwerten Verfehlungen an der SOLL-Lohnsumme mindestens 2 % betrage. Indessen sei nicht ersichtlich, weshalb nicht auch Verfehlungen von 3 oder 4 % noch als geringfügig zu qualifizieren seien. Selbst ein Wert von 5 % falle im Vergleich zu den übrigen 95 % nicht ins Gewicht und gelte somit noch als geringfügig. Eine Verfehlungssumme von über 5 % sei nicht belegt. Zudem sei nicht einzig dieser Wert, sondern es seien die gesamten Umstände des Einzelfalles relevant. So habe ein Versehen nicht die gleichen Folgen wie ein betrügerischer Missbrauch (KG-act. 1, S. 4 Abs. 1 und S. 11-14; KG-act. 11, S. 15 unten und 16).

Die Klägerin entgegnet, die Vorinstanz habe ihre Überlegungen nachvollziehbar dargelegt; der fehlenden Quantifizierung komme keine entscheidende Bedeutung zu. Sodann legt die Klägerin dar, weshalb gestützt auf die vorinstanzlichen Ausführungen immer noch von einer Verfehlungssumme von mindestens Fr. 139‘532.17 bzw. 7 % der kontrollierten Summe auszugehen sei, sodass nicht mehr von einer geringfügigen Verfehlung die Rede sein könne. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung, ob ein Anwendungsfall von Art. 20 Abs. 1 AVG vorliege, nicht bloss die Höhe der Verfehlungen, sondern diverse Aspekte berücksichtigt. Die Beklagte habe die Verfehlungen nicht versehentlich, sondern systematisch begangen (KG-act. 7, S. 13-17 N 24 und 26-26.6; KG-act. 13, S. 3 N 6).

c) aa) Das im allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag zur Kontrolle vorgesehene paritätische Organ ist zur Kontrolle des Verleihers berechtigt. Bei nicht geringfügigen Verstössen muss es dem kantonalen Arbeitsamt Meldung erstatten und kann dem fehlbaren Verleiher nach Massgabe des Gesamtarbeitsvertrages eine Konventionalstrafe auferlegen und die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegen (Art. 20 Abs. 2 AVG). Als „geringfügig“ ist rein grammatikalisch „unerheblich, unbedeutend oder nebensächlich“ zu verstehen, was rein quantitativ gemeint ist. Die Summe der vom fehlbaren Verleiher vorenthaltenen geldwerten Leistungen ist in Relation zu den korrekt erbrachten geldwerten Leistungen zu setzen. Liegt dieser Prozentsatz deutlich unter 0.23 %, sind die Verfehlungen betrags- und verhältnismässig klarerweise als „geringfügig“ zu qualifizieren (Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 24. April 2020, zitiert im Urteil NP200016 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2020 E. 4.1).

bb) Die Klägerin erklärt in der Berufungsantwort vom 20. September 2021, die Vorinstanz und die Beklagte hätten die im Abschlussbericht festgestellten Verfehlungen betreffend den Mindestlohn von Fr. 87‘166.22, den 13. Monatslohn von Fr. 8‘463.36, die Spesen von Fr. 7‘168.00, die Ferien von Fr. 11‘054.53 und die Feiertage von Fr. 3‘052.08 nicht bestritten, was ein Total von Fr. 116‘904.19 ergebe (KG-act. 7, S. 15 N 26.2). Die Beklagte entgegnet in ihrer Stellungnahme vom 11. Oktober 2021 diesbezüglich nur, die Summe von Fr. 116‘904.19 werde bestritten, da sie auf der Festlegung der Berufserfahrung für Arbeitslose und auf Basis von Lebensläufen beruhe (KG-act. 11, S. 14 unten). Auf dieses Vorbringen der Beklagten ist nicht einzutreten (vgl. E. 7 vorne). Ausserdem sind die Vorbringen der Beklagten gegen die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die im Kontrollbericht festgestellten Verfehlungen bezüglich des Mindestlohnes nicht stichhaltig (vgl. E. 8 vorne). Damit ist eine Verfehlungssumme von Fr. 87'166.22 erstellt (vgl. Vi-KB 5, S. 3 f. N 16-19). Zudem rügte die Vorinstanz den Abschlussbericht der F.________ vom 23. Mai 2017 nur hinsichtlich der Überstundenzuschläge (vgl. nachfolgender Abs.) und der vom Kontrolleur nicht als Kompensation berücksichtigten arbeitsfreien Tage (angef. Urteil, E. 4.3 S. 11 Abs. 1 und 3 sowie E. 5.1 S. 13 unten). Die Klägerin bestätigt Letzteres, hält diesen Betrag aber für nicht wesentlich (KG-act. 7, S. 16 N 25.2c), wozu sich die Beklagte nicht äussert (vgl. KG-act. 11, S. 15), weshalb dies als unbestritten gilt. Somit gelten auch die Verfehlungssummen betreffend die Jahresendzulagen von Fr. 8‘463.36, den Auslagenersatz von Fr. 7‘168.00, die Ferien von Fr. 11‘054.53 sowie die Feiertage und Ferienentschädigung von Fr. 3‘052.08 (Vi-KB 5, S. 3 f. N 14 f. und 20-22) als ausgewiesen.

cc) Die Klägerin legt hinsichtlich der Verfehlungen für die Zuschläge bei Überstundenarbeit, Samstags-, Nacht- und Sonntagsarbeit im Betrag von Fr. 47'141.62 (vgl. Vi-KB 5, S. 2 f. N 11-13) dar, weshalb sich ihrer Auffassung nach eine Korrektur von maximal Fr. 24'513.64 ergebe (KG-act. 7, S. 15 f. N 25.2b). Die Beklagte führt dazu aus, die Summe von Fr. 47'141.62 werde bestritten und sei zumindest um die Hälfte zu reduzieren (KG-act. 11, S. 15 Abs. 2), also um Fr. 23'570.81. Die gleiche Meinung vertrat bereits die Vorinstanz, stellte sie doch fest, dass die Beklagte Überstunden „wie Normalstunden 1:1 ausbezahlt“ und somit neben dem Grundlohn auch den Ferienzuschlag, der abhängig vom Alter unterschiedlich hoch sei, und den Feiertagszuschlag von 3.59 % geleistet habe, was hinsichtlich der Überstunden nicht nötig gewesen wäre. Demzufolge habe die Beklagte rund die Hälfte des Überstundenzuschlages bezahlt, was bei der Berechnung der Nachzahlungen zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen sei (angef. Urteil, E. 4.3 S. 11 Abs. 2). Gestützt auf diese Ausführungen belaufen sich die Verfehlungen für die Zuschläge bei Überstundenarbeit, Samstags-, Nacht- und Sonntagsarbeit auf mindestens Fr. 22‘627.98 (Fr. 47'141.62 ./. Fr. 24'513.64).

dd) Zusammenfassend ergibt sich ein Verfehlungsbetrag von total mindestens rund Fr. 139'532.00 (Fr. 87‘166.22 + Fr. 8‘463.36 + Fr. 7‘168.00 + Fr. 11‘054.53 + Fr. 3‘052.08 + Fr. 22‘627.98), was bei der kontrollierten Lohnsumme von Fr. 1'990'575.79 (KB 17) rund 7 % entsprechen. Ein Prozentbetrag in dieser Höhe kann nicht mehr als unerheblich, unbedeutend oder nebensächlich bezeichnet werden, zumal gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a des Reglements der O.________ Fassung per 1. Januar 2017, geldwerte Verstösse bereits dann nicht mehr geringfügig im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AVG sind und somit Konventionalstrafen ausgesprochen werden können, wenn der Anteil der geldwerten Verfehlungen an der SOLL-Lohnsumme mind. 2% beträgt (www.tempservice.ch/de/dokumente/downloads.php). Dafür spricht ebenfalls die Erklärung der Beklagten, wonach in der Schweiz ein Entgelt bis Fr. 2'300.00 als geringfügig gelte, das im Vergleich zum Durchschnittseinkommen von Fr. 79'000.00 ca. 3 % betrage (KG-act. 1, S. 13 Abs. 3). An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beklagten nichts zu ändern, wonach in Deutschland z.B. eine geringfügige Beschäftigung bis zu einem Monatslohn von Euro 450.00 gelte, was deutlich mehr als 10 % des durchschnittlichen Einkommens in Deutschland von Euro 2'000.00 bis 3'000.00 sei (KG-act. 1, S. 13 Abs. 2), weil deutsche Verhältnisse in der Schweiz nicht massgebend sind. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte mit dem erstmals in der Berufungsreplik vom 11. Oktober 2021 vorgetragenen Vorbringen, wonach die Klägerin bis heute keine Meldung an das kantonale Arbeitsamt erstattet habe (KG-act. 1, S. 13 Abs. 6), wegen des im Berufungsverfahren geltenden beschränkten Novenrechts nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden kann, worauf auch die Klägerin hinweist (KG-act. 13, S. 3 N 7), zumal die Beklagte ihre Novenberechtigung nicht begründet (vgl. E. 8b vorne).

d) Bei der Bemessung der Konventionalstrafe sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu berücksichtigen: die Schwere der Vertragsverletzung, das Verschulden, der Zweck, Vertragsverletzungen zu bestrafen und künftige Verletzungen zu verhindern, das Ausmass der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers und der Schädigung des Arbeitnehmers sowie die Möglichkeit, dass die Arbeitnehmer nach Durchsetzung von Verbandsstrafen ihre individuellen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen (BGE 116 II 302 E. 3). Neben der finanziellen Situation des Fehlbaren kann auch dessen Kooperation im Verfahren mitberücksichtigt werden (Stöckli, in: Portmann/von Kaenel, Fachhandbuch, Arbeitsrecht, 2018, N 13.109). Gemäss Art. 13.5 Abs. 2 GAV E.________ beträgt die Konventionalstrafe bei der ersten Verfehlung der Firma mindestens 10 %, aber maximal 30 % des Nachzahlungsbetrages an die Arbeitnehmer. Übermässige Konventionalstrafen sind herabzusetzen, was erst recht gelten muss, wenn das Gericht wie im vorliegenden Fall, in dem die Höhe der Konventionalstrafe von einer Partei einseitig bestimmt und nicht im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt wurde, nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift (BGE 116 II 302 E. 4).

Der Verfehlungsbetrag von Fr. 139'532.17 beträgt rund 7 % der kontrollierten Lohnsumme von Fr. 1'990'575.79 (vgl. E. 10c/dd vorne). Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Bemessung der Konventionalstrafe neben dem von ihr nicht konkret bezifferten Verfehlungsbetrag verschiedene weitere Umstände, führte sie doch Folgendes aus: Es handle sich um eine erstmalige Kontrolle, die den Zeitraum vom mehr als drei Jahre umfasse. Die Verletzungen des GAV E.________ betreffend Ferienentschädigung, Feiertagsentschädigung und Jahresendzulage beträfen sog. „Folgefehler“ (in der Regel aus Mindestlohnunterschreitungen). Die Beklagte habe den Mindestlohn – von zwei Ausnahmen abgesehen – bei sämtlichen geprüften Temporärmitarbeitenden unterschritten und/oder keine Lohnanpassung per 1. April 2014 durchgeführt, was nicht leicht wiege. Die Beklagte habe neben dem Grundlohn auch den Ferien- und Feiertagszuschlag geleistet, weshalb sie rund die Hälfte des Überstundenzuschlags bezahlt habe, was die Klägerin nicht von sich aus geklärt habe. Die Beklagte habe sich gegen die ihr vorgeworfenen Verfehlungen gewehrt, was ihr hinsichtlich der Bemessung der Konventionalstrafe nicht zum Nachteil gereiche. Sie habe sich nicht uneinsichtig gezeigt, sondern sich bei der Unterlagenaufbereitung und -nachreichung, den Gesprächen und der Zusammenarbeit kooperativ verhalten. Die Beklagte werde aufgrund der systemimmanenten Mobilität der Temporärmitarbeitenden nicht von sämtlichen Mitarbeitern mit direkten Forderungen konfrontiert werden, wobei einige von ihnen in zwei oder sogar sämtlichen der kontrollierten Jahre aufgeführt seien und somit in einem dauerhafteren Verhältnis zur Beklagten stünden, was die Chance von direkten Nachforderungen erhöhen dürfte. Die Beklagte habe erstmals gegen den GAV E.________ verstossen (angef. Urteil, E. 5.1 S. 14 f.). Die Beklagte setzt sich mit dieser ausführlichen und nachvollziehbaren Begründung der Vorinstanz nicht auseinander, sondern belässt es bei der unsubstanziierten und unzutreffenden Erklärung, die Vorinstanz habe bei der Bemessung der Konventionalstrafe einzig den Anteil der geldwerten Verfehlungen an der SOLL-Lohnsumme bzw. nicht die gesamten Umstände des Einzelfalles miteinbezogen. Weil die Beklagte somit anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen und der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse nicht aufzeigt, inwiefern sich die Überlegungen der Vorinstanz nicht aufrechterhalten lassen, erweist sich deren Berufung auch hinsichtlich der Bemessung der Konventionalstrafe als ungenügend, sodass darauf nicht einzutreten ist (vgl. dazu E. 2 vorne).

11.

Die Vorinstanz führte aus, die Beklagte kritisiere zwar die Höhe der von der Klägerin geforderten Kontrollkosten von Fr. 12‘651.70. Indessen bestreite sie diese nicht substanziiert, obwohl der von der Klägerin eingereichte Beleg eine detaillierte Zusammenstellung der erbrachten Leistungen (inkl. verwendetem Stundenansatz) enthalte. Im Weiteren sei aber auch zu berücksichtigen, dass die Kontrollkosten bereits im Moment anfallen würden, in dem eine Kontrolle beschlossen werde, ohne dass schon feststehe, ob eine Verfehlung vorliege oder nicht. Aus dem Kontrollbericht gehe hervor, dass insbesondere im Bereich der Vollzugskosten und des Weiterbildungsbeitrages zwar geprüft worden sei, aber keine Verstösse gegen den anwendbaren GAV E.________ festgestellt worden seien. In den anderen geprüften Bereichen seien zwar Verstösse – teilweise auch Folgefehler – festgestellt worden, jedoch nicht bei allen Temporärmitarbeitenden. Die Klägerin selber bzw. deren Vorstand habe in ihrem Entscheid vom 6. September 2017 festgestellt, dass die Anzahl der vom Zuschlag betroffenen Stunden von der Beklagten „teilweise zu Recht“ bestritten worden seien, weshalb sie die am Ende des Einsatzes verbleibenden Überstunden „neu berechnet“ habe. Mithin gehe auch die Klägerin selber bzw. deren Vorstand diesbezüglich von einem Mangel im Kontrollbericht aus. Gestützt auf diese Überlegungen erscheine es gerechtfertigt, die Beklagte gestützt auf Art. 20 Abs. 2 AVG nicht die vollen, sondern lediglich zwei Drittel der von der Klägerin geltend gemachten Kontrollkosten, mithin Fr. 8‘400.00, tragen zu lassen (angef. Urteil, E. 5.2 S. 15 f.).

a) Die Beklagte bringt vor, sie habe bereits in der Klageantwort auf Seite 26 eingewendet, die Bezahlung der Kontrollkosten des Parteigutachtens werde komplett abgelehnt, weil es in mehrfacher Hinsicht mangelhaft sei und somit keinen Gegenwert darstelle (KG-act. 1, S. 14 Abs. 4 - S. 15 Abs. 2). Die Klägerin entgegnet, sie habe mit unbestritten gebliebener Replik die Klageantwort in allen Punkten mit rechtsgenüglichen Beweisen substanziiert widerlegt. Die Vorinstanz habe denn auch der Klageantwort angemessen Rechnung getragen, was auch in der Reduktion der von der Klägerin geltend gemachten Beträge zum Ausdruck gekommen sei (KG-act. 7, S. 7 N 17.5, S. 16 f. N 26.6).

b) Die Beklagte wiederholt lediglich wörtlich ihre Behauptungen auf Seite 26 ihrer Klageantwort vom 12. Juni 2019 (vgl. Vi-act. 4, S. 26 Abs. 3 ff.), ohne auf die ausführliche und nachvollziehbare Begründung der Vorinstanz einzugehen und obwohl die Beklagte bereits mit Einreichung der Klageschrift vom 13. Mai 2019 und einer detaillierten Zusammenstellung der erbrachten Leistungen (inkl. verwendetem Stundenansatz) ihre Kontrollkosten belegt hatte (Vi-act. 1, S. 21-23 N 9.14; Vi-KB 18), worauf die Klägerin die Beklagte mit Replik vom 25. November 2019 ausdrücklich hinwies (vgl. Vi-act. 18, S. 29 N 73). Setzt sich die Beklagte somit mit der vorinstanzlichen Begründung nicht substanziiert auseinander, ist auf deren Vorbringen nicht einzutreten (vgl. E. 2 vorne).

12.

Die Vorinstanz begründete, weshalb die Konventionalstrafe von Fr. 20‘000.00 und die Kontrollkosten von Fr. 8‘400.00 ab dem 20. März 2018 mit 5 % zu verzinsen seien (vgl. angef. Urteil, E. 5.3).

a) Die Beklagte bringt vor, die Klägerin habe das Verfahren verschleppt, indem sie die Forderung mehrfach gemahnt und betrieben habe, obwohl sie genau gewusst habe, dass die Beklagte die gerichtliche Beurteilung der strittigen Forderung gewünscht habe. Zudem habe die Klägerin immer wieder Fristerstreckungen beantragt. Die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb sie der Beklagten die unnötigen Betreibungskosten auferlegt habe. Der Zins von 5 % liege weit über dem, was die Klägerin tatsächlich erhalten hätte. Ebenso wenig sei ersichtlich, weshalb eine Forderung fällig sein könne, bevor der rechtmässige Umfang tatsächlich festgestellt sei. Es werde bestritten, dass die Leistung bereits am 20. März 2018 fällig geworden sei. Die Vorinstanz lege nicht dar, weshalb eine Forderung bereits mit Mahnung der Klägerin fällig sei. Durch das Einklagen einer zu hohen Konventionalstrafe komme die Klägerin in den Genuss einer ungerechtfertigten Verzinsung. Ausserdem habe die Klägerin damit verhindert, dass das einfache Verfahren zum Tragen komme (KG-act. 1, S. 15 Abs. 3-6 und S. 16 Abs. 3). Die Klägerin bestreitet die beklagtischen Vorbringen (vgl. KG-act. 7, S. 19 f. N 38-41).

b) Weder substanziiert die Beklagte rechtsgenüglich noch belegt sie, gegenüber der Klägerin stets kundgetan zu haben, eine gerichtliches Verfahren gewollt zu haben. Zudem stand der Klägerin frei, vor gerichtlicher Geltendmachung der Forderung die Betreibung einzuleiten (vgl. Art. 38 Abs. 1 SchKG). Ebenso ist nicht verboten, im gerichtlichen Verfahren Fristerstreckungen zu beantragen. Die Gewährung solcher Erstreckungen lag im Ermessen der Vorinstanz. Ausserdem trug die Beklagte durch ihr Fristwiederherstellungsgesuch (vgl. Vi-act. 31) selber zur Verlängerung der Verfahrensdauer bei. Ist die Zeit der Erfüllung wie vorliegend weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt, kann die Erfüllung sogleich geleistet und gefordert werden (Art. 75 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Es ist unbestritten und belegt, dass die Beklagte seit dem 20. März 2018 in Verzug war (vgl. Vi-KB 10, S. 7 Dispositiv-Ziff. 3). Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte lediglich zur Verzinsung der gutgeheissenen Forderung von Fr. 28‘400.00 (Konventionalstrafe von Fr. 20‘000.00 + Kontrollkosten von Fr. 8‘400.00) bzw. nicht zu der von der Klägerin eingeklagten Forderung von insgesamt Fr. 62‘373.45 (Konventionalstrafe von Fr. 49‘221.75 + Ersatz der Kosten für die Lohnbuchkontrolle von Fr. 12‘651.70 + Verfahrenskosten von Fr. 500.00; Vi-act. 1, S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Eine Benachteiligung der Beklagten ist somit nicht zu erkennen. Dass diese Forderung mit 5 % zu verzinsen ist, ergibt sich aus Art. 104 Abs. 1 OR. Es lag im Ermessen der Klägerin, welche Forderungshöhe sie einklagte. Ihr kann kein rechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen werden, durch die Geltendmachung einer Klageforderung von insgesamt Fr. 62‘373.45 die Streitwertgrenze für das vereinfachte Verfahren von Fr. 30‘000.00 (vgl. Art. 243 OR) verhindert zu haben. Damit erweisen sich sämtliche Vorbringen der Beklagten als nicht stichhaltig.

13.

Die Vorinstanz begründete, weshalb der Rechtsvorschlag im Betrag von Fr. 28‘400.00 aufzuheben sei (angef. Urteil, E. 6 S. 16 f.). Weil die Beklagte sich mit dieser Begründung nicht substanziiert auseinandersetzt (vgl. KG-act. 1, S. 16 Abs. 1 f.), ist auf deren Vorbringen nicht einzutreten (vgl. E. 2 vorne).

14.

Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts March vom 17. Juni 2021 zu bestätigen. Daher ist auch die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (vgl. angef. Urteil, E. 7 S. 17) nicht abzuändern, zumal keine Partei diese für den vorliegenden Fall der Bestätigung des angefochtenen Urteils substanziiert rügt.

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

b) Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ermessensweise auf pauschal Fr. 5‘000.00 festzusetzen (vgl. KG-act. 4).

Weil die Klägerin keine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreicht, ist die Höhe der Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 28'400.00, sodass von einem Grundhonorar zwischen Fr. 1'650.00 bis Fr. 6'600.00 auszugehen ist (§ 8 Abs. 2 GebTRA). Im Rahmen dieses Mindest- und Höchstansatzes ist die Vergütung nach den Gesichtspunkten der §§ 1 und 2 GebTRA frei zu bestimmen, wobei im Berufungsverfahren das Honorar 20 bis 60 % der in § 8 festgesetzten Ansätze beträgt (§ 11 GebTRA). Die Streitsache ist nicht als schwierig aufzufassen. Der klägerische Rechtsvertreter musste Rechtsschriften im Umfang von über 35 Seiten lesen und beantworten. In Anbetracht sämtlicher Umstände erscheint es als angemessen, die zu Gunsten der Klägerin auszusprechende Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;-

erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts March vom 17. Juni 2021 bestätigt.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von pauschal Fr. 5‘000.00 werden der Beklagten auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 28’400.00.

5.

Zufertigung an die Beklagte (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

12.

Oktober 2022 kau

ZK1 2021 40

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