Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 5. Oktober 2021

ZK1 2021 5

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,

Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

1. A.________,

2. B.________,

Kläger und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

D.________,

Beklagter und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

Nachbarrecht

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Dezember 2020, ZEV 2018 40);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die Kläger reichten beim Bezirksgericht Höfe am 20. Juli 2018 eine Klage mit folgenden Begehren ein (Vi-act. I):

1. Der Beklagte sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB und Art. 343 ZPO mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, die oberste Steinreihe der gestützt auf die Baubewilligung Nr. xx der Gemeinde Wollerau errichteten Stützmauer auf dem Grundstück KTN yy soweit zurückzusetzen, dass der minimale Grenzabstand von 50 cm zum Grundstück KTN zz eingehalten wird;

2. eventualiter sei der Beklagte unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB und Art. 343 ZPO mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, die oberste Steinreihe der gestützt auf die Baubewilligung Nr. xx der Gemeinde Wollerau errichteten Stützmauer auf dem Grundstück KTN yy zu entfernen;

3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu 7.7 % zulasten des Beklagten.

Mit Klageantwort vom 15. Oktober 2018 verlangte der Beklagte, die Klage abzuweisen (Vi-act. II). Nach Durchführung eines Augenscheins

(vgl. Vi-act. D 1) stellten die Kläger mit der Replik vom 6. November 2019 folgende neue Anträge (Vi-act. III):

1. Der Beklagte sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB und Art. 343 ZPO mit Busse im Widerhandlungsfall zu ver­pflich­ten,

- die oberste Steinreihe der gestützt auf die Baubewilligung Nr. xx der Gemeinde Wollerau errichteten Stützmauer auf dem Grundstück KTN yy zu entfernen;

- die zweite, dritte und vierte Steinreihe der gestützt auf die Baubewilligung Nr. xx der Gemeinde Wollerau errichteten Stützmauer auf dem Grundstück KTN yy so zu platzieren, dass sie gegenüber der darunterliegenden Steinreihe einen Rücksprung von jeweils 5 cm aufweisen,

- das Gefälle so anzupassen, dass das Terrain des Carports rund 15 cm unterhalb der Oberkante der Stützmauer an die vierte Steinreiche anschliesst;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu 7.7 % zulasten des Beklagten.

Ausdrücklich wurde in der Begründung der Replik festgehalten, dass mit vorliegender Klageänderung die Klage vom 20. Juli 2018 nicht zurückgezogen werde, sondern rechtshängig bleibe, sollte das Gericht die Klageänderung wider Erwarten ablehnen (Vi-act. III S. 4 Ziff. 4). Der Beklagte verlangte mit Duplik vom 16. März 2020, auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter diese vollumfänglich abzuweisen (Vi-act. IV). Die Kläger hielten in ihrer Stellungnahme vom 7. September 2020 (Vi-act. D 3) nochmals fest, dass die Klage vom 20. Juli 2018 nicht zurückgezogen werde. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 trat der Einzelrichter auf die Klage nicht ein (Disp.-Ziff. 1) und auferlegte die Prozesskosten den Klägern (Ziff. 2 und 3). Dagegen reichten die Kläger am 29. Januar 2021 rechtzeitig (inkl. Gerichtsferien) die Berufung ein. Sie beantragen dem Kantonsgericht, Disp.-Ziff. 1 der Verfügung insoweit aufzuheben, als damit auf die Rechtsbegehren 1-3 der Klage vom 20. Juli 2018 nicht eingetreten wurde. Der Beklagte verlangt mit Berufungsantwort vom 24. Fe­b­ruar 2021 auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen (KG-act. 7).

2. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe trat auf die Klage mit der Begründung nicht ein, die Klageänderung weise einen Streitwert von über Fr. 30‘000.00 und könne nicht mehr im vereinfachten Verfahren behandelt werden. Unbestritten ist, dass die Klage vom 20. Juli 2018 einen Streitwert von unter Fr. 30‘000.00 aufweist (angef. Urteil E. 3.1). Die Berufung ist zulässig bei einem Streitwert von mindestens Fr. 10‘000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO), was im Fall der Uneinigkeit der Parteien das Gericht festsetzt (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Es ist offensichtlich, dass die sowohl mit der Klage als auch mit der Klageänderung verlangte Entfernung der fünften Steinreihe Kosten von mehr als Fr. 10‘000.00 verursacht, nachdem auf ihr ein Zaun errichtet ist und nach der Entfernung eine Terrainanpassung der Carportebene erforderlich ist (vgl. dazu Vi-act. D 1).

a) Über den die Wirkung des angefochtenen Nichteintretens beschränkenden Berufungsantrag, kann nur kassatorisch entschieden werden, weil der Vorderrichter die ursprüngliche Klage in der Sache nicht behandelte (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Deshalb musste ausnahmsweise kein Antrag zur Sache gestellt werden (vgl. dazu Reetz/Theiler, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 34 m.H.).

b) Die Kläger machen im Berufungsverfahren geltend, der Vorderrichter hätte in der ihres Erachtens unzutreffenden Annahme, die neu mit der Replik eingeklagten Ansprüche würden den Streitwert von Fr. 30‘000.00 überschreiten, nur auf diese Ansprüche nicht eintreten dürfen und die Anträge der Klage vom 20. Juli 2018 im vereinfachten Verfahren behandeln müssen. Diese Rüge richtet sich gegen das vollumfängliche Nichteintreten auf ihre Klage in Disp.-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung und ist daher nicht nur zulässig, sondern auch entgegen der Auffassung des Beklagten hinreichend bestimmt und begründet. Dass die Kläger unter Umständen auch eine Berichtigung und Erläuterung der angefochtenen Verfügung hätten verlangen können, steht der Berufung nicht entgegen. Abgesehen davon wurde gemäss der Begründung der angefochtenen Verfügung unmissverständlich auf die Klage zufolge der erfolgten Klageänderung in Anwendung von Art. 59 Abs. 1 ZPO nicht eingetreten (angef. Verfügung E. 5), so dass keine Diskrepanz zwischen dem Dispositiv und der Begründung der Verfügung auszumachen ist. Die widersprüchlichen Formulierungen betreffend den Gegenstand des Nichteintretens in der Begründung (ebd. E. 5 und 6) können nicht über Art. 334 ZPO bereinigt werden (Brunner/Tanner, KUKO, 3. A. 2021, Art. 334 ZPO N 2 in fine).

3. Die Zulässigkeit der Klageänderung ist eine Prozessvoraussetzung, deren Vorliegen das Gericht von Amtes wegen zu beantworten hat. Verneint es die Zulässigkeit, tritt es auf die geänderte Klage durch Endentscheid nicht ein und die ursprüngliche Klage bleibt erhalten, was selbst dann gelten würde, wenn die Kläger dies nicht ausdrücklich erklärt hätten (vgl. Sogo/Nägeli,

KUKO, 3. A. 2021, Art. 227 ZPO N 22 m.H.). Auf die neue Klage ist nicht einzutreten und die ursprüngliche zu beurteilen, sofern der Kläger sie nicht mit der Klageänderung zurückzog, was hier nicht der Fall ist, weil mit dem geänderten Anspruch mehr verlangt wird (dazu vgl. Willisegger, BSK, 3. A. 2017, Art. 227 ZPO N 25 i.V.m. N 55). Mangels Vor­aussetzungen von Art. 237 ZPO hätte indes über die Ablehnung dieser Klageänderung erst im Endentscheid befunden werden sollen (vgl. Willisegger, Grundstruktur des Zivilprozesses, S. 172 f.; ders. BSK, 3. A. 2017, Art. 227 ZPO N 46 und 55 f.). Mithin ist die Berufung gutzuheissen und die angefochtene Verfügung antragsgemäss in Disp.-Ziff. 1 derart abzuändern, dass das Nichteintreten nur die Klageänderung trifft. Das Nichteintreten auf den geänderten Anspruch wurde vorliegend nicht angefochten. Entsprechend sind auch Disp.-Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und ist die Sache zur Beurteilung im noch bezüglich der ursprünglichen Klage hängigen vereinfachten Verfahren und zur Neufestsetzung der Gerichtskosten und Parteientschädigung im Endentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 104 Abs. 1 ZPO).

Die Prozesskostenfolgen im Berufungsverfahren sind dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 11 GebTRA). Der Streitwert liegt unter Fr. 30‘000.00 (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG sowie oben E. 2);-

erkannt:

Die Berufung wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung insoweit aufgehoben, als auf die Klage vom 20. Juli 2018 nicht eingetreten wurde, und die Sache zur Beurteilung sowie Festsetzung der Prozesskosten an den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden aus den geleisteten Vorschüssen der Kläger gedeckt und der Beklagte verpflichtet, den Klägern je Fr. 1‘000.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen. Der Restbetrag von Fr. 1‘000.00 wird den Klägern nach definitiver Erledigung aus der Kantonsgerichtskasse zurückerstattet.

Der Beklagte wird verpflichtet, die Kläger für das Berufungsverfahren mit pauschal je Fr. 750.00 zu entschädigen.

Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000.00.

Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Erwägungen

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

Versand

ZK1 2021 5

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 343 ZPOart. 343 CPCart. 343 CPC

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 343 ZPOart. 343 CPCart. 343 CPC

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 343 ZPOart. 343 CPCart. 343 CPC

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

Art. 91 ZPOart. 91 CPCart. 91 CPC

Art. 318 ZPOart. 318 CPCart. 318 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 59 ZPOart. 59 CPCart. 59 CPC

Art. 334 ZPOart. 334 CPCart. 334 CPC

Art. 334 ZPOart. 334 CPCart. 334 CPC

Art. 227 ZPOart. 227 CPCart. 227 CPC

Art. 227 ZPOart. 227 CPCart. 227 CPC

Art. 237 ZPOart. 237 CPCart. 237 CPC

Art. 227 ZPOart. 227 CPCart. 227 CPC

Art. 104 ZPOart. 104 CPCart. 104 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 95 ZPOart. 95 CPCart. 95 CPC

§ 2 GebTRA

§ 6 GebTRA

§ 11 GebTRA

Art. 51 BGGart. 51 LTFart. 51 LTF

Art. 93 BGGart. 93 LTFart. 93 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF