ZK1 2021 51

Kammer

21. Dezember 2022Deutsch20 min

A. A.________ und B.________, Miteigentümer der Stockwerkeigentumseinheit S-Nr. zz in der Liegenschaft KTN yy, GB Freienbach, erhoben am 25. Februar 2020 wie folgt Klage gegen D.________, Eigentümer der Stockwerkeigentumseinheit S-Nr. xx in derselben Liegenschaft (Vi-act. I):

Source sz.ch

Kantonsgericht Schwyz

Urteil vom 21. Dezember 2022

ZK1 2021 51

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, LL.M.,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann, LL.M.

In Sachen

1. A.________,

2. B.________,

Kläger(in) und Berufungsführer(in),

vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

D.________,

Beklagter und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

Immissionen

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 4. Mai 2021, ZGO 2020 8);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die übermässigen Immissionen auf die Dachterrasse im Eigentum der Klägerin, Grundstück Nr. yy, Grundbuch Freienbach, S-Nr. zz, durch Stechmücken zu beseitigen bzw. künftig zu unterlassen und er sei zu diesem Zweck zu verpflichten, den auf der Dachterrasse seiner Wohnung (Grundstück yy, Grundbuch Freienbach, S-Nr. xx) errichteten Weiher mit Biotop innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu entfernen;

2. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern einen Betrag von CHF 92’000.00 zuzügl. Zins von 5 % seit dem 3. November 2017 für die dauerhafte Verminderung des Verkehrswerts zu bezahlen.

3. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern einen Betrag von CHF 37’375.00 zuzügl. Zins zu 5 % seit 26. August 2019 als Entschädigung für die faktisch entgangene Nutzungsmöglichkeit deren Dachterrasse zu bezahlen;

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern einen Betrag von jährlich CHF 12’300.00 ab dem 26. August 2019 bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Urteils (anteilsmässig je nach Dauer des Verfahrens) als Entschädigung für die faktisch entgangene Nutzungsmöglichkeit deren Dachterrasse zu bezahlen;

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulasten des Beklagten.

Mit Klageantwort vom 14. Mai 2020 beantragte der Beklagte, die Klage sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger, zuzüglich 7.7 % MWST und unter solidarischer Haftbarkeit (Vi-act. II). Mit Replik vom 8. Juli 2020 und Duplik vom 30. Oktober 2020 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Vi-act. III und IV). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Mai 2021 fand ein gerichtlicher Augenschein statt (Vi-act. D2). Mit Urteil vom 4. Mai 2021 wies das Bezirksgericht die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 7’000.00 den Klägern und verpflichtete diese, dem Beklagten eine Entschädigung von Fr. 9’000.00 zu bezahlen, dies unter solidarischer Haftbarkeit (Dispositiv-Ziff. 2.1 und 2.2).

B. Dagegen erhoben die Kläger am 19. Oktober 2021 Berufung beim Kantonsgericht mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es sei Disp.-Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Höfe vom 4. Mai 2021 vollumfänglich aufzuheben und die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

2. Eventualiter sei Disp.-Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Höfe vom 4. Mai 2021 vollumfänglich aufzuheben und die Klage gutzuheissen;

3. Es sei Disp.-Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Höfe vom 4. Mai 2021 vollumfänglich aufzuheben;

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in beiden Instanzen zuzüglich MWST zulasten des Berufungsbeklagten.

Mit Berufungsantwort vom 18. November 2021 beantragte der Beklagte, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger, dies zuzüglich 7.7 % MWST und unter solidarischer Haftbarkeit (KG-act. 7). Die Parteien reichten im Rahmen des Replikrechts am 10. Januar 2022 bzw. 18. Januar 2022 je eine Stellungnahme ein (KG-act. 11 und 13). Es gingen keine weiteren Eingaben ein.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingangen;-

in Erwägung:

1. a) Gemäss Art. 684 Abs. 1 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich bei dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten. Neben den in Art. 684 Abs. 2 ZGB beispielhaft als verboten aufgezählten materiellen Immissionen (Lärm, üble Gerüche usw.) und den negativen Immissionen (Lichtentzug usw.) untersagt die Rechtsprechung auch - hier nicht zur Debatte stehende - ideelle oder immaterielle Immissionen (BGer, Urteil 5A_774/2017 vom 12. Februar 2018 E. 2). Als positive materielle Einwirkung durch feste Stoffe gelten auch solche durch Insekten wie Fliegen oder Mücken, denen durch Miststöcke, Schweinemästereien etc. günstige Existenzbedingungen geschaffen werden (Haab/Simonius/Scherrer Zobl, in: Bürgi et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Teilband IV. 1, Sachenrecht, Eigentum, Art. 641–729 ZGB, 1977, Art. 684 ZGB N 8). Mithin fällt in den Anwendungsbereich der übermässigen Einwirkungen gemäss Art. 684 ZGB alles, was sich als eine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge unwillkürliche Folge eines mit der Benutzung eines anderen Grundstücks adäquat kausal zusammenhängenden menschlichen Verhaltens auf dem betroffenen Grundstück auswirkt (BGer, Urteil 5A_884/2012 vom 16. Mai 2013 E. 4.1). Die Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen, das heisst übermässigen Immissionen erfolgt nach Massgabe ihrer Intensität, die sich nach objektiven Kriterien beurteilt. Das Gericht hat eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen, wobei es seiner Beurteilung den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu treffenden Entscheid ist die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu würdigen: Alle in der einzelnen Streitsache ins Gewicht fallenden Umstände sind auf ihre Erheblichkeit hin zu prüfen. Verboten sind nicht nur schadenverursachende, sondern auch bloss lästige (übermässige) Einwirkungen (BGer, Urteil 5D_91/2020 vom 7. September 2020 E. 3.1 mit Hinweis). Zu beachten sind die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch. Die Lage der Grundstücke wird durch das Gebiet und die Umgebung, in der sie sich befinden bestimmt, z. B. Stadt oder Land. Unter Beschaffenheit der betroffenen Grundstücke wird deren individueller, nach aussen in Erscheinung tretender Charakter, deren konkrete Zweckbestimmung und Verwendungsart verstanden. Bei der Prüfung der Ortsüblichkeit einer Einwirkung muss untersucht werden, ob eine bestimmte Immission in der betreffenden Gegend herkömmlicherweise als normal empfunden wird. Ein Grundeigentümer hat sich mit der an einem Ort vorherrschenden Benutzungsweise abzufinden (Rey/Strebel, in: Geiser/‌Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. A. 2019, Art. 684 ZGB N 12). Für die Beurteilung der Übermässigkeit sind die im Zeitpunkt der Klageerhebung bestehenden Verhältnisse massgebend (Rey/Strebel, a.a.O., Art. 684 ZGB N 14). Privatrechtlicher Immissionsschutz und öffentlich-rechtlicher Immissionsschutz bestehen grundsätzlich selbstständig nebeneinander, doch ist nicht zu verkennen, dass die Ausweitung insbesondere des öffentlichen Bau- und Planungsrechts tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes gehen kann. Dies ist insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen, als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Eine durch rechtskräftigen Entscheid einer Verwaltungsbehörde bewilligte Baute verursacht in der Regel keine übermässigen Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB (BGer, Urteil 5A_47/2016 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 138 III 49 E. 4.4.3-4.4.5.).

b) Die Kläger behaupten das Vorhandensein übermässiger Immissionen auf ihrer Dachterrasse in Form von Stechmücken, die von der Stockwerkeigentumseinheit bzw. des sich dort befindlichen Weihers mit Biotop des Beklagten ausgehen sollen. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass auf den von den Klägern eingereichten Foto- und Videoaufnahmen Mücken-(Schwärme) erkennbar seien. Anlässlich des gerichtlichen Augenscheins sei kein Mückenaufkommen festgestellt worden. Bei den eingereichten Aufnahmen handle es sich um Momentaufnahmen, wobei anzunehmen sei, dass die Kläger Aufnahmen eingereicht hätten, die ein Mückenaufkommen am oberen Ende der Skala dokumentieren würden. Weil die Mücken fortwährend in Bewegung seien, würde der Eindruck eines grösseren Aufkommens entstehen als tatsächlich vorliege. Es sei gerichtsnotorisch und auch aus den Videoaufnahmen ersichtlich, dass die Mücken in Schwärmen fliegen würden. Weil die Aufnahmen mit einer während der Aufzeichnung gleichbleibenden Kameraeinstellung erfolgt seien, sei davon auszugehen, dass sich der Schwarm jeweils an einem Ort der klägerischen Terrasse aufgehalten und sich nicht über die ganze Terrasse erstreckt habe. Das reine Vorhandensein eines solchen Mückenschwarms indiziere selbst bei einem noch grösseren Aufkommen noch keine Übermässigkeit. Mit dem Auftauchen von Mückenschwärmen sei auf einer sich in Pfäffikon befindlichen Dachterrasse zu rechnen, zumal jedes stehende Wasser eine Brutstätte für Mücken sein könne. Auf die Durchführung einer Expertise könne verzichtet werden, weil auch dann nur punktuelle Belästigungen an einem bzw. an einzelnen Tagen nachgewiesen werden könnten. Hinzu käme, dass, selbst wenn Mückenlarven im Weiher des Klägers nachgewiesen werden könnten bzw. dieser als Brutstätte für Mücken in Frage käme, kaum mit hinreichender Zuverlässigkeit feststellbar wäre, dass die Kläger deswegen einem erhöhten Mückenaufkommen ausgesetzt seien. Dies auch deshalb, weil anlässlich des Augenscheins festgestellt worden sei, dass sich in der Umgebung auch andere geeignete Habitate für Stechmücken befinden würden. Die Klage scheitere daher auch am fehlenden Kausalitätsbeweis (angefocht. Urteil E. 2.1-2.3).

c) Die Kläger kritisieren, es sei schwierig, anhand von Videoaufnahmen das Ausmass des Mückenaufkommens zu dokumentieren. Dazu sei ein heller Hintergrund erforderlich, was nur vom Wintergarten aus gegen den Himmel oder gegen das Mehrfamilienhaus F.________ sowie von der Terrasse aus gegen den Himmel möglich sei, wobei jeweils nur ein Teil des Schwarms abgebildet werden könne. Es sei aber nicht so, dass durch die Videoaufnahmen ein grösseres Aufkommen „vorgegaukelt“ werde, vielmehr würden diese im Unterschied zu Fotoaufnahmen es erlauben, die effektive Anzahl der Stechmücken festzustellen. Auch treffe die Annahme der Vorinstanz nicht zu, dass sich der jeweilige Schwarm genau auf den gewählten Ausschnitt der Aufnahme beschränke, weil zu erkennen sei, dass einzelne Mücken ins Bild fliegen und dieses auch wieder verlassen würden. Die Vorinstanz verneine die Übermässigkeit zu Unrecht mit der Begründung, dass auf Dachterrassen in Päffikon mit Mückenschwärmen gerechnet werden müsse, zumal die Kläger ein Stechmückenaufkommen mit so enorm grossen Schwärmen und einer derartigen Häufigkeit dokumentieren würden, das nicht mehr „normal“ sei, was auch das Gutachten von G.________ bestätige. Die Kläger werfen der

Vorinstanz weiter vor, sie hätte, wie von ihnen beantragt, den Augenschein in den Sommermonaten (vorzugsweise im August oder September) durchführen müssen, weil die Stechmückenpopulation ab Frühlingsbeginn rasant wachse und die Schwärme im August und im September am grössten seien. Der Augenschein habe aber am 4. Mai 2021 zwischen 15:15 Uhr und 15:30 Uhr stattgefunden. Dieser Zeitpunkt sei denkbar ungünstig gewesen, weil es sich beim Monat April 2021 um den kältesten April seit 40 Jahren gehandelt habe. Dennoch stelle die Vorinstanz den Augenschein den Videoaufnahmen gegenüber und halte fest, dass Letztere nicht repräsentativ seien. Soweit die Vorinstanz den Videoaufnahmen die Beweiskraft abspreche, sei nicht einzusehen, dass sie auch auf den Beizug eines gerichtlichen Gutachters verzichtet habe, zumal dadurch eine über einen gewissen Zeitraum ausgerichtete Prüfung des Stechmückenaufkommens möglich gewesen wäre, nachdem die Vorinstanz den Videoaufnahmen als blosse Momentaufnahmen die Beweiskraft abspreche. Schliesslich führe die Vorinstanz aus, es gäbe auch in der nahen Umgebung andere geeignete Stechmückenhabitate. Allerdings bezeichne sie keine konkrete Habitatstellen. Insbesondere befinde sich die Liegenschaft nicht am See, sondern rund 1 km Luftlinie davon entfernt. Selbst wenn andere Habitate existieren würden, wären sie nicht so gross und so nahegelegen wie der Weiher mit Biotop des Beklagten. Indem die Vorinstanz ausführe, ein Gutachter vermöge den Kausalitätsbeweis nicht zu erbringen, stelle sie den Sachverhalt unvollständig fest, zumal G.________ festhalte, dass der Teich mit Biotop ein geeignetes Bruthabitat darstelle und mit einer Untersuchung der Ursprung der Mücken abschliessend bestätigt werden könne (KG-act. 1 S. 7 ff.).

d) Der Beklagte hält dem entgegen, dass im nachträglichen Baubewilligungsverfahren die von den Klägern behauptete Stechmückenplage nicht als mit seiner Teichanlage in Verbindung stehende Immission qualifiziert worden sei. Auch sei keine dauerhafte Einwirkung erstellt. Insofern habe die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass Mückenschwärme ständig in Bewegung seien. Auch sei deshalb keine übermässige Einwirkung erstellt, weil die Kläger keine Mückenstiche behauptet und belegt hätten. Soweit die Kläger geltend machten, die Ursache des Mückenbefalls seien Wasserlachen, die sich neben der Teichanlage befinden würden, treffe dies nicht zu, zumal anlässlich des Augenscheins keine solchen Wasserlachen festgestellt worden seien. Im Teich des Beklagten lebten 20-25 Goldfische, die die Mückenlarven und -eier auffressen würden, was auch im Bauwilligungsverfahren festgestellt worden sei. Hinzu käme, dass die Kantonspolizei anlässlich einer Durchsuchung beim Beklagten am Abend des 17. Juli 2019 um 20:35 Uhr keine Mücken festgestellt habe (Vi-BB 6). Das (Partei-)Gutachten von G.________ gäbe insofern nichts her, als dieser keine Untersuchung an der Teichanlage selbst vorgenommen habe. Was die mittels Fotos und Videos dokumentierten Mücken anbelange, seien diese in der Dämmerung von einer Lichtquelle im Wintergarten oder Wohnzimmer der Kläger angelockt worden, weshalb die Aufnahmen ohne Relevanz seien. Der Augenschein sei nicht zu beanstanden; dieser zeige im Übrigen auch, dass die Kläger ihre Terrasse durchaus nutzen, weil die Gartenbestuhlung schon bereitgestanden sei. Schliesslich könne der Kausalitätsbeweis auch nicht mit einem gerichtlichen Gutachten erbracht werden. Ein solches Gutachten sei gar nicht durchführbar, weil der Experte müsste feststellen können, wie viele Mücken von der Terrasse des Beklagten zu derjenigen der Klägerin fliegen würden. Eine solche Zählung sei unmöglich. Der bereits erwähnte Umstand, dass Fische Mückenlarven und -eier auffressen würden, sei ein Erfahrungssatz, den auch ein Gutachter bestätigen würde. Im Übrigen hätten die Kläger nicht dargelegt, weshalb ein Gutachten ein taugliches Beweismittel bilden könnte, so dass sie insofern ihrer Rügepflicht nicht nachgekommen seien (KG-act. 7 S. 2 ff.).

e) Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich der Kläger stützt und womit er diese beweisen will, sowie die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich verteidigen muss (vgl. Art. 222 ZPO; BGer, Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2; Leuenberger, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 221 ZPO N 43). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (zit. Urteil 4A_443/2017 E. 2 mit Hinweis u.a. auf BGE 127 III 365 E. 2b). Der Behauptungs- und Substanziierungslast ist grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. Es geht darum, dass nicht das Gericht und die Gegenpartei aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt (zit. Urteil 4A_443/2017 E. 2.2.1 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Die Kläger machten erstinstanzlich geltend, das Grundstück des Beklagten sei der Ausgangspunkt von enormen Stechmückenschwärmen, während in der näheren Umgebung solche kaum anzutreffen seien. Sobald die Temperatur 10 °C übersteige, würden praktisch jeden Abend ab bzw. kurz vor der Dämmerungszeit Mückenschwärme auftreten. Die Videoaufnahmen würden für die Jahre 2017 bis 2019 das Aufkommen enormer Stechmückenschwärme belegen, vor allem im Jahr 2019 sei deren Aufkommen über Monate hinweg eindrücklich dokumentiert, wobei die Aufnahmen zeigen würden, dass es sich nicht mehr um ein übliches Aufkommen von Stechmücken handle (Vi-act. I S. 9 und 12). Anhand dieser Umschreibung des behaupteten Mückenaufkommens lässt sich jedoch eine Übermässigkeit schon deshalb nicht herleiten, weil die Kläger weder veranschaulichen, was konkret unter „enormen Stechmückenschwärmen“ zu verstehen ist noch wie sich diese verhalten, namentlich in Bezug auf die Verweildauer auf ihrer Terrasse. Dasselbe gilt für die Behauptung „praktisch jeden Abend“ sowie das Vorbringen, das Aufkommen sei für das Jahr 2019 mittels der Videoaufnahmen „über Monate hinweg“ gut dokumentiert; auch hier fehlen in den Rechtsschriften konkrete Angaben zu den Zeitpunkten bzw. Zeiträumen, in denen die Mücken jeweils aufgetreten sein sollen. Die Kläger machen auch nicht geltend, wie der Beklagte zutreffend vorbringt (KG-act. 7 S. 7), sie seien bei ihren Aufenthalten auf der eigenen Terrasse jeweils von den Mücken attackiert worden; auch legen sie keine Beweise für erlittene Mückenstiche vor. Auch diesbezüglich fehlen somit Behauptungen, welche allenfalls für eine Übermässigkeit sprechen könnten. Ebenso unbehelflich erweist sich das klägerische Vorbringen, das Mückenaufkommen verunmögliche eine Nutzung der Terrasse in den Sommermonaten, denn damit bringen sie lediglich ihr subjektives Empfinden zum Ausdruck, ohne dass sich daraus objektive Anhaltpunkte für das Ausmass der behaupteten „Mückenplage“ ableiten lassen. Das Auftauchen von Mückenschwärmen alleine vermag noch keine Übermässigkeit zu begründen. Es müssten vielmehr Umstände dargetan werden, wie insbesondere dass solche Schwärme an bestimmten Tagen über eine gewisse Zeitdauer auf der Terrasse verweilten bzw. über eine längere Dauer immer neue Schwärme auftauchten und die Kläger von diesen in einem bestimmten Ausmass gestochen würden. Solche Umstände wurden nicht dargetan. Somit erfüllen die Kläger die ihnen obliegende Behauptungs- und Substanziierungslast nicht, indem sie vorbringen, es würden enorme Stechmückenschwärme auftreten und hierzu auf das eingereichte Videomaterial verweisen. Insofern spielen auch die von den Klägern geschilderten Schwierigkeiten für die fotografische und videografische Dokumentation keine Rolle. Somit ist schon unter dem Aspekt der Substanziierungsanforderungen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen übermässiger Immissionen verneinte.

f) Selbst wenn der Augenschein an einem warmen Sommerabend durchgeführt worden und Mücken aufgetaucht wären, ändert dies nichts daran, dass die Kläger Umstände, welche eine Übermässigkeit implizierten, in ihren Rechtsschriften nicht ausreichend umschrieben. Darüber hinaus würde das blosse Auftreten von Mücken anlässlich des Augenscheins noch nichts über deren Herkunft aussagen, mithin vermöchte auch ein Augenschein die Kausalität zwischen dem beklagtischen Weiher mit Biotop und den behaupteten Mückenaufkommen bei den Beklagten nicht zu belegen, denn es darf als eine allgemein bekannte Tatsache angenommen werden, dass verschiedenste Örtlichkeiten für Bruthabitate in Frage kommen, so sind bekanntlich bereits mit Restwasser gefüllte Untersetzer von Blumentöpfen hierzu geeignet. Insbesondere sind von den Klägern behauptete Wasserlachen beim Weiher als nicht erstellt anzusehen, nachdem solche anlässlich des Augenscheins nicht festgestellt wurden, obwohl damals bzw. im April 2019 nach der Darstellung der Kläger kaltes und nasses Wetter herrschte, was das Vorhandensein von Wasserlachen begünstigen würde.

g) Die Kläger monieren, dass die Vorinstanz auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens verzichtete. Das Recht auf Beweis ist in Art. 152 ZPO gesetzlich vorgesehen und wurde früher aus Art. 8 ZGB abgeleitet. Danach hat die beweispflichtige Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht. Dieses Recht wird auch vom in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst. Das Recht auf Beweis schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen nicht aus. Von einer antizipierten Beweiswürdigung ist ebenfalls die Rede, wenn das Gericht einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder die Tauglichkeit abspricht, um die behauptete Tatsache zu erstellen, zu deren Beweis es angerufen wurde (BGer, Urteil 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.1 und 2.1.2). Die Vorinstanz verzichtete deshalb auf ein Gutachten, weil, wie bereits im vorstehenden Zusammenhang erwähnt, jedes stehende Wasser als Brutstätte für Mücken in Frage kommt und auch ein Experte nur punktuell und an einzelnen Tagen eine Belästigung nachweisen könnte. Ausserdem ging die Vorinstanz davon aus, dass selbst wenn sich im Teich des Beklagten Mückenlarven nachweisen lassen, auch ein Experte nicht festzustellen vermöchte, dass die Kläger gerade aufgrund dessen einem erhöhten Mückenaufkommen ausgesetzt sind. Der Argumentation der Vorinstanz ist beizupflichten, denn es ist nicht einsichtig und wird von den Klägern auch nicht dargelegt, wie eine Expertise zu belegen vermöchte, dass ausschliesslich oder zumindest doch überwiegend die aus allfälligen sich im Weiher des Beklagte befindlichen Mückenlarven bzw. die daraus entstehenden Insekten für das Mückenaufkommen bei den Klägern verantwortlich sind. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ein gerichtliches Gutachten als für die Erbringung des Kausalitätsbeweises nicht tauglich erachtete. Anzufügen ist, dass, soweit schon die Kausalität zwischen dem Vorhandensein von Larven und Eiern im Teich und dem Auftreten von Mücken bei den Klägern aufgrund anderer möglicher Ursachen nicht erstellt werden kann, es auch nicht mehr entscheidend ist, ob und in welchem Umfang die im Teich vorhandenen Goldfische allenfalls Larven und Eier vertilgen. Bezüglich des von den Klägern beauftragten Biologen G.________ ist anzumerken, dass dieser zwar festhält, dass es sich um eine übermässige Anhäufung von Stechmücken (Stechmückenschwarm) handeln soll. G.________ führt dazu aus, dass die Videoaufnahmen aus verschiedenen Jahren (2017-2019) stammen und an unterschiedlichen Tagen während der Dämmerungszeit aufgenommen wurden (Vi-KB 10 S. 1). Diese Schlussfolgerung, nämlich dass, weil die Aufnahmen zu verschiedenen Zeitpunkten erfolgt seien, es sich um eine übermässige Anhäufung von Mücken handle, überzeugt jedoch nicht, weil der blosse Umstand, dass zu verschiedenen Zeitpunkten jeweils eine in der Expertise nicht näher definierte Anzahl Mücken auftreten, noch nicht zwingend auf ein ungewöhnliches Ausmass geschlossen werden muss, denn hierzu müsste auch dargelegt werden, welches für das betroffene Gebiet überhaupt ein noch übliches Mass an Mücken wäre. Der fraglichen Expertise fehlt es somit an der Nachvollziehbarkeit, so dass nicht näher auf den Umstand einzugehen ist, dass es sich um ein Parteigutachten handelt.

h) Nach dem Gesagten besteht keine Veranlassung, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ebenso kann die Klage mangels Vorliegens einer Übermässigkeit der behaupteten Immission im Sinne des Eventualantrages nicht gutgeheissen werden.

2. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen. Diesem Ausgang entsprechend tragen die Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie haben den Beklagten ausserdem für seine Aufwendungen zu entschädigen. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Die von der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 9’000.00 blieb unbestritten, so dass hiervon auszugehen ist und das Honorar, in Nachachtung der allgemeinen Kriterien von § 2 Abs. 1 GebTRA – Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand – und angesichts dessen, dass der Beklagte nebst der Berufungsantwort eine weitere Stellungnahme einreichte, diese aber nicht besonders umfangreich war, pauschal auf 50 % des vorinstanzlich zugesprochenen Betrages festzulegen ist, also Fr. 4’500.00 (inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA). Die Kläger werden antragsgemäss zur Zahlung unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet (Art. 106 Abs. 3 Satz 2 ZPO);-

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 4. Mai 2021, soweit angefochten, bestätigt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 6’000.00 festgesetzt und vom Kostenvorschuss der Kläger (je Fr. 5’000.00) bezogen. Den Klägern wird von der Kantonsgerichtskasse je Fr. 2’000.00 zurückerstattet.

Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Beklagten für das Berufungsverfahren mit Fr. 4’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.

Erwägungen

Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwalt E.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand

22.

Dezember 2022 kau

ZK1 2021 51

Art. 684 ZGBart. 684 CCart. 684 CC

5A_774/2017

Art. 641 ZGBart. 641 CCart. 641 CC

Art. 729 ZGBart. 729 CCart. 729 CC

Art. 1977 ZGBart. 1977 CCart. 1977 CC

Art. 684 ZGBart. 684 CCart. 684 CC

5A_884/2012

Art. 4 ZGBart. 4 CCart. 4 CC

5D_91/2020

Art. 684 ZGBart. 684 CCart. 684 CC

5A_47/2016

BGE 138 III 49ATF 138 III 49DTF 138 III 49

Art. 221 ZPOart. 221 CPCart. 221 CPC

Art. 222 ZPOart. 222 CPCart. 222 CPC

4A_443/2017

Art. 221 ZPOart. 221 CPCart. 221 CPC

4A_443/2017

BGE 127 III 365ATF 127 III 365DTF 127 III 365

4A_443/2017

Art. 152 ZPOart. 152 CPCart. 152 CPC

Art. 8 ZGBart. 8 CCart. 8 CC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

4A_66/2018

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

§ 11 GebTRA

§ 2 GebTRA

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF