Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 30. Mai 2023

ZK1 2021 59

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,

Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________ AG,

Beklagte und Berufungsführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG,

Klägerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung aus Werkvertrag

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 4. November 2021, ZGO 2019 45);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. a) Die Klägerin bzw. Berufungsgegnerin erhob am 13. Dezember 2019 Klage beim Bezirksgericht Höfe gegen die Beklagte resp. Berufungsführerin betreffend Forderung aus Werkvertrag mit den folgenden Anträgen (Vi-act. A/I):

1. Die Beklagte sei unter Androhung (i) einer Ordnungsbusse von Fr. 1’000.00 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber Fr. 5’000.00 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, und (ii) unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB bei Nichtbezahlung der Ordnungsbusse gegen das einzige Verwaltungsratsmitglied und den Geschäftsführer zu verpflichten, den Aussenpool bei der Liegenschaft der Klägerin an der G.________ (Strasse) gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens innert 3 Monaten seit Rechtskraft des Urteils zu reparieren (nachzubessern), so dass die Ursache der Undichtigkeit des Aussenpools beseitigt wird und kein Wasser mehr austritt.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Ausserdem stellte die Klägerin den folgenden Verfahrensantrag (Vi-act. A/I, S. 2):

Die Beklagte sei zu verpflichten, den im Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 zwischen der H.________ AG und der Klägerin erwähnten Werkvertrag zur Erstellung des Wohnhauses zwischen der H.________ AG und der Beklagten der Klägerin herauszugeben.

Mit Klageant­wort vom 17. Juni 2020 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin (Vi-act. A/II). Die Parteien hielten mit Replik vom 19. Oktober 2020 (Vi-act. A/III) resp. mit Duplik vom 27. Januar 2021 (Vi-act. A/IV) an ihren jeweiligen Rechtsbegehren fest.

b) Mit Urteil vom 4. November 2021 erkannte das Bezirksgericht Höfe was folgt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Aussenpool bei der Liegen­schaft G.________ innert drei Monaten ab Rechts­kraft des Urteils zu reparieren (nachzubessern).

2.1 Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5’000.00 werden der Beklagten auferlegt und vom Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 5’000.00 bezogen.

2.2 Die Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 5’000.00 zu bezahlen.

3. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 8’000.00 zu bezahlen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Zufertigung]

c) Gegen dieses Urteil reichte die Beklagte am 9. Dezember 2021 fristgerecht Berufung ein mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen vor dem Bezirksgericht Höfe und dem Kantonsgericht zulasten der Klägerin (KG-act. 1). Letztere beantragte mit Berufungsant­wort vom 17. Januar 2022 die Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten (KG-act. 6).

2. a) Die Klägerin begründete ihre Klage zusammengefasst damit, dass die H.________ AG der I.________ AG das selbstständige und dauernde Baurecht Nr. zz zulasten des Grundstücks Nr. yy, G.________ (Liegenschaft) sowie das darauf schlüsselfertig erstellte Wohnhaus mit Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 (Vi-act. KB 2) verkauft habe. Die Aktiven und das Fremdkapital der I.________ AG seien infolge einer Fusion auf die J.________ AG, neu firmierend unter C.________ AG (= Klägerin), übertragen worden (Vi-act. A/I, N 10). Die Erstellung des Wohnhauses habe auf einem Werkvertrag zwischen der Verkäuferin, der H.________ AG, und der als Generalunternehmerin fungierenden Beklagten beruht. Gegenstand des Werkvertrags sei unter anderem der Bau eines Aussenpools bei ihrer Liegenschaft gewesen. Gemäss Ziff. 6.3 des erwähnten Kaufvertrags seien ihr sämtliche Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten als General­unternehmerin aus dem Werkvertrag im Sinne der SIA-Norm 118 abgetreten worden (Vi-act. A/I, N 11). Bereits vor Ablauf der fünfjährigen Garantiefrist im September 2015 seien erste Mängel beim Aussenpool in Form einer Undichtigkeit aufgetreten und die Beklagte habe vorbehaltlos und unentgeltlich Nachbesserungsarbeiten ausführen lassen. lm April 2016 sei aufgrund des undichten Aussenpools wiederum Wasser durch die Kellerwand getreten, was sie gerügt habe. Die Beklagte habe im Frühjahr 2017 nochmals vorbehaltlos und unentgeltlich Nachbesserungsarbeiten durch Subunternehmer ausführen lassen. lm Mai 2018 seien wiederum die gleichen Probleme wie vor der Nachbesserung aufgetreten und die Kellermauer sei feucht geworden, woraufhin sie den Mangel erneut unverzüglich gerügt und die Beklagte zur erneuten Nachbesserung aufgefordert habe. Letztere habe den Mangel ihrerseits beim entsprechenden Subunternehmer gerügt (Vi-act. A/I, N 12) und mit Schreiben vom 29. Juli 2019 das erneute Vorliegen eines Mangels in Bezug auf die Undichtigkeit des Pools bestätigt. Dass der Pool undicht sei und sich die Ursache der Undichtigkeit im Innern des Pools befinde, könne ohne Weiteres nachgewiesen werden. Auch könne bewiesen werden, dass der Wasseraustritt an der Kellerwand Folge der Undichtigkeit im Pool­innern sei (Vi-act. A/I, N 13).

b) Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass die Beklagte ihre Passivlegitimation in Bezug auf den von der Klägerin geltend gemachten Nachbesserungsanspruch mit der Begründung bestritten habe, es sei nicht erwiesen, dass eine Abtretung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche von der H.________ AG als Bestellerin an die I.________ AG (als Rechtsvorgängerin der Klägerin) erfolgt sei. Die Vor­instanz erwog, dies stelle nicht die Passivlegitimation der Beklagten, sondern vielmehr die Aktivlegitimation der Klägerin infrage (angefochtenes Urteil, E. 2.1).

Zusammengefasst ging die Vor­instanz von einer gültigen Abtretung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs aus und bejahte das Vorliegen der Aktivlegitimation der Klägerin (vgl. angefochtenes Urteil, E. 2.4).

3. Die Sachlegitimation, d.h. die Aktiv- und Passivlegitimation, beinhaltet die zum materiellen Recht gehörende Frage, wer hinsichtlich des streitigen Anspruchs materiell-rechtlich berechtigt oder verpflichtet ist und somit als klagende oder beklagte Partei in den Prozess einzubeziehen ist (Grolimund, in: Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A. 2019, § 13 N 20, Zingg, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 59 ZPO N 171). Hat z.B. der Gläubiger seine Forderung gegen den Schuldner vor der Anhängigmachung des Verfahrens gültig an einen Dritten zediert, so ist er nicht mehr anspruchsberechtigt und im Forderungsprozess um die abgetretene Forderung auch nicht mehr aktivlegitimiert (Grolimund, a.a.O., § 13 N 20). Die Aktivlegitimation ist als materiell-rechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs vom Gericht jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen. Unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime gilt dies allerdings bloss nach Mass­gabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts, d.h. die klagende Partei hat die Tatsachen, aus denen sie ihre Aktivlegitimation herleitet, zu behaupten und zu beweisen (Urteil des Bundesgerichts 5A_561/2019 vom 5. Februar 2020, E. 3.3, m.w.H.).

Erwägungen

a) Die Beklagte macht in Bezug auf die bestrittene Aktivlegitimation der Klägerin zunächst geltend, dem Amtsblatt Nr. xx vom ________ (KG-act. 1/3) sei auf S. ww zu entnehmen, dass die Klägerin ihr Baurechtsgrundstück Nr. zz, Freienbach, ________ an L.________ veräussert habe. Im Zeitpunkt des Urteils vom 4. November 2021 sei also nicht mehr die Klägerin Eigentümerin des Streit­gegenstands, des Baurechtsgrund­stücks Nr. zz in Freienbach, gewesen, sondern ein Dritter. Eine Anzeige eines Parteiwechsels nach Art. 83 ZPO sei nicht erfolgt. Veräussere die klagende Partei das Streitobjekt während eines laufenden Zivilverfahrens und trete der Erwerber wie vorliegend nicht in den Prozess ein, verliere die klagende Partei grundsätzlich die Aktivlegitimation. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Höfe sei somit aufzuheben und die Klage sei wegen der entfallenen Aktivlegitimation der Klägerin abzuweisen (KG-act. 1, Ziff. II.1.1).

aa) Diese erstmaligen Vorbringen konnte die Beklagte angesichts des Datums der erwähnten Publikation im Amtsblatt vom ________ trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz geltend machen, wie sie zutreffend darlegt (KG-act. 1, Ziff. II.1.1 auf S. 4) und was die Klägerin im Übrigen nicht bestreitet (vgl. KG-act. 6, N 7 ff.). Ebenso wenig bestreitet die Klägerin, dass die Beklagte diese Vorbringen in der Berufungsschrift vom 9. Dezember 2021 wie zutreffend behauptet ohne Verzug anbrachte (KG-act. 1, Ziff. II.1.1 auf S. 4; vgl. KG-act. 6, N 7 ff.). Die Novenberechtigung für die von der Beklagten neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel ist somit gegeben und diese sind nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zuzulassen.

bb) Wird das Streitobjekt während des Prozesses veräussert, so kann gemäss Art. 83 Abs. 1 ZPO der Erwerber an Stelle der veräussernden Partei in den Prozess eintreten. Streitobjekt im Sinne dieser Bestimmung ist eine Sache oder ein Recht, wenn die rechtliche Beziehung der Parteien dazu die Aktiv- bzw. Passivlegitimation begründet (Domej, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 83 ZPO N 1; Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 83 ZPO N 5).

Die Klägerin bringt vor, dass sie ihre Aktivlegitimation nicht aus dem Eigentum am erwähnten Baurechtsgrundstück herleitet, sondern sich auf Ziff. 6.3 des zwischen ihr und der H.________ AG abgeschlossenen Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 (Vi-act. KB 2) stützt, wonach ihr sämtliche Gewährleistungsrechte, die der H.________ AG gegenüber der Beklagten zugestanden hätten, abgetreten worden seien (KG-act. 6, N 8). Dies ergibt sich auch aus ihrer Klageschrift und der erstinstanzlichen Replik (vgl. Vi-act. A/I, N 15 und A/III, N 9 ff.). Das Streit­objekt besteht insofern entgegen den Vorbringen der Beklagten nicht im erwähnten Baurechtsgrundstück, sondern in dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Nachbesserung des Aussenpools dieser Liegenschaft. Nachbesserungsrechte stehen nach Art. 368 OR grundsätzlich dem Besteller zu und richten sich gegen den Unternehmer (Gauch, Der Werkvertrag, 6. A. 2019, N 1491). Der Besteller kann werkvertragliche Nachbesserungsansprüche nach herrschender Lehre und Rechtsprechung abtreten (Gauch, a.a.O., N 2443; Gauch/‌Schluep/‌Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 11. A. 2020, N 3424; Huber/‌Schwendener, in: Kren Kostkiewicz/‌Wolf/‌Amstutz/‌Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommentar, 3. A. 2016, Art. 368 OR N 5; Lehmann, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar, Obligationenrecht, 2014, Art. 368 OR N 4; Zindel/‌Schott, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 368 OR N 13 und N 67; BGE 114 II 239, E. 5c.bb; BGE 145 III 8, E. 3.2.2). Die Abtretung von Mängelrechten ist von der Veräusserung des Werks zu unterscheiden. Letztere bewirkt für sich allein noch keinen Übergang von Mängelrechten. Trotz der Übertragung des Eigentums am Werk gehen die Mängelrechte nicht auf den Erwerber über, auch wenn dieser durch den Mangel des Werks geschädigt wird (Gauch, a.a.O., N 1492). Mit anderen Worten ist das Nachbesserungsrecht nicht unlösbar mit dem Eigentum am Werk verbunden (Gauch, a.a.O., N 2443 und Fn. 199). Demzufolge hatte der Verkauf des erwähnten Baurechtsgrundstücks an L.________ keinen Übergang des von der Klägerin geltend gemachten Nachbesserungsanspruchs gegenüber der Beklagten zur Folge, zumal Letztere nicht behauptet, dass die Klägerin die Nachbesserungsforderung an den Käufer abgetreten habe. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Kaufvertrag vom 24. August 2021 ergibt sich denn auch, dass sämtliche ihr zustehenden Gewährleistungsansprüche, die gegenüber der Beklagten im Zusammenhang mit dem hängigen Prozess (ZGO 2019 xx) betreffend Undichtigkeit der Poolanlage bestehen, nicht an die Käuferschaft, d.h. an L.________ abgetreten werden und dass die Klägerin diesen Prozess weiterführen soll (KG-act. 6/1, Ziff. 5.2). Damit liegt keine Veräusserung des Streitobjekts im Sinne von Art. 83 ZPO vor und die Aktiv­legitimation der Klägerin steht zumindest in diesem Zusammenhang nicht infrage.

b) aa) In Bezug auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin stellte sich die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren ferner auf den Standpunkt, es treffe nicht zu, dass bereits im Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 Gewährleistungsansprüche abgetreten worden seien. Es sei vielmehr ausdrücklich nur vorgesehen gewesen, dass diese Gewährleistungsansprüche mit dem späteren Besitzesantritt an die Käuferschaft hätten abgetreten werden sollen. Gemäss Ziff. 6.1 des Kaufvertrags sei der Besitzesantritt mit erst dann noch zu erfolgender Gewährleistungsabtretung auf den 5. November 2010 vorgesehen gewesen. Es sei nicht bewiesen und werde bestritten, dass dann beim Besitzesantritt die Abtretung dieser Gewährleistungsansprüche effektiv erfolgt sei (Vi-act. A/II, Ziff. III.3 f.).

bb) Die Klägerin führte in der erstinstanzlichen Replik dagegen aus, sie habe nie behauptet, dass die Gewährleistungsansprüche mit Wirkung per Datum der Unterzeichnung des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 abgetreten worden seien. Die Abtretung sei im Kaufvertrag stipuliert und der Zeitpunkt der Abtretung sei mit dem Besitzesantritt durch sie gleichgesetzt worden. Soweit die Beklagte insinuieren wolle, dass dieser Umstand angeblich unsicher gewesen sei, unternehme diese praktisch einen Täuschungsversuch; denn gemäss dem klaren Wortlaut der fraglichen Vertragsklausel sei höchstens der exakte Zeitpunkt der Abtretung der Gewährleistungsansprüche unsicher gewesen, keinesfalls jedoch die Abtretung als solche (Vi-act. A/III, N 9). Die Beklagte gestehe im Übrigen selbst ein, dass in Ziff. 6.1 des erwähnten Kaufvertrags der Zeitpunkt des Besitzesantritts betreffend die fragliche Liegenschaft mit dem 5. November 2010 determiniert und damit auch der Zeitpunkt der Abtretung der fraglichen Gewährleistungsansprüche bestimmbar festgelegt worden sei. Darüber hinaus habe die Beklagte nicht bestritten, dass sie (die Klägerin) bzw. ihre Rechtsvorgängerin den Besitz an der relevanten Liegenschaft angetreten habe (Vi-act. A/III, N 10 und N 24).

cc) In der Duplik machte die Beklagte geltend, Ziff. 6.3 des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 (Vi-act. KB 2) sei klar und deutlich. Zum Zeitpunkt des Kaufvertrags sei das gemäss dessen Ziff. 2.1.2 Bestandteil des Kaufobjekts bildende Wohnhaus noch gar nicht fertig erstellt gewesen, sodass noch gar keine Gewährleistungsansprüche vorgelegen hätten und auch keine solchen hätten abgetreten werden können. Die H.________ AG habe sich jedoch gegenüber der Käuferschaft bzw. der Klägerin verpflichtet, dass die Gewährleistungsansprüche im Zeitpunkt des Besitzesantritts an die Käuferschaft abgetreten würden. Eine solche Abtretung sei im Zeitpunkt des Besitzesantritts jedoch nicht erfolgt und werde von der beweisbelasteten Klägerin auch nicht geltend gemacht. Aufgrund der nicht erfolgten Abtretung der Gewährleistungsansprüche stünden der Klägerin lediglich kaufvertragsrechtliche Ansprüche gegenüber der H.________ AG zu und keinerlei andere Ansprüche (Vi-act. A/IV, Ziff. III.5.1 f.).

dd) Die Vor­instanz erwog, es sei unbestritten, dass die H.________ AG mit Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 der Rechtsvorgängerin der Klägerin das selbstständige und dauernde Baurecht Nr. zz, zulasten des Grundstücks Nr. yy, G.________ (Liegenschaft) verkauft habe. Vom Kaufvertrag mitumfasst sei ein noch zu errichtendes Wohnhaus gewesen, mit dessen Erstellung die H.________ AG die Beklagte beauftragt habe. Die H.________ AG und die Beklagte hätten diesbezüglich einen (mündlichen) Werkvertrag abgeschlossen (vgl. Art. 363 Abs. 1 OR). In Ziff. 6.3 des erwähnten Kaufvertrags zwischen der H.________ AG und der Klägerin sei vereinbart worden, dass die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten an die Klägerin abgetreten werden sollten (angefochtenes Urteil, E. 2.2). Die vertragliche Vereinbarung der Parteien habe wie folgt gelautet: „Die Verkäuferschaft tritt mit Besitzesantritt der Käuferschaft sämtliche Gewährleistungsansprüche gegenüber der Generalunternehmerin, der A.________ AG aus Werkvertrag im Sinne der SIA-Norm 118 ab“ (angefochtenes Urteil, E. 2.2).

Ferner erwog die Vor­instanz, die eine Abtretung bestreitende Beklagte (vgl. vorstehend E. 3b.aa und E. 3b.cc) sei als Schuldnerin der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche nicht am Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der H.________ AG beteiligt gewesen. Welche Vereinbarung die Parteien getroffen hätten, namentlich ob sie einen Konsens über die Abtretung der Gewährleistungsansprüche erzielt hätten, könne die Beklagte daher grundsätzlich nicht beurteilen. Anhaltspunkte dafür, dass im Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 lediglich die Absicht einer Abtretung vereinbart worden wäre, d.h. die Abtretung erst nach Besitzesantritt geregelt werden sollte, lägen keine vor. Vielmehr sei ausgehend vom Wortlaut der Abtretungsvereinbarung davon auszugehen, dass die Parteien die Abtretung der Gewährleistungsansprüche befristet hätten. Eine Befristung liege vor, wenn die Parteien das Entstehen einer Rechtswirkung von einem künftigen Ereignis abhängig machen würden, dessen Eintritt objektiv sicher sei, auch wenn unter Umständen nicht bekannt sei, wann es eintreten werde. Dies dürfte laut dem angefochtenen Urteil vorliegend der Fall gewesen sein. Nachdem die Parteien am 14. Oktober 2010 den Kaufvertrag unterzeichnet und darin den Besitzesantritt am 5. November 2010 vereinbart hätten, habe der Besitzesantritt als sicher angesehen werden dürfen. Dass das Wohnhaus zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kaufvertrags noch nicht erstellt gewesen sei und somit die abgetretenen Gewährleistungsrechte noch nicht existiert hätten, sei unerheblich, zumal auch künftige Forderungen abgetreten werden könnten. Es sei daher von einer gültigen Abtretung auszugehen, womit die Klägerin bezüglich des Nachbesserungsanspruchs aktivlegitimiert sei. Davon sei vorprozessual offenbar auch die Beklagte ausgegangen, habe sie doch in den Jahren 2015 bis 2018 Mass­nahmen zur Mängelbehebung ergriffen (angefochtenes Urteil, E. 2.4).

c) Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Die Zession ist kein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern ein (Verfügungs-)‌Vertrag zwischen dem bisherigen Gläubiger der Forderung, dem Zedenten, und dem neuen Gläubiger, dem Zessionar (Gauch/‌Schluep/‌Emmenegger, a.a.O., N 3407 f.; Reetz/‌Burri, in: Furrer/‌Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. A. 2016, Art. 164 OR N 1). Die Abtretung kann ohne Zustimmung oder Benachrichtigung des Schuldners (debitor cessus) erfolgen (Lardelli, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar, Obligationenrecht, 2014, Art. 164 OR N 1; vgl. Girs­berger/‌Hermann, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 164 OR N 21). Wie jedes Verfügungsgeschäft beruht die Zession auf einem Rechtsgrund, d.h. im Normalfall auf einem Schuldvertrag, worin sich der Zedent gegenüber dem Zessionar zur Abtretung der Forderung verpflichtet, sodass eine Forderung des Zessionars auf Abtretung besteht. Dieses Verpflichtungsgeschäft (pactum de cedendo) kann formlos begründet werden (Art. 165 Abs. 2 OR) und bildet im Verhältnis zur Abtretung das Grund-/‌Kausal­geschäft (Gauch/‌Schluep/‌Emmenegger, a.a.O., N 3411; Girs­berger/‌Hermann, a.a.O., Art. 164 OR N 16; Lardelli, a.a.O., Art. 164 OR N 16). Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Es ist möglich, dass das Verfügungsgeschäft gleichzeitig mit dem Verpflichtungsgeschäft erfolgt. Der Wille, sich zur Übertragung zu verpflichten, und der Wille, einen Anspruch zu übertragen, müssen dann aus dem einzigen von den Parteien unterzeichneten Dokument hervorgehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_314/2016 / 4A_320/2016 vom 17. November 2016, E. 4.2.1). Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen wie formfreie. Demzufolge ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich wollten oder – wenn sich dies nicht feststellen lässt – wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (Urteil des Bundesgerichts 4A_172/2018 vom 13. September 2018, E. 4.3.1, m.w.H.; vgl. Art. 18 Abs. 1 OR).

Nach Lehre und Rechtsprechung können in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20 OR auch zukünftige und bedingte Forderungen abgetreten werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_232/2014 / 4A_610/2014 vom 30. März 2015, E. 7.2, nicht publiziert in BGE 141 III 106; BGE 135 V 2, E. 6.1.2 und 112 II 241, E. 2a; Girs­berger/‌Hermann, a.a.O., Art. 164 OR N 36; Lardelli, a.a.O., Art. 164 OR N 16), sofern die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus, Rechtsgrunds und Höhe hinreichend bestimmt wird oder bestimmbar ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_172/2018 vom 13. September 2018, E. 4.4.2, m.w.H.). Mass­gebender Zeitpunkt für die Bestimmbarkeit einer künftigen Forderung ist der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung (Girs­berger/‌Her­mann, a.a.O., Art. 164 OR N 36). Die Wirkungen der Zession künftiger Forderungen treten im Zeitpunkt der Entstehung der betreffenden Forderung ein (Gauch/‌Schluep/‌Emmenegger, a.a.O., N 3438; Girs­berger/‌Her­mann, a.a.O., Art. 164 OR N 47). Die Wirksamkeit der Zession kann nicht nur an eine Bedingung, sondern auch an eine Befristung geknüpft werden (Lardelli, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, Diss. 2008, S. 120 f.; BGE 84 II 355, E. 1; Urteil des Bundesgerichts 4A_59/2017 vom 28. Juni 2017, E. 3.5.2). Im Unterschied zum Bedingungseintritt, der stets ungewiss ist (aber bestimmt oder unbestimmt sein kann), ist bei der aufschiebend befristeten Abtretung der in der Zukunft liegende Forderungsübergang gewiss. Der Zeitpunkt kann aber auch hier bestimmt (certus quando) oder unbestimmt (incertus quando) sein (Lardelli, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, Diss. 2008, S. 120 f.; vgl. auch Honsell, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar, Obligationenrecht, 2014, Art. 151 OR N 4).

Wie vorstehend in E. 3a.bb dargelegt, sind werkvertragliche Nachbesserungsansprüche abtretbar.

aa) Die Beklagte moniert im Berufungsverfahren, die Vor­instanz habe die Annahme einer gültigen Abtretung des Nachbesserungsanspruchs damit begründet, dass es vorliegend der Fall gewesen sein dürfte, dass die Parteien die Abtretung der Gewährleistungsrechte befristet hätten. Mit dieser Argumentation und mit dieser bestrittenen Bejahung der erforderlichen Aktivlegitimation der Klägerin kehre die Vor­instanz gesetzeswidrig die Beweislast nach Art. 8 ZGB um, indem sie ihr, der Beklagten, den Beweis für die nicht erfolgte Abtretung und die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin anlasten wolle. Es wäre jedoch Sache der Klägerin gewesen, ihre Aktivlegitimation sowie die angeblich erfolgte Abtretung der Gewährleistungsansprüche direkt schon mit dem Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 zu beweisen. Weil die bestrittene Abtretung der Gewährleistungsansprüche von der H.________ AG an die Klägerin und folglich deren bestrittene Aktivlegitimation aber nicht bewiesen sei, sei die Klage abzuweisen (KG-act. 1, Ziff. II.1.2 auf S. 6 f.).

bb) Mit diesen Vorbringen wiederholt die Beklagte ihren bereits vor­instanzlich eingenommenen Standpunkt, die H.________ AG habe sich zwar verpflichtet, die Gewährleistungsansprüche im Zeitpunkt des Besitzesantritts an die Käuferschaft abzutreten, die Klägerin habe jedoch nicht bewiesen, dass die Abtretung der Gewährleistungsansprüche beim Besitzesantritt erfolgt sei (Vi-act. A/II, Ziff. III.3 f.). Um der Pflicht zur Begründung der Berufung im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO gerecht zu werden, genügt es indes nicht, die erstinstanzlich geltend gemachten Ausführungen zu wiederholen, lediglich auf diese zu verweisen oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4; vgl. Reetz/‌Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 36; vgl. Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15). Die berufungsführende Partei hat sich in der Rechtsmittelschrift vielmehr mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Entscheid oder Verfahren falsch war (Reetz/‌Theiler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 36, m.w.H.; vgl. Spühler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 15). Eine hinreichende Begründung ist als gesetzliche Zulässigkeitsvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. Fehlt eine solche Begründung, ist auf die Berufung nicht einzutreten (Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1 und 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1).

Mit den vorstehend in E. 3b.dd wiedergegebenen erst­instanzlichen Erwägungen, wonach zusammengefasst keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass im Kaufvertrag lediglich die Absicht einer Abtretung vereinbart worden sei, und wonach ausgehend vom Wortlaut des Vertrags von einer Befristung der Abtretung der Gewährleistungsansprüche auszugehen sei, weil der im Kaufvertrag per 5. November 2010 vereinbarte Besitzesantritt als sicher angesehen werden dürfe, setzt sich die Beklagte nicht auseinander. Ihre diesbezüglichen Vorbringen erschöpfen sich in allgemeiner Kritik und es fehlt insbesondere an der Darlegung von Gründen, weshalb die Auslegung der Vor­instanz von Ziff. 6.3 des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 als Abtretung falsch sein solle. Damit vermag die Beklagte den dargelegten Anforderungen an die Begründung des Rechtsmittels nicht zu genügen und es ist auf ihre Berufung in diesem Punkt nicht einzutreten.

cc) aaa) Im Übrigen ermittelte die Vor­instanz in Bezug auf den zwischen der H.________ AG und der I.________ AG (Rechtsvorgängerin der Klägerin) geschlossenen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 resp. dessen Ziff. 6.3 zu Recht den mutmasslichen Parteiwillen, weil der übereinstimmende wirkliche Parteiwille der (ursprünglichen) Vertragsparteien unbewiesen blieb und sich nicht mehr feststellen lässt. Der erste Satz von Ziff. 6.3 des Kauvertrags lautet wie erwähnt folgendermassen: „Die Verkäuferschaft tritt mit Besitzesantritt der Käuferschaft sämtliche Gewährleistungsansprüche gegenüber der Generalunternehmerin, der A.________ AG aus Werkvertrag im Sinne der SIA-Norm 118 ab“ (Vi-act. KB 2). Die Klägerin verwies im erstinstanzlichen Verfahren auf diesen Wortlaut und führte zudem aus, dass in Ziff. 6.1 des Vertrags der Zeitpunkt des Besitzesantritts betreffend die fragliche Liegenschaft ebenso bereits mit dem 5. November 2010 stipuliert und damit auch der Zeitpunkt der Abtretung der fraglichen Gewährleistungsansprüche bestimmbar festgelegt worden sei (Vi-act. A/III, N 10). Die Vor­instanz ging gestützt darauf davon aus, dass die Vertragsparteien die Abtretung der Gewährleistungsansprüche befristeten. Das Vorliegen von Anhaltspunkten dafür, dass im Kaufvertag lediglich die Absicht einer Abtretung vereinbart worden sei, wie dies die Beklagte behauptete, verneinte die Vor­instanz (angefochtenes Urteil, E. 2.4). Diese Schlussfolgerung ist insbesondere deshalb nicht zu beanstanden, weil die Wortwahl „tritt mit Besitzesantritt […] ab“ des ersten Satzes von Ziff. 6.3 dafür spricht, dass die Vertragsparteien die Gewährleistungsansprüche im Zeitpunkt des (unbestrittenen) Besitzesantritts, der gemäss Ziff. 6.1 des Kaufvertrags am 5. November 2010 erfolgte (Vi-act. KB 2; vgl. Vi-act. A/II, Ziff. III.3), übertragen/‌abtreten und sich nicht bloss zu deren Übertragung verpflichten wollten. Darüber hinaus wurde in Ziff. 6.3 auf S. 9 des Kaufvertrags weiter festgehalten, dass es sich „bei den abgetretenen Gewährleistungsansprüchen“ um Nachbesserungsansprüche handle. Diese Formulierung lässt erkennen, dass die Vertragsparteien im zitierten ersten Satz von Ziff. 6.3 des Kaufvertrags (auch) eine Abtretung und nicht bloss eine Verpflichtung hierzu vereinbarten, da sie im Folgenden nicht „noch abzutretende“, sondern „abgetretene“ Gewährleistungsansprüche erwähnten. Dasselbe lässt sich aus nachfolgendem Satz in Ziff. 6.3 des Kaufvertrags ableiten: „Mit der Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Käuferschaft werden alle weiteren Haftungsansprüche und Rechtsbehelfe der Käuferschaft für Rechts- und Sachmängel ausgeschlossen, inkl. die Gewährleistungspflicht für die abgetretenen Mängelrechte […]“ (vgl. Vi-act. A/IV, Ziff. III.5.2), da wiederum von „abgetretenen“ Mängelrechten die Rede ist.

bbb) Auch wenn es bei einer reinen Wortauslegung nicht sein Bewenden haben darf, ist vom klaren Wortlaut einer strittigen Vertragsbestimmung nur abzuweichen, sofern ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass deren Wortlaut nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (Urteil des Bundesgerichts 4A_82/2016 vom 6. Juni 2016, E. 3.1, m.w.H.). Behauptet die klagende Partei einen Vertragsinhalt A und die beklagte Partei einen Vertragsinhalt B, so trägt bei der Ermittlung des Vertragsinhalts gestützt auf den mutmasslichen Parteiwillen jede Partei die Behauptungs- und Beweislast für diejenigen Elemente des Gesamterklärungstatbestands, aus denen sich das Auslegungsergebnis A oder B ergeben soll (Müller, in: Aebi-Müller/‌Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Art. 1–18 OR, 2018, Art. 18 OR N 109).

Mit ihrem Vorbringen, die Vor­instanz habe die Beweislast nach Art. 8 ZGB gesetzeswidrig umgekehrt, indem sie ihr den Beweis für die nicht erfolgte Abtretung anlasten wolle (KG-act. 1, Ziff. II.1.2 auf S. 6 f.), lässt die Beklagte ausser Acht, dass sie für die von ihr behauptete Vereinbarung zu einer (blossen) Verpflichtung zur Abtretung entsprechend den vorstehenden Ausführungen zur Behauptungs- und Beweislast selbst beweispflichtig gewesen wäre. Ihre blosse Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren, es sei von der Sache und vom Recht her nur logisch, dass bei der Beurkundung des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 nur eine Verpflichtung der Verkäuferschaft zur Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Käuferschaft bei Besitzesantritt vereinbart worden sei (Vi-act. A/IV, Ziff. III.5.2), reichte hierzu indes nicht aus. Abgesehen davon steht diesem Vorbringen entgegen, dass auch künftige, d.h. noch nicht entstandene, aber bestimmbare, Forderungen abgetreten werden können (vgl. E. 2e.bb), womit irrelevant ist, dass das Bestandteil des Kaufobjekts bildende Wohnhaus im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags am 14. Oktober 2010 noch gar nicht fertiggestellt war (vgl. KG-act. 1, Ziff. II.1.2 auf S. 5). Weil sich die Klägerin auf den klaren Wortlaut des umstrittenen Vertragstextes stützte, die übrigen Vertragsabreden ebenfalls für die Vereinbarung der Abtretung der Gewährleistungsansprüche sprechen und die Beklagte keine hinreichenden Gründe für die von ihr behauptete, vom Wortlaut abweichende Auslegung der fraglichen Bestimmung darlegte, kam die Vor­instanz zutreffend zum Schluss, dass in Ziff. 6.3 des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 die befristete bzw. künftige Abtretung des Nachbesserungsanspruchs vereinbart wurde. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist somit auch in dieser Hinsicht gegeben.

d) Die Beklagte macht des Weiteren geltend, direkt angrenzend an die Liegenschaft G.________, um die es in der vorliegenden Streitsache gehe, liege die Liegenschaft E.________, welche die Klägerin im Jahr 2018 ebenfalls von der H.________ AG erworben habe. Unter ihrer Mitwirkung hätten die H.________ AG und die Klägerin als mitunterzeichnende Generalunternehmerin im diesbezüglichen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 27. März 2018 in Ziff. 6.10 eine Per-Saldo-Vereinbarung getroffen mit dem folgenden Wortlaut (KG-act. 1, Ziff. 4.1 auf S. 16; Vi-act. BB 5):

[…]

Mit dem vorliegenden Vertrag gelten alle bisherigen Vereinbarungen zwischen F.________, der H.________ AG, der A.________ AG einerseits und der C.________ AG (auch als Rechtsnachfolgerin der I.________ AG) und M.________ andererseits betreffend die Grundstücke Grundbuch Freienbach Nr. vv (Baurecht zulasten uu) und Nr. zz (Baurecht zulasten yy) als aufgehoben und durch den vorliegenden Vertrag ersetzt, soweit dies nicht bereits vollzogen wie z.B. die bereits erfolgte Eigentumsübertragung des Grundstückes Nr. zz seitens der H.________ AG auf die I.________ AG.

Von dieser Per-Saldo-Klausel sei ausdrücklich auch die Liegenschaft G.________, Baurecht Nr. zz mitumfasst. Der Kaufvertrag vom 27. März 2018 enthalte keine (Ersatz-)‌Bestimmungen und keine noch offenen ihr gegenüber weiterbestehenden Verpflichtungen der H.________ AG oder der Beklagten betreffend die Liegenschaft G.________. Alle Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die H.________ AG oder (bestritten) gegen sie, die am 27. März 2018 allenfalls noch bestanden hätten, seien damit per dieses Datum ersatzlos aufgehoben worden (KG-act. 1, Ziff. 4.1 auf S. 17).

Dispositiv

Vom Vorbehalt „soweit dies nicht bereits vollzogen“ gemäss der erwähnten Ziff. 6.10 sei zum Beispiel die bereits vollzogene Eigentumsübertragung des Baurechtsgrundstücks Nr. zz (G.________ [Liegenschaft]) seitens der H.________ AG auf die Klägerin (vormals unter I.________ AG zeichnend) erfasst. Was an früheren Verträgen zwischen diesen Parteien bereits vollzogen gewesen sei, bleibe vollzogen. Was hingegen bezüglich aller früheren Verträge zwischen den erwähnten Parteien noch nicht vollzogen gewesen sei, gelte als aufgehoben und durch den Vertrag vom 27. März 2018 ersetzt. Demnach seien auch alle zwischen den Parteien noch nicht vollzogenen Vereinbarungen und Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 aufgehoben. Aus diesem Vertrag bestünden also seit dem 27. März 2018 keine Gewährleistungsrechte oder sonstigen Verpflichtungen mehr zwischen den erwähnten Parteien, auch nicht bezüglich der von der Klägerin eingeklagten Gewährleistungsansprüche betreffend die Liegenschaft G.________, weil im Kaufvertrag vom 27. März 2018 keine Ersatzbestimmung und ‑verpflichtungen vereinbart worden seien. Kein Mensch gehe neue vertragliche Regelungen ein, wenn dabei noch bestrittene Altlasten mitgeschleppt werden müssten (KG-act. 1, Ziff. 4.1 auf S. 18).

aa) Bei diesen Vorbringen der Beklagten handelt es sich um wörtliche Wiederholungen ihrer Vorbringen in der Klageant­wort (vgl. Vi-act. A/II, Ziff. III.7) und der erstinstanzlichen Duplik (Vi-act. A/IV, Ziff. III.8.2.2), auf die mangels einer Auseinandersetzung mit der nachfolgend wiedergegebenen Begründung der Erstinstanz entsprechend den vorstehenden Ausführungen in E. 3c.bb nicht einzutreten und mithin nicht weiter einzugehen ist.

bb) Die Vor­instanz erwog, die Argumentation der Beklagten scheitere bereits aus rechtlicher Sicht: Würde man ihrer Argumentation folgen, müsste man rechtlich davon ausgehen, dass die Parteien mit Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 eine Art Erlass- oder Aufhebungsvertrag im Sinne von Art. 115 OR betreffend die Liegenschaft G.________ abgeschlossen hätten. Ein Aufhebungsvertrag scheide aber von vornherein aus, weil offenbar nicht der gesamte Kaufvertrag für die Liegenschaft G.________ habe aufgehoben werden sollen, sondern lediglich einzelne „Vereinbarungen“ – gemäss den Ausführungen der Beklagten insbesondere die Abtretung der Gewährleistungsansprüche von der H.________ AG an die Klägerin. Ginge man folglich von einem Erlassvertrag aus, bestünde die Problematik, dass nur Forderungen, nicht aber andere rechtserhebliche Tatsachen erlassen werden könnten. Aus diesem Grund würde die Rückgängigmachung einer in Erfüllung eines Zessionsvertrags erfolgten Verfügung der schriftlichen Rückzession bedürfen und die Forderung hätte im Rahmen der (Rück-)‌Zession hinreichend klar individualisiert werden müssen. Für einen unbeteiligten Dritten müsse ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem eine Forderung zustehe. Insbesondere bei einer Mehrzahl von Forderungen/‌Rechten müsse hinreichend klar erkennbar sein, welche Forderung oder welches Recht zediert werde und ob die Forderung oder das Recht zu den abgetretenen gehöre oder nicht. Letzteres treffe auf die streitgegenständliche Vereinbarung offensichtlich nicht zu. Selbst wenn man die Vereinbarung als Rückzession auffassen würde, wäre der Gewährleistungsanspruch in der Vereinbarung nicht hinreichend individualisiert. Aus dem Wortlaut ergebe sich nicht, ob die Vereinbarung auch die an die Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüche umfasse. Die tatsächliche Rechtslage sei für einen Dritten nicht erkennbar. Entsprechend könnten die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche nicht als mit Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 „aufgehoben“ oder rückzediert gelten (angefochtenes Urteil, E. 4.2).

Nichts anderes ergebe sich, wenn man die Vereinbarung auslege. Die Beklagte scheine zu verkennen, dass ebenso wie der von ihr richtigerweise als vollzogen betrachtete Kauf auch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche, die Zession, bereits vollzogen sei. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergebe sich des Weiteren nicht, dass die Klägerin in irgendeiner Form auf die ihr abgetretenen und folglich ihr zustehenden Gewährleistungsansprüche verzichtet hätte. Auch die Klägerin scheine nicht davon ausgegangen zu sein, habe sie doch auch nach Unterzeichnung des Kaufvertrags für die Liegenschaft E.________, und somit nach Abschluss der Vereinbarung in Ziff. 6.10 des genannten Kaufvertrags am 30. Mai 2018, erneut eine Mängelrüge vonseiten der Klägerin entgegengenommen und an ihre Subunternehmerin, die N.________, weitergeleitet. Das Verhalten der Beklagten lasse nicht darauf schliessen, dass die Parteien einen tatsächlichen Konsens entsprechend den Behauptungen der Beklagten erzielt hätten. Aufgrund der unklaren Formulierung sei auch ein normativer Konsens zu verneinen. Entsprechend werde die Abtretung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten von der H.________ AG an die Klägerin von der Per-Saldo-Vereinbarung gemäss Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 nicht erfasst (angefochtenes Urteil, E. 4.3 f.).

cc) Die Beklagte macht geltend, alle diese Erwägungen der Vor­instanz seien „sachverhaltlich“ wie rechtlich offenkundig falsch und stünden im Widerspruch zur Beweislastregel nach Art. 8 ZGB (KG-act. 1, Ziff. 4.2 auf S. 20). Der Kaufvertrag vom 27. März 2018 beinhalte offenkundig keinen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR, auch nicht betreffend die erfolgte Eigentumsübertragung der Liegenschaft G.________, Nr. zz vom 14. Oktober 2010. Vielmehr sei diese Eigentumsübertragung ausdrücklich als bereits vollzogen und weiterhin gültig bezeichnet worden (KG-act. 1, Ziff. 4.2.a auf S. 20). Die Beklagte lässt mit diesem Vorbringen ausser Acht, dass auch die Vor­instanz davon ausging, dass kein Aufhebungsvertrag vorliege, da nicht der gesamte Kaufvertrag für die Liegenschaft G.________ habe aufgehoben werden sollen (angefochtenes Urteil, E. 4.2).

dd) Weiter bringt die Beklagte vor, die Per-Saldo-Verein­barung gelte gemäss klarem Wortlaut nur zwischen F.________, der H.________ AG und ihr einerseits sowie der Klägerin und M.________ andererseits, hingegen nicht zwischen der H.________ AG und ihr. Die von ihr bestrittene Abtretung der Gewährleistungsansprüche gemäss Ziff. 6.3 des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 sei aufgrund der Per-Saldo-Vereinbarung nicht aufgehoben worden. Wenn eine solche Abtretung erfolgt wäre, was jedoch bestritten werde, so hätte sie weiterhin gegolten (KG-act. 1, Ziff. 4.2.b auf S. 20). Entgegen der falschen vor­instanzlichen Erwägung sei offensichtlich keine Rückzession von ihr an die H.________ AG erfolgt, weshalb auch keine Erfordernisse an eine solche Rückzession hätten erfüllt werden müssen (KG-act. 1, Ziff. 4.2.b auf S. 21). Von der Per-Saldo-Verein­barung erfasst seien jedoch auch sämtliche allfällig am 27. März 2018 noch nicht erfüllten Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die H.________ AG oder – falls die Abtretung erfolgt wäre, was bestritten werde – gegen sie. Diese gegebenenfalls noch nicht erfüllten Gewährleistungsansprüche seien logischerweise auch nicht bereits vollzogen, weshalb sie nicht unter die Verzichtausschlussklausel der Per-Saldo-Vereinbarung fallen würden. Entgegen der Ansicht der Vor­instanz müssten in der Per-Saldo-Klausel nicht alle Verpflichtungen aufgeführt werden, auf die verzichtet werde. Die klare Vertragsklausel, wonach „alle bisherigen Vereinbarungen“ aufgehoben und durch den Vertrag vom 27. März 2018 ersetzt würden, sei inhaltlich klar und es brauche keine zusätzliche Auflistung dieser entfallenen, bereits vollzogenen Vereinbarungen und Verpflichtungen. Es genüge deren ausdrücklicher Ausschluss (KG-act. 1, Ziff. 4.2.c auf S. 21). Ausserdem wäre eine andere Formulierung gewählt worden, wenn die aufgehobenen Vereinbarungen zusätzlich hätten beschränkt werden sollen. Die Argumentation der Vor­instanz, wonach sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung nicht ergeben solle, dass die Klägerin in irgendeiner Form auch auf die ihr abgetretenen Gewährleistungsansprüche verzichtet hätte, stelle deshalb eine rechtlich unhaltbare, falsche Auslegung und Anwendung der erwähnten Per-Saldo-Vereinbarung dar (KG-act. 1, Ziff. 4.2.c auf S. 21 f.). Es wäre Sache der beweisbelasteten Klägerin gewesen, mit entsprechender Beweisofferte zu belegen, dass allfällig noch offene Gewährleistungsansprüche bezüglich der Liegenschaft G.________ nicht von der Per-Saldo-Vereinbarung erfasst gewesen wären. Die Vor­instanz kehre in diesem Zusammenhang rechtswidrig die Beweislast nach Art. 8 ZGB um. Dass gemäss Vor­instanz das reine Entgegennehmen und Weiterleiten erneuter Mängelrügen der Klägerin nach Abschluss der Per-Saldo-Vereinbarung auf einen fehlenden tatsächlichen Konsens bezüglich der Per-Saldo-Vereinbarung schliessen lassen solle, stelle ebenso eine Verletzung der Beweislast nach Art. 8 ZGB dar (KG-act. 1, Ziff. 4.2.c auf S. 22).

aaa) Wie vorstehend in E. 3c ff. dargelegt, trat die H.________ AG in Ziff. 6.3 des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten gültig an die Klägerin ab. Eine solche gültige Zession lässt sich nur durch schriftliche Rückzession der Forderung vom Zessionar auf den Zedenten rückgängig machen (Girs­berger/‌Hermann, a.a.O., Art. 164 OR N 46; Loacker, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 115 OR N 6; Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A. 2019, N 1350; BGE 71 II 167, E. 3). Eine Aufhebung der Abtretung im Sinne von Art. 115 OR ist nicht möglich, weil Gegenstand des Aufhebungsvertrags nur Verbindlichkeiten, also Forderungen und keine anderen rechtserheblichen Tatsachen, sein können (Gauch/‌Schluep/‌Emmenegger, a.a.O., N 3113 und 3500; Huguenin, a.a.O., N 1350; Killias/‌Wiget, in: Furrer/‌Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. A. 2016, Art. 115 OR N 4; Eichenberger, in: Kren Kostkiewicz/‌Wolf/‌Amstutz/‌Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommentar, 4. A. 2023, Art. 115 OR N 1; BGE 71 II 167, E. 3).

Angesichts dessen, dass sich die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt hatte, mit der Per-Saldo-Klausel seien alle früheren Vereinbarungen, so auch die (bestrittene) Abtretung der H.________ AG an sie [recte: an die Klägerin] gemäss Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 betreffend die Liegenschaft G.________, ersatzlos aufgehoben worden (Vi-act. A/II, Ziff. III.7 auf S. 8), prüfte die Vor­instanz somit entgegen der Ansicht der Beklagten (KG-act. 1, Ziff. 4.2.b auf S. 21) zu Recht, ob eine Rückzession vereinbart wurde und ob die Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind (vgl. angefochtenes Urteil, E. 4.2).

bbb) Gemäss Art. 165 Abs. 1 OR bedarf die Abtretung – und damit auch die Rückzession (Gauch/‌Schluep/‌Emmenegger, a.a.O., N 3419) – zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Dem Zweck der Formvorschrift entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren (BGE 122 III 361, E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_172/2018 vom 13. September 2018, E. 4.4.2; Girs­berger/‌Hermann, a.a.O., Art. 165 OR N 2; Reetz/‌Burri, in: Furrer/‌Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. A. 2016, Art. 165 OR N 2). Auch wenn die Bestimmbarkeit der Forderung grundsätzlich genügt, muss für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht (BGE 122 III 361, E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 9C_861/2017 vom 14. Mai 2019, E. 5.1.2; Girs­berger/‌Hermann, a.a.O., Art. 165 OR N 2, m.w.H.). Insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forderung zu den abgetretenen gehört oder nicht (BGE 122 III 361, E. 4c; Girs­berger/‌Hermann, a.a.O., Art. 165 OR N 2, m.w.H.).

Demzufolge ging die Vor­instanz entgegen der Ansicht der Beklagten zutreffend davon aus, dass die abgetretene Forderung im Rahmen einer Rück­zession hinreichend klar hätte individualisiert werden müssen. Mit anderen Worten hätte sich für eine gültige Rückzession der von der H.________ AG an die Klägerin in Ziff. 6.3 des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 abgetretenen werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten aus Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 ergeben müssen, dass diese abgetretenen Gewährleistungsansprüche von der Klägerin an die H.________ AG rückzediert werden sollen. Nach Ansicht der Vor­instanz ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung indes nicht, ob sich diese auch auf die an die Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüche beziehe. Die tatsächliche Rechtslage sei für einen Dritten nicht erkennbar. Entsprechend könnten die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche nicht als mit Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 rückzediert gelten (angefochtenes Urteil, E. 4.2). Dem ist angesichts dessen, dass in Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 die abgetretenen Gewährleistungsrechte nicht ansatzweise erwähnt wurden, zuzustimmen. Weil sich die Beklagte mit den zutreffenden Erwägungen der Vor­instanz nicht auseinandersetzt und sie zudem selbst vorbringt, es sei keine Rückzession erfolgt (KG-act. 1, Ziff. 4.2.b auf S. 21), wurde in Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 keine gültige Rückzession der mit Kaufvertrag vom 14. Oktober 2010 von der H.________ AG an die Klägerin abgetretenen werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten vereinbart. Vor diesem Hintergrund steht die Aktivlegitimation der Klägerin mangels Rückzession betreffend die ihr abgetretenen werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche entgegen den Vorbringen der Beklagten unter diesem Gesichtspunkt nicht infrage.

ee) Die Beklagte machte im erst­instanzlichen Verfahren nicht nur die „Aufhebung der Abtretung“ der Gewährleistungsansprüche geltend, wie vorstehend beurteilt (vgl. E. 3d.dd ff.), sondern stellte sich darüber hinaus auf den Standpunkt, mit der Per-Saldo-Vereinbarung im Kaufvertrag vom 27. März 2018 seien allfällig früher bestandene Gewährleistungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin ersatzlos aufgehoben worden (Vi-act. A/II, Ziff. III.1). Eine solche „Aufhebung der Gewährleistungsansprüche“ betreffend die laut Klage der Klägerin mutmasslich seit September 2015 bestehenden Mängel am Aussenpool der Liegenschaft G.________ ist als behaupteter Erlass entstandener Forderungen im Sinne von Art. 115 OR zu behandeln (vgl. Widmer Lüchinger/‌Wiegand, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 100 OR N 2; vgl. Loacker, a.a.O., Art. 115 OR N 10). Für einen Forderungserlass ist eine diesbezügliche Übereinkunft der Parteien erforderlich (Loacker, a.a.O., Art. 115 OR N 8). Der Inhalt eines Vertrags und damit auch einer solchen Übereinkunft bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_15/2018 vom 16. April 2019, E. 4.2; 4A_444/2017 vom 12. April 2018, E. 5.1). Der wirkliche Wille der Parteien kann als innere Tatsache nicht direkt bewiesen werden und ist deshalb anhand von Indizien, u.a. anhand der Umstände des Vertragsschlusses, der Begleitumstände, der Beweggründe und des Verhaltens der Parteien vor und nach Vertragsschluss, zu ergründen (Kren Kostkiewicz, in: Kren Kostkiewicz/‌Wolf/‌Amstutz/‌Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommentar, 4. A. 2023, Art. 18 OR N 9, m.w.H.). Wer aus einem behaupteten tatsächlichen Willen Rechte ableitet, trägt die Beweislast (Urteil des Bundesgerichts 5A_336/2019 vom 9. Juni 2020, E. 5.4.2). Lässt sich kein wirklicher Wille der Parteien nachweisen, ist die vereinbarte Klausel nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (Urteile des Bundesgerichts 5A_15/2018 vom 16. April 2019, E. 4.2; 4A_444/2017 vom 12. April 2018, E. 5.1). Nach Art. 115 OR unterliegt der Forderungserlass (unter Lebenden) dem Grundsatz der Formfreiheit. Der Erlass bewirkt den endgültigen und unmittelbaren Untergang der Forderung (Loacker, a.a.O., Art. 115 OR N 17 und 21) und muss klar den Willen des Gläubigers, auf seine Forderung ganz oder teilweise zu verzichten, zum Ausdruck bringen, weshalb ein solcher Wille nicht leichthin angenommen werden darf (Eichenberger, a.a.O., Art. 115 N 2). Die Beweislast für den Forderungserlass liegt bei demjenigen, der sich darauf beruft, also regelmässig beim Schuldner (Loacker, a.a.O., Art. 115 OR N 23; BGE 110 II 344, E. 2b = Pra 74 [1985] Nr. 58).

Demzufolge trägt die Beklagte, die im erstinstanzlichen Verfahren unter Berufung auf Ziff. 6.3 des Kaufvertrags vom 14. Oktober 2010 vorbrachte, mit dieser Per-Saldo-Vereinbarung seien alle Gewährleistungsverpflichtungen der H.________ AG und/‌oder von ihr gegenüber der Klägerin aufgehoben worden (Vi-act. A/II, Ziff. III.1 auf S. 9), für die von ihr behauptete Vereinbarung einer „Aufhebung“, d.h. eines Erlasses, des von der Klägerin eingeklagten Nachbesserungsanspruchs die Beweislast.

aaa) Die Vor­instanz kam zum Schluss, aus dem Wortlaut von Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 ergebe sich nicht, dass die Klägerin in irgendeiner Form auf die ihr abgetretenen und mithin zustehenden Gewährleistungsansprüche verzichtet hätte. Auch die Beklagte scheine nicht davon ausgegangen zu sein, habe sie doch auch nach Unterzeichnung des Kaufvertrags für die Liegenschaft E.________ und somit nach Abschluss der Vereinbarung in Ziff. 6.10 des genannten Kaufvertrags am 30. Mai 2018 erneut eine Mängelrüge der Klägerin entgegengenommen und an ihre Subunternehmerin, die N.________, weitergeleitet. Das Verhalten der Beklagten lasse nicht darauf schliessen, dass die Parteien einen tatsächlichen Konsens entsprechend deren Behauptungen erzielt hätten. Aufgrund der unklaren Formulierung sei auch ein normativer Konsens zu verneinen und davon auszugehen, dass Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 die Abtretung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten von der H.________ AG an die Klägerin nicht erfasse (angefochtenes Urteil, E. 4.4).

bbb) Die Beklagte macht dagegen geltend, die Vor­instanz verletzte die Beweislast nach Art. 8 ZGB, wenn sie erwäge, dass das reine Entgegennehmen und Weiterleiten von erneuten Mängelrügen der Klägerin nach Abschluss der Per-Saldo-Vereinbarung auf einen fehlenden tatsächlichen Konsens bezüglich der Per-Saldo-Vereinbarung schliessen lassen solle. Ein reines Entgegennehmen und Weiterleiten von Mängelrügen bedeute offenkundig weder eine Anerkennung einer Verpflichtung noch eine Anerkennung, dass die getroffene Per-Saldo-Vereinbarung nicht gelten solle, und stelle kein Schuldbekenntnis nach Art. 17 OR dar (KG-act. 1, Ziff. 4.2.c auf S. 22).

Die Beklagte lässt mit diesen Vorbringen ausser Acht, dass sie für den von ihr behaupteten, von der Klägerin bestrittenen (Vi-act. A/III, N 23) Forderungserlass und den diesbezüglichen tatsächlichen Konsens selbst die Beweislast trägt. Sie hätte sich demzufolge nicht auf das blosse Beanstanden der erstinstanzlichen Verteilung der Beweislast sowie das Vorlegen des Kaufvertrags vom 27. März 2018 im vor­instanzlichen Verfahren beschränken dürfen, sondern sich zu den für die Beurteilung des wirklichen Willens der Parteien relevanten Indizien, also den Umständen des Vertragsschlusses, den Begleitumständen, den Beweggründen und dem Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss (E. 3d.ee), zumindest äussern müssen. Mangels anderweitiger Vorbringen der Beklagten berücksichtigte die Vor­instanz somit zu Recht, dass die Beklagte nach Abschluss des Kaufvertrags vom 27. März 2018 erneut eine Mängelrüge entgegennahm und an ihre Subunternehmerin weiterleitete (angefochtenes Urteil, E. 4.4). Hätte der von der Beklagten behauptete Forderungserlass betreffend die Sachgewährleistungsrechte ihrem wirklichen Willen entsprochen, wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte eine diesbezügliche erneute Mängelrüge abgelehnt oder zurückgewiesen und nicht vorbehaltlos weitergeleitet hätte. Abgesehen davon leitete die Beklagte entgegen ihrer Behauptung nicht bloss eine Mängelrüge weiter, sondern bestätigte mit E-Mail vom 30. Mai 2018 gegenüber ihrer Subunternehmerin, „dass der Wasseraustritt vom Pool der G.________ (Liegenschaft) immer noch nicht ganz repariert“ sei (Vi-act. KB 13; vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.1) und sie unterbreitete dem Rechtsvertreter der Klägerin mit Schreiben vom 29. Juli 2019 Vorschläge, wie der Wasseraustritt behoben werden könnte (Vi-act. KB 14; angefochtenes Urteil, E. 3.1). Dieses Verhalten spricht eindeutig gegen das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses. Jedenfalls blieb die beweispflichtige Beklagte die Darlegung des wirklichen Willens der Parteien schuldig und die Vor­instanz verneinte somit das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses entsprechend den Behauptungen der Beklagten zu Recht.

ccc) Die Beklagte macht weiter geltend, die Argumentation der Vor­instanz, wonach sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung nicht ergeben solle, dass die Klägerin in irgendeiner Form auch auf die ihr abgetretenen Gewährleistungsansprüche verzichtet habe, stelle eine rechtlich unhaltbare, falsche Auslegung und Anwendung der erwähnten Per-Saldo-Vereinbarung dar. Es wäre Sache der beweisbelasteten Klägerin gewesen, mit entsprechender Beweisofferte zu belegen, dass allfällig noch offene Gewährleistungsansprüche bezüglich der Liegenschaft G.________ nicht von der Per-Saldo-Vereinbarung erfasst gewesen wären (KG-act. 1, Ziff. 4.2.c auf S. 21 f).

Auch mit diesem Vorbringen verkennt die Beklagte, dass bei der Ermittlung des Vertragsinhalts gestützt auf den mutmasslichen Parteiwillen jede Partei die Behauptungs- und Beweislast für diejenigen Elemente des Gesamterklärungstatbestandes trägt, aus denen sich das von ihr geltend gemachte Auslegungsergebnis ergeben soll (E. 3c.cc). Demnach wäre es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an der Klägerin, sondern an ihr, der Beklagten, gelegen, die behauptete Vereinbarung eines Erlasses der Gewährleistungsansprüche darzulegen und zu beweisen. Folglich hätte sie sich im Rechtsmittelverfahren nicht mit der Rüge begnügen dürfen, wonach die Klägerin beweispflichtig gewesen wäre. Ohnehin lässt sich dem Wortlaut von Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018, auf welche Ziffer sich die Beklagte stützt, nicht entnehmen, dass das eingeklagte Nachbesserungsrecht oder überhaupt Gewährleistungsansprüche von dieser Vertragsklausel umfasst gewesen wären und die Klägerin auf die ihr abgetretenen werkvertraglichen Gewährleistungsrechte in irgendeiner Form verzichtet hätte. Vielmehr wird festgehalten, dass „alle bisherigen Vereinbarungen“ als aufgehoben und durch den Vertrag ersetzt gälten, soweit diese nicht bereits vollzogen seien. Beim Nachbesserungsrecht als gesetzliches Mängelrecht (vgl. Art. 368 OR) handelt es sich indes nicht um eine „Vereinbarung“, sondern um ein Gestaltungsrecht (vgl. Gauch, a.a.O., N 1490 und N 1700), das als andere rechtserhebliche Tatsache wie vorstehend in E. 4d.dd dargelegt ohnehin nicht Gegenstand eines Forderungserlasses sein kann. Ebenso wenig handelt es sich bei den nach Ausübung eines Gestaltungsrechts entstandenen Gewährleistungsansprüchen um „Vereinbarungen“, weshalb auch diese vom Wortlaut von Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 nicht gedeckt sind. Darüber hinaus spricht gegen den behaupteten Forderungserlass der Beklagten, dass an anderer Stelle im Kaufvertrag vom 27. März 2018, nämlich in Ziff. 6.2 betreffend den Kauf des selbstständigen und dauernden Rechts Nr. vv (Liegenschaft E.________; KG-act. 1, Ziff. 4.1 auf S. 16), ausdrücklich jegliche Rechts- und Sachgewährleistungspflichten der Verkäuferschaft, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen wurden (Vi-act. BB 5), während die Gewährleistungsansprüche betreffend die Liegenschaft G.________ weder in Ziff. 6.10 noch im übrigen Vertragstext des Kaufvertrags erwähnt werden. Weil sich die Beklagte nicht auf den Wortlaut der angerufenen Ziff. 6.10 des Kaufvertrags vom 27. März 2018 stützen kann und sie im Übrigen keine hinreichenden Gründe darlegt, die für das von ihr behauptete Auslegungsergebnis dieser Vertragsklausel sprechen, verneinte die Vor­instanz das Vorliegen eines normativen Konsenses im Hinblick auf den behaupteten Forderungserlass zu Recht. Die Aktivlegitimation der Klägerin steht somit auch in dieser Hinsicht nicht infrage.

e) Zusammenfassend bejahte die Vor­instanz die Aktivlegitimation der Klägerin zu Recht.

4. a) Nach Art. 58 Abs. 1 ZPO darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannte. Es ist also Sache der klagenden Partei, den Streitgegenstand zu definieren. Das Gericht darf diesen nicht von sich aus auf nicht geltend gemachte Punkte ausdehnen (BGE 143 III 520, E. 8.1). Es hat die Rechtsbegehren aber im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617, E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_314/2021 vom 27. Oktober 2021, E. 7.2.2). Die Auslegung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und die Rechtsbegehren sind bei Unklarheit durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht zu ergänzen (Hurni, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 18; Glasl, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 58 ZPO N 13; betreffend gerichtliche Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO bei Rechtsbegehren vgl. BEK 2019 33 vom 26. Juni 2019, E. 4b, m.w.H.; vgl. ZK1 2021 44 vom 10. Oktober 2022, E. 2b und ZK2 2018 92 vom 18. Juni 2019, E. 4a; vgl. Sutter-Somm/‌Grieder, in: Sutter-Somm/‌Hasen­böhler/‌Leuen­berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 56 ZPO N 7; vgl. Gehri, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 56 ZPO N 2; Oberhammer/‌Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 56 ZPO N 7; offengelassen in: Urteil des Bundesgerichts 5A_3/2019 vom 18. Februar 2019, E. 4.2). Auch ein nur teilweise begründeter Klageantrag ist zu schützen (Hurni, a.a.O., Art. 58 ZPO N 18; Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 58 ZPO N 5). Das Gericht darf der klagenden Partei diesfalls aber kein Aliud, sondern nur ein Minus zusprechen, indem es z.B. weniger zuspricht, als die klagende Partei verlangte (Hurni, a.a.O., Art. 58 ZPO N 19; vgl. auch Sutter-Somm/‌Seiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 58 ZPO N 12). Gegebenenfalls ist durch Auslegung und mittels Ausübung der Fragepflicht zu ermitteln, was gegenüber dem Beantragten ein Minus darstellt. Das zu weit formulierte Begehren ist auf das begründete Mass zu reduzieren (Hurni, a.a.O., Art. 58 ZPO N 19).

b) Die Klägerin beantragte in ihrer Klage, dass die Beklagte zu verpflichten sei, den Aussenpool bei ihrer Liegenschaft gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens innert drei Monaten seit Rechtskraft des Urteils zu reparieren (nachzubessern), sodass die Ursache der Undichtigkeit des Aussenpools beseitigt werde und kein Wasser mehr austrete (Vi-act. A/I, S. 2).

Laut dem Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wies der Verfahrensvorsitzende die Klägerin im Rahmen der gerichtlichen Frage­pflicht darauf hin, dass der Besteller weder im Rahmen der SIA-Norm 118 noch nach allgemeinem Werkvertragsrecht einen Anspruch auf eine bestimmte Art der Nachbesserung habe und es immer im Ermessen des Unternehmers stehe, wie nachgebessert werde. Das Rechtsbegehren sei daher klärungsbedürftig. Es stelle sich die Frage, ob das Rechts­begehren eine allgemeine Pflicht zur Nachbesserung enthalte oder ob es beschränkt sei und man nur eine Nachbesserung auf eine bestimmte Art und Weise, gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens, wolle. Ferner ergibt sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll, dass der Rechtsvertreter der Klägerin erklärte, das Rechtsbegehren enthalte eine allgemeine Nachbesserung im Ermessen des Unternehmers (Vi-act. D2, S. 2; vgl. auch angefochtenes Urteil, E. 3.8).

Unglücklich ist – wie die Beklagte zu Recht moniert – zwar, dass der erst­instanzliche Verfahrensvorsitzende zunächst verlauten liess, das erwähnte Rechtsbegehren der Klägerin könne, so wie es gestellt worden sei, nicht gutgeheissen werden (KG-act. 1, Ziff. II.3.2; Vi-act. D2, S. 2). Weil aus der offengehaltenen Formulierung „gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens“ nicht genügend klar hervorgeht, ob die Klägerin eine bestimmte Art von Nachbesserung verlangen wollte, und weil die gerichtliche Fragepflicht auch zur Ermittlung dienen kann, was gegenüber dem Beantragten ein Minus darstellt (vgl. vorstehend E. 3a), ist aber nicht zu beanstanden, dass der erstinstanzliche Verfahrensvorsitzende die Klägerin diesbezüglich zur Klarstellung aufforderte. Eine Verletzung dessen Unparteilichkeit, wie sie die Beklagte rügt (KG-act. 1, Ziff. II.3.3), ist in dieser Aufforderung bzw. in der Ausübung der gesetzlich vorgesehenen richterlichen Fragepflicht unter diesen Umständen nicht zu erkennen. Abgesehen davon ist im Antrag auf Nachbesserung „gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens“ auch die Nachbesserung im Allgemeinen enthalten. Soweit die Beklagte moniert, dass sie bei der Nachbesserung gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens durch die Stellungnahme zum Beweisergebnis auf die Nachbesserungsart Einfluss hätte nehmen können (KG-act. 1, Ziff. II.3.4), lässt sie ausser Acht, dass die Umsetzung bzw. Art der allgemeinen Nachbesserung ohnehin in ihrem Ermessen als Unternehmerin steht (vgl. Zindel/‌Schott, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 368 OR N 54). Insofern handelt es sich bei der von der Vor­instanz gegenüber der Beklagten angeordneten Verpflichtung, den Aussenpool bei der Liegen­schaft G.________, innert drei Monaten ab Rechts­kraft des Urteils, zu reparieren (nachzubessern), im Hinblick auf das Beantragte um ein Minus, und nicht um ein Aliud. Eine unzulässige Klageänderung liegt damit nicht vor, zumal die Klägerin das Klagebegehren ohnehin nie geändert bzw. neu formuliert hatte und von der Vor­instanz entgegen den Vorbringen der Beklagten auch nicht dazu aufgefordert wurde (vgl. KG-act. 1, Ziff. II.3.3). Der Klägerin wurde lediglich weniger zugesprochen, als sie beantragt hatte, nämlich bloss ein allgemeiner Anspruch auf Nachbesserung, nicht auf Nachbesserung „gemäss Ergebnis des Beweisverfahrens“. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind damit weder Art. 58 ZPO noch die Beweislastregeln nach Art. 8 ZGB verletzt.

5. a) In Bezug auf den von der Klägerin geltend gemachten Nachbesserungsanspruch betreffend den behaupteten Mangel in Form einer Undichtigkeit des Aussenpools an der Adresse G.________ (Strasse) erwog die Vor­instanz, dass die Beklagte und die H.________ AG, die ihren Anspruch an die Klägerin abgetreten habe, auf den Werkvertrag die Bestimmungen der SIA-Norm 118 als anwendbar erklärt hätten.

aa) Weiter erwog die Vor­instanz, gemäss Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 liege ein Mangel des Werks vor, wenn eine Abweichung des Werks vom Vertrag bestehe. Der Mangel bestehe nach Abs. 2 dieser Bestimmung entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweise oder dass ihm eine Eigenschaft fehle, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen hätte erwarten dürfen (z.B. die Tauglichkeit des Werks für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch). Weiter erwog die Vor­instanz, die Beklagte habe den von der Klägerin behaupteten Mangel vorprozessual anerkannt, was sich daraus ergebe, dass die Beklagte in den Jahren 2015 bis 2018 Mass­nahmen zur Mängelbehebung ergriffen habe. Aktenmässig sei erstellt, dass die Klägerin im Jahr 2015 erstmals Mängel am Aussenpool gerügt habe, was die Beklagte dazu veranlasst habe, Nachbesserungsarbeiten ausführen zu lassen. Eine erneute Mängelrüge sei im Jahr 2016 erfolgt und die Beklagte habe sich im Jahr 2017 offenbar abermals dem angeblich undichten Pool angenommen. Auch im Jahr 2018 habe die Klägerin die Undichtigkeit des Pools bei der Beklagten gerügt, woraufhin diese den Mangel gegenüber ihrem Subunternehmer angezeigt habe. Schliesslich habe die Beklagte am 29. Juli 2019 dem Rechtsvertreter der Klägerin Mass­nahmen zur Mängelbehebung vorgeschlagen (angefochtenes Urteil, E. 3.1, m.H.a. Vi-act. KB 6–9 und 11–14). Indem die Beklagte den Mangel vorprozessual anerkannt habe, ihn im vorliegenden Verfahren aber bestreite, verhalte sie sich widersprüchlich (venire contra factum proprium). Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Es sei daher davon auszugehen, dass der Pool tatsächlich undicht sei. Auf die beantragte Expertise könne verzichtet werden. Ob die Undichtigkeit des Pools zu einem Wassereintritt im Keller führe, sei unerheblich, weil der Pool unabhängig davon mangelhaft sei (angefochtenes Urteil, E. 3.2). Darüber hinaus vermöge die Beklagte nicht zu beweisen, dass der Mangel zwischenzeitlich behoben worden sei. Insbesondere lasse sich dies nicht aus dem Schreiben der O.________ AG vom 5. November 2019 ableiten. Einerseits lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die O.________ AG im Jahr 2019 den Mangel erneut bzw. weitergehend abgeklärt habe, andererseits schliesse die O.________ AG im genannten Schreiben lediglich einen Schaden an der Beschichtung aus. Für die Undichtigkeit des Pools seien aber zahlreiche weitere Mängel denkbar (angefochtenes Urteil, E. 3.3).

bb) Gestützt auf Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 erwog die Vor­instanz ferner, dass der Bauherr bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht habe, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Auf welche Art nachgebessert werde, sei Sache des Unternehmers. Er trage das Risiko einer missglückten Mängelbeseitigung. Der Bauherr könne dem Unternehmer weder vorschreiben, wie er den Mangel beseitigen müsse, noch sei der Unternehmer an die Verbesserungsvorschläge des Bestellers gebunden. Er habe aber aufgrund der ihm obliegenden Sorgfalts- und Treuepflicht bei den Verbesserungsarbeiten und schon bei der Wahl der Verbesserungsmethode auf die berechtigten Interessen des Bestellers Rücksicht zu nehmen. Der Unternehmer sei verpflichtet, seinen Vertragspartner im Rahmen der Mängelbeseitigung so zu stellen, wie dieser stünde, wenn von vornherein mängelfrei geleistet worden wäre. Der Besteller müsse sich weder mit einem Flickwerk noch mit einer blossen Behelfslösung begnügen. Gleiches gelte, wenn der Unternehmer es ablehne, den vertragsgemässen Zustand des Werks herzustellen, dafür aber eine für ihn günstigere Alternativlösung anbiete, wodurch der Mangel zwar nicht beseitigt, aber kompensiert werde. Dass der Besteller Behelfslösungen ablehnen dürfe, gelte auch dann, wenn sich mit der Alternativlösung eine im Ergebnis gleiche Wirkung erzielen lasse wie mit der Beseitigung des Mangels. Dem Unternehmer habe nebst der „reinen Mängelbeseitigung“ auch sämtliche Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten auf eigene Kosten auszuführen, die mit der Behebung des Mangels einhergehen würden oder die notwendig seien, um an den Mangel heranzukommen (angefochtenes Urteil, E. 3.7).

Weil ein Mangel in Form der Undichtigkeit des Pools vorliege, dieser von der Beklagten anerkannt worden sei und kein Haftungsausschluss oder Ähnliches greife, habe die Klägerin gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 einen materiellen Anspruch auf Nachbesserung (angefochtenes Urteil, E. 3.8). Somit sei die Beklagte zur Nachbesserung des Aussenpools gerichtlich zu verpflichten (angefochtenes Urteil, E. 5.1).

b) Die Beklagte bringt dagegen vor, sie habe stets bestritten, dass der Aussenpool undicht sei, dass Wasser aus dem angeblich undichten Pool ausfliessen würde, und dass aus diesen Gründen eine Nachbesserung nötig sei (KG-act. 1, Ziff. II.2.1). Obwohl sie u.a. mit dem Schreiben der O.________ AG, Schwimmbad­beschichtung, vom 5. November 2019 belegt habe, dass der Pool nicht Ursache eines angeblichen Wasseraustritts im Keller sein könne, und obwohl die Klägerin keinerlei Beweisofferte (ausser dem Gutachten) betreffend die angebliche Undichtigkeit des Pools vorgebracht habe und die Vor­instanz folglich auch keine Beweise abgenommen habe, gehe die Vor­instanz von einer bewiesenen und anerkannten Undichtigkeit des Pools aus. Die Vor­instanz verletze damit die Beweisregel nach Art. 8 ZGB. Dass die Vor­instanz zur absurden, sämtliche Beweisregeln und den mass­gebenden Sachverhalt verletzenden Behauptung komme, wonach unerheblich sei, ob die Undichtigkeit des Pools zu einem Wassereintritt im Keller führe, weil der Pool unabhängig davon mangelhaft sei, zeige die rechtliche Unhaltbarkeit des angefochtenen Urteils (KG-act. 1, Ziff. II.2.2 auf S. 7 f.). Ausserdem könne ein gemäss eigenen Vorbringen der Klägerin seit Jahren leerer Pool gar nicht seit Jahren zu Wassereintritten in den Keller führen. Die Vor­instanz habe den Sachverhalt krass unrichtig festgestellt (KG-act. 1, Ziff. II.2.4). Das Klagebegehren der Klägerin habe einzig auf angebliche Undichtigkeit und Reparatur/‌Nachbesserung des Aussenpools gelautet. Andere Rechtsbegehren seien nicht gestellt worden. Selbst die Klägerin habe vorgebracht, dass der Pool seit Jahren nicht mehr mit Wasser gefüllt worden sei, weshalb deren Behauptung, es sei zu Wassereintritten in den Keller gekommen, offenkundig nicht zutreffe. Vielmehr sei, wie von ihr, der Beklagten, stets vorgebracht, davon auszugehen, dass keine Undichtigkeit des Pools vorliege. Anderes hätte die Klägerin (Art. 8 ZGB) beweisen müssen, was aber nicht erfolgt und auch nicht möglich sei (KG-act. 1, Ziff. II.2.5).

c) aa) Angesichts dessen, dass der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte gegenüber der Unternehmerin herleitet, den behaupteten Werkmangel als rechtsbegründende Tatsache zu beweisen hat (Gauch, a.a.O., N 1507), was gemäss Art. 179 Abs. 1 und Abs. 5 SIA-Norm 118 auch für Mängel gilt, die der Bauherr erst nach Ablauf der Rügefrist entdeckt (Gauch/‌Stöckli, in: Gauch/‌Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, 2. A. 2017, Art. 179 OR N 22), ist der Beklagten zuzustimmen, dass die Klägerin für den von ihr behaupteten Mangel am Aussenpool bei der Liegen­schaft G.________ die Beweislast trägt. Dass die Klägerin keinerlei Beweise betreffend die Undichtigkeit des Pools vorgelegt habe, wie dies die Beklagte geltend macht, trifft indes nicht zu. Die Klägerin legte im erstinstanzlichen Verfahren vielmehr E-Mails sowie ein Schreiben von P.________ vor (vgl. unangefochtene Ausführungen in E. 3.2 des angefochtenen Urteils betreffend Vertretungswirkung), denen sich entnehmen liess, dass die Beklagte gemäss unbeanstandeter Feststellung der Vor­instanz in den Jahren 2015 und 2017 auf Mängelrügen der Klägerin hin Nachbesserungsarbeiten am Aussenpool ausführen liess und im Jahr 2018 den Mangel gegenüber ihrem Subunternehmer angezeigt sowie am 29. Juli 2019 gegenüber dem Rechtsvertreter der Klägerin Mass­nahmen zur Mängelbehebung vorgeschlagen habe (angefochtenes Urteil, E. 3.1, m.H.a. Vi-act. KB 6–9 und 11–14). Mit diesen Feststellungen setzt sich die Beklagte im Rechtsmittel­verfahren ebenso wenig auseinander wie mit der entscheidwesentlichen Erwägung der Erstinstanz, wonach das widersprüchliche Verhalten der Beklagten, die den Mangel im Verfahren trotz vorprozessualer Anerkennung bestreite, nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz verdiene (angefochtenes Urteil, E. 3.2). Den vorstehend in E. 3c.bb dargelegten Anforderungen an die Begründung der Berufung vermag sie damit nicht nachzukommen und es ist in diesem Sinne von einer Überprüfung der diesbezüglichen Schlussfolgerung der Vor­instanz, wonach aus diesen Gründen von der Undichtigkeit des Pools auszugehen sei, abzusehen und auf die Berufung in diesem Punkt nicht einzutreten. Im Übrigen setzt sich die Beklagte auch in den nachstehend wiedergegebenen Vorbringen nicht mit der erwähnten entscheidwesentlichen Begründung der Erst­instanz auseinander, weshalb auch auf diese Vorbringen in erster Linie nicht einzutreten ist. Im Sinne einer Eventualbegründung sind aber nachfolgende Erwägungen anzustellen.

bb) Die Beklagte wiederholt, sie habe mit dem Schreiben der O.________ AG vom 5. November 2019 betreffend Schwimmbadbeschichtung belegt, dass der Pool nicht Ursache eines angeblichen Wasseraustritts im Keller sein könne, ohne sich mit der diesbezüglichen Begründung der Vor­instanz auseinanderzusetzen (KG-act. 1, Ziff. II.2.2 auf S. 7 f.). Ohnehin ist mit dem erwähnten Schreiben (Vi-act. BB 3) die behauptete fehlende Mangelhaftigkeit des Pools nicht belegt, weil darin einzig bestätigt wird, dass ein „Schaden an der Beschichtung im Zusammenhang mit dem Wasseraustritt im Keller“ ausgeschlossen werden könne. Dass keine Undichtigkeit des Pools vorliegt, wird indes nicht bestätigt. Insofern ist der Vor­instanz zuzustimmen, dass die Beklagte nicht zu beweisen vermag, dass der Mangel zwischenzeitlich behoben worden wäre (angefochtenes Urteil. E. 3.3).

Abgesehen davon steht dem Vorbringen der Beklagten, die Undichtigkeit des Pools sei unbewiesen und ein leerer Pool könne gar nicht seit Jahren zu Wasser­eintritten in den Keller führen, entgegen, dass die Beklagte in den E-Mails vom 15. Juli 2015 und 30. Mai 2018 selbst festhielt, Schadens­ursache sei die Ablösung der Abdichtung vom Pool vom Chromstahlflansch gewesen (Vi-act. KB 7; vgl. Vi-act. A/I, N 12) resp. dass „der Wasseraustritt vom Pool der G.________ (Liegenschaft) immer noch nicht ganz repariert“ sei, (Vi-act. KB 13; vgl. Vi-act. A/I, N 12). Dagegen spricht auch, dass sie im Schreiben vom 29. Juli 2019 mit dem Betreff „Wasseraustritt aus Poolwand bei Technikraum“ Vorschläge machte, „um den – wenn auch nur noch – sehr kleinen Wasseraustritt zu beheben“ (Vi-act. KB 14; vgl. Vi-act. A/I, N 13). Im Widerspruch zur pauschalen Bestreitung der Beklagten, sie habe die Forderungen der Klägerin lediglich entgegengenommen und weitergeleitet, was keine Anerkennung der behaupteten Mängel beinhalte (Vi-act. A/IV, Ziff. III.6.1 f.; Vi-act. A/IV, Ziff. III.6.3), ergibt sich aus dem Wortlaut dieser zitierten E-Mails und Schreiben ausdrücklich, dass die Beklagte das Vorliegen eines Wasseraustritts aus dem Pool und mithin dessen Undichtigkeit als den gerügten Mangel gegenüber der Klägerin resp. deren Rechtsvertreter vorbehaltlos bestätigte (vgl. Vi-act. A/I, N 16). Die Klägerin legte denn auch keine Gründe dar, die für eine vom Wortlaut ihrer Willensäusserungen abweichende Auslegung sprächen. Ebenso wenig äusserte sie sich zu ihrem Meinungswandel, sondern beschränkte sich auf das Vorbringen, sie bestreite heute die Undichtigkeit des Pools (Vi-act. A/II, Ziff. IV.1). Weil die Beklagte nicht ansatzweise erklärte, weshalb sie im Widerspruch hierzu im E-Mail vom 30. Mai 2018 und dem Schreiben vom 29. Juli 2019 sinngemäss die Undichtigkeit des Pools bestätigte, kann darauf abgestellt werden und das Vorliegen eines Mangels als erstellt erachtet werden. Angesichts dessen, dass die Undichtigkeit des Pools die Tauglichkeit des Werks für den üblichen Gebrauch bereits aufgrund des Wasserverlusts ausschliesst, ging die Vor­instanz zu Recht von einem Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 aus und erwog insofern zutreffend, dass ein solcher unabhängig davon bestehe und somit unerheblich sei, ob die Undichtigkeit des Pools zu einem Wassereintritt im Keller führe (angefochtenes Urteil, E. 3.2). Ein allfälliger Wasserschaden wegen Wassereintritts im Keller wäre vielmehr als Schaden, der wegen eines Mangels entstanden ist, d.h. als sogenannter Mangelfolgeschaden im Sinne von Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118, zu behandeln (vgl. Gauch/‌Stöckli, a.a.O., Art. 171 OR N 1.2). Weil die Klägerin in ihrer Klage nicht den Ersatz eines solchen Schadens verlangte, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

6. Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz einen Anspruch der Klägerin auf allgemeine Nachbesserung gestützt auf Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 bejahte und die Beklagte zur Nachbesserung des Aussenpools verpflichtete (angefochtenes Urteil, E. 5.1). Folglich ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

a) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Fr. 3’000.00 der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

b) Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO hat die von Rechtsanwalt D.________ vertretene Klägerin gegenüber der Beklagten Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese spricht das Gericht gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen zu (Art. 96 ZPO). Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in § 8 und § 9 GebTRA festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz infrage kommende Streitwert mass­gebend ist (§ 11 GebTRA). Der (Gebühren‑)‌Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 3 GebTRA durch das Rechtsbegehren bestimmt, weshalb im Rechtsmittelverfahren auf die Berufungsanträge abzustellen ist (vgl. Frey, Grundsätze der Streitwertbestimmung, Diss. 2017, N 206). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind. Die klagende Partei muss den Streitwert in der Klage angeben (Art. 221 Abs. 1 lit. c ZPO) und die beklagte Partei hat den angegebenen Streitwert substanziiert zu bestreiten. Äussert sie sich nicht dazu oder begnügt sie sich mit einer pauschalen Bestreitung, gilt der von der klagenden Partei angegebene Streitwert als anerkannt und es liegt eine stillschweigende Einigung der Parteien auf diesen Wert vor (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 4.4). Kann das Gericht nicht auf die Angaben der Parteien abstellen, muss es den Streitwert autoritativ festsetzen, d.h. auf der Grundlage objektiver Kriterien ermessensweise schätzen (Kölz, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 91 ZPO N 9).

Die Klägerin schätzte den Streitwert in ihrer Klage auf über Fr. 30’000.00 (Vi-act. A/I, N 6), ohne einen exakten Betrag anzugeben. Weil sich die Beklagte hierzu im gesamten Verfahren nicht äusserte, gilt ein Fr. 30’000.00 übersteigender Streitwert als anerkannt. Angesichts der im angefochtenen Urteil der Klägerin zugesprochenen Parteientschädigung von Fr. 8’000.00 ging die Vor­instanz rechnerisch offensichtlich von einem (Gebühren-)‌Streitwert von Fr. 50’001.00 bis Fr. 100’000.00 aus (vgl. angefochtenes Urteil, E. 6; vgl. § 8 Abs. 2 GebTRA), womit sich die Parteien nicht auseinandersetzten und worauf mithin auch im Berufungsverfahren abzustellen ist. Demzufolge bewegt sich der Tarifrahmen für diesen Berufungsprozess zwischen Fr. 660.00 (20 % von Fr. 3’300.00) bis Fr. 5’550.00 (60 % von Fr. 9’250.00). Innerhalb dieses Tarif­rahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Die Klägerin reichte keine spezifizierte Kostennote ins Recht, weshalb die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Angesichts der mittleren Wichtigkeit, wegen der komplexen Fragen der Vertragsauslegung leicht überdurchschnittlichen Schwierigkeit der Streitsache sowie in Berücksichtigung der knapp 16-seitigen Berufungsant­wort (KG-act. 6) ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 3’000.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST);-

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden der Beklagten auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

Die Beklagte hat die Klägerin für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 3’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand

31. Mai 2023 kau

ZK1 2021 59

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5A_561/2019

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4A_314/2016

4A_320/2016

4A_172/2018

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4A_232/2014

4A_610/2014

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4A_172/2018

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BGE 84 II 355ATF 84 II 355DTF 84 II 355

4A_59/2017

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Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

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5A_350/2019

5D_65/2014

4A_82/2016

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BGE 71 II 167ATF 71 II 167DTF 71 II 167

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4A_172/2018

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9C_861/2017

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5A_15/2018

4A_444/2017

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BGE 137 III 617ATF 137 III 617DTF 137 III 617

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5A_3/2019

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§ 3 GebTRA

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§ 2 GebTRA

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