Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 4. August 2023

ZK1 2022 28

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und Jeannette Soro,

Gerichtsschreiber Claude Brüesch.

In Sachen

A.________,

Klägerin und Berufungsführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

vertreten durch die ausseramtliche Konkursverwaltung,

D.________,

Beklagte und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

missbräuchliche Kündigung

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 13. Mai 2022, ZEO 2021 87);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. A.________ trat am 14. April 2008 ihre Stelle als Designerin bei der Y.________ AG an (Vi-KB 2). In der Folge arbeitete sie für die F.________ AG, damals zu 100 % eine Tochtergesellschaft der G.________ AG (Vi-act. A/III, S. 3 N 6.1; Vi-BB 1). Die F.________ AG war ein schweizerisches Modehaus mit zahlreichen Filialen in der Schweiz und in Europa (Vi-act. A/II, S. 1 N 6). Im Oktober 2016 unterbreitete die H.________ AG (vgl. dazu Vi-BB 2) der G.________ AG ein öffentliches Kaufangebot (Vi-BB 3) und übernahm diese am 16. Dezember 2016 (Vi-act. A/III, S. 4 f. N 9). Am 4. Januar 2017 eröffnete die F.________ AG die Konsultationen der Massenentlassung (Vi-KB 3), die bis zum 16. Januar 2017 dauerten. Während dieser Frist gingen insgesamt 46 Vorschläge ein. Im Rahmen dieser Massenentlassung sprach die F.________ AG im Januar 2017 88 Kündigungen aus (Vi-BB 7, S. 1 f.).

B. Nach erfolgloser Sühneverhandlung vor dem Vermittleramt Höfe vom 23. Oktober 2017 (Vi-KB A) reichte A.________ (nachfolgend Klägerin) mit Eingabe vom 25. Oktober 2017 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe Klage ein und beantragte die Verpflichtung der F.________ AG, ihr Fr. 17’000.00 netto zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (Vi-act. A/I). Nachdem der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe am 2. August 2018 über die I.________ AG (Rechtsnachfolgerin der F.________ AG, nachfolgend Beklagte) den Konkurs eröffnete, stellte die Vor­instanz den Prozess mit Verfügung vom 6. August 2018 ein und ersuchte das Konkursamt Höfe um Mitteilung, ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzen wollen sowie um Berichterstattung, falls der Konkurs mangels Aktiven eingestellt würde (Vi-act. A/VIII). Am 19. Januar 2022 beschloss die 2. Gläubigerversammlung der Beklagten, dass die Konkursmasse das Gerichtsverfahren weiterverfolge, was die Beklagte der Vor­instanz am 15. Februar 2022 mitteilte (Vi-act. E 16 und 16.1). Mit Urteil vom 13. Mai 2022 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die Klage ab und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

C. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 15. Juni 2022 Berufung und beantragte, in Aufhebung des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 13. Mai 2022 sei die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 17’000.00 netto zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit Klageeinleitung, unter Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten (KG-act. 1).

Mit Berufungsant­wort vom 21. Juli 2022 stellte die Beklagte das Rechtsbegehren, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie in Bestätigung des vor­instanzlichen Urteils abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Klägerin (KG-act. 9). Die Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom 12. September 2022 Stellung (KG-act. 14).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1. a) Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Vor­instanz habe den Zivilprozess sistiert, nachdem über die Beklagte am 2. August 2018 der Konkurs eröffnet worden sei, und habe diesen nach der am 19. Januar 2022 erfolgten 2. Gläubigerversammlung wieder fortgesetzt. Somit sei der Zivilprozess ex lege zum Kollokationsprozess mutiert. Die Kollokationsklage sei eine prozessuale Gestaltungsklage. Im Kollokationsprozess müsse die Gläubigerschaft den Bestand, die Höhe und den Rang oder die Klasse einer Forderung beweisen. Eine Leistungsklage, wie sie die Klägerin im Berufungsverfahren weiterhin geltend mache, sei im Kollokationsprozess nicht möglich, zumal auch keine Massenverbindlichkeit vorliege. Zufolge der Dispositionsmaxime nach Art. 58 ZPO, nach welcher das Gericht weder mehr noch anderes zusprechen dürfe als von der Klägerin verlangt, könne das Gericht keine Leistung zusprechen. Die Klägerin hätte deshalb eine Klageänderung vornehmen müssen, was sie weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren getan habe. Im vorliegenden Berufungsverfahren sei eine Klageänderung ohnehin nicht zulässig, da die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt seien. Daher sei auf die Berufung nicht einzutreten (KG-act. 9, S. 3-5 N 6-16).

Die Klägerin entgegnet, werde ein gestützt auf Art. 207 SchKG eingestellter Prozess im Sinne von Art. 63 Abs. 3 KOV (Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter vom 13. Juli 1911, SR 281.32) fortgeführt, werde der Forderungsprozess ex lege zum Kollokationsprozess, in welchem Prozess über die Forderung und damit zugleich über deren Kollokation entschieden werde. Bedürfe der vorliegende Prozess somit keiner Klageänderung, könne offenbleiben, ob es prozessual zulässig sei, den Nichteintretensantrag erst im Berufungsverfahren zu stellen, wobei diese Frage wohl zu verneinen sei. Der Nichteintretensantrag sei prozessual unzulässig und sachlich unbegründet (KG-act. 14, S. 2 f. N 3-11).

b) Art. 207 Abs. 1 SchKG und Art. 63 KOV ordnen an, dass ein bei Konkurseröffnung bereits hängiger Zivilprozess grundsätzlich eingestellt wird, später aber von der Masse oder von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt werden kann und der Zivilprozess deshalb (ex lege) zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG (BGE 141 III 382 E. 4.2 und 135 III 127 E. 3.3.1), der Zivilrichter zum Kollokationsrichter und das Urteil zum Kollokationsurteil wird (BGE 135 III 127 E. 3.3.1). Dadurch wird grundsätzlich verhindert, dass während des Konkursverfahrens parallel zum Kollokationsstreit ein Zivilprozess über die zu kollozierende Forderung stattfindet und darin ein Urteil ergeht (BGE 141 III 382 E. 4.2). Daher war für den vorliegenden Prozess eine Klageänderung nicht erforderlich. Der Nichteintretensantrag der Beklagten ist abzuweisen und es braucht nicht geprüft zu werden, ob dieser Antrag in prozessrechtlicher Hinsicht erst im Berufungsverfahren verspätet wäre.

Erwägungen

2.

Die Vor­instanz gelangte zum Schluss, die F.________ AG habe sich hinsichtlich der Ansetzung und der Dauer der Kontrollfrist nicht treuwidrig verhalten (angef. Urteil, E. 3.1 S. 12 f.), es treffe nicht zu, dass F.________ AG sich nicht ernsthaft mit den Vorschlägen ihrer Angestellten auseinandergesetzt habe (angef. Urteil, E. 3.2 S. 13 f.), die Klägerin habe nicht geltend gemacht, inwiefern die Beklagte die Informationspflicht gemäss Art. 335f Abs. 3 OR verletzt habe (angef. Urteil, E. 3.3 S. 14 f.) und es ergäben sich keine objektiv nachvollziehbaren Indizien dafür, dass F.________ AG den Beschluss zur Massenentlassung bereits vor Einleitung des Konsultationsverfahrens gefasst habe. Insbesondere die Interviews von J.________ vom 24. Oktober 2016 und des damaligen Verwaltungsratspräsidenten K.________ liessen einen solchen Schluss nicht zu. Es erübrige sich daher, die offerierten Zeugen – (ehemalige) Organe der F.________ AG – zu befragen. Gleiches gelte für die Befragung von L.________ (angef. Urteil, E. 3.4 S. 15 f.). Die Vor­instanz verneinte somit, dass die F.________ AG das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR kündigte.

2.1

a) Die Klägerin bringt vor, sie habe im vor­instanzlichen Verfahren in der Klagebegründung (N 10) behauptet, dass F.________ AG den Entscheid über die Massenentlassung bereits im Dezember 2016 gefällt habe und zur Massenentlassung habe schreiten wollen, was aber habe verhindert werden können, wofür sie drei Zeugen offeriert habe. Weil die Vor­instanz die Zeugen nicht befragt habe, habe sie den klägerischen Anspruch auf Beweisführung (Art. 8 ZGB) verletzt, sodass der angefochtene Entscheid aufzuheben sei (KG-act. 1, S. 3).

Die Beklagte bestreitet dies und legt dar, weshalb die Vor­instanz unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zutreffend zum Schluss gelangt sei, es lägen keine objektiv nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass F.________ AG den Beschluss zur Massenentlassung bereits vor Einleitung des Konsultationsverfahrens gefasst habe, sondern dieses Verfahren vielmehr ergebnisoffen bis am 17. Januar 2017 diskutiert und am 18. Januar 2017 der Belegschaft präsentiert habe. Daher habe die Vor­instanz in antizipierter Beweiswürdigung die von der Klägerin offerierten Beweise nicht abnehmen müssen (KG-act. 9, S. 6-9 N 25-34).

b) Beabsichtigt der Arbeitgeber, eine Massenentlassung vorzunehmen, so hat er die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer zu konsultieren (Art. 335f Abs. 1 OR). Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Mass­nahmen zu prüfen, bevor sich dieser endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Der Arbeitgeber hat die Konsultation so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen werden kann, bevor er sich endgültig entschliessen muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt (BGE 137 III 162 E. 1.1 und 123 III 176 E. 4a). Eine Pflicht zur Einleitung der Konsultation besteht zwar nicht schon, wenn der Arbeitgeber entfernt mit der Möglichkeit rechnet, in der nächsten Zeit zu einer Massenentlassung schreiten zu müssen, wohl aber dann, wenn er sie konkret in Aussicht nimmt (BGE 123 III 176 E. 4a).

c) aa) Die Klägerin erklärte an der Hauptverhandlung vom 28. März 2018 mit Klagebegründung, die Übernehmer der F.________ AG hätten noch im Dezember 2016 die erste Massenentlassung durchführen wollen, da der Entscheid, die Zentrale zu dezimieren, bereits gefällt worden sei. Dies habe aber unter Hinweis darauf, dass Entlassungen nicht kurz vor Weihnachten ausgesprochen werden sollten, verhindert werden können. Die Klägerin offerierte diesbezüglich die Befragung von M.________, N.________ und O.________ (Vi-act. A/II, S. 2 N 10).

Die Beklagte entgegnete diesem Vorbringen, in der Weihnachtswoche hätten intensive Gespräche zwischen den Managern der F.________ AG, der P.________ AG und dem neuen Verwaltungsrat stattgefunden. Aufgrund der bestehenden Organisationsstruktur der F.________ AG sei erst ab diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen, dass die erfolgte Übernahme zu mehr Änderungen in der Konzern- und Organisationsstruktur führen würde als angenommen. Ob und wie viele Angestellte von allfälligen Mass­nahmen betroffen sein könnten, sei nicht bekannt gewesen; Beschlüsse seien noch keine gefasst worden. Die Beklagte offerierte in diesem Zusammenhang Vi-KB 3 sowie Q.________, J.________, R.________ und S.________ als Zeugen (KG-act. 9, S. 6 f. N 27 mit Hinweis auf Vi-act. A/III, S. 5 N 11). Während der vom 4. Januar 2017 bis 16. Januar 2017 andauernden Konsultationsfrist seien laufend Vorschläge eingegangen, insgesamt deren 46, die von R.________ und ihrem Team gesichtet und „geclustert“ worden seien. Die Beklagte offerierte R.________ als Zeugin (KG-act. 9, S. 7 N 28 mit Hinweis auf Vi-act. A/III, S.9 N 20). Frau R.________ habe die laufend eingegangen Vorschläge gegliedert und geprüft, um sie ordnungsgemäss der Geschäftsleitung präsentieren zu können, sei in regem Austausch mit den Mitarbeitenden und J.________ gestanden und habe mit der Arbeitnehmerschaft die Vorschläge diskutiert. Die Vertreter der F.________ AG hätten alles darangesetzt, T.________ als Headquarter und die damit verbundenen Arbeitsplätze aufrechtzuerhalten sowie den neuen Eigentümern Möglichkeiten aufzuzeigen, wie man Entlassungen verhindern und reduzieren könnte. Diese Vorschläge seien am 17. Januar 2017 mit der gesamten Geschäftsleitung diskutiert worden. Das Resultat der Konsultationsfrist und der Diskussion mit der Geschäftsleitung sei am 18. Januar 2017 der Belegschaft präsentiert worden. Zum Beweis offerierte die Beklagte R.________ und J.________ als Zeugen sowie Vi-BB 6 und Vi-KB 6 (KG-act. 9, S. 7 f. N 29 f. mit Hinweis auf Vi-act. A/III, S. 9-13 N 20-24).

bb) In der Konsultationseröffnung vom 4. Januar 2017 kündigte F.________ AG ihren Beschäftigten am Hauptsitz in T.________ und U.________ an, es sei davon auszugehen, dass und weshalb es zu Entlassungen kommen werde und mit einem grösseren Stellenabbau gerechnet werden müsse. Derzeit wüssten sie noch nicht abschliessend, wie viele Mitarbeitende betroffen sein würden. Aber sie würden von einer Massenentlassung im Sinne von Art. 335d OR ausgehen, wobei damit zu rechnen sei, dass rund 100 der rund 320 Angestellten betroffen sein dürften. Für den Fall einer Massenentlassung werde beabsichtigt, einen Sozialplan einzusetzen. Kündigungen im Zusammenhang mit der Massenentlassung würden im Januar 2017 ausgesprochen werden. Vorschläge der Mitarbeitenden, wie Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden könnten, seien bis zum 16. Januar 2017, 17:00 Uhr, schriftlich an R.________ zu unterbreiten. Anschliessend werde die Geschäftsleitung die Vorschläge prüfen und zum weiteren Vorgehen einen Beschluss fassen (Vi-KB 3).

Am 17. Januar 2017 fand eine Sitzung der Geschäftsleitung der F.________ AG zu den Resultaten des Konsultationsverfahrens statt: Die Einsprache einer Gruppe von Mitarbeitenden gegen den Sozialplan ändere am ganzen Prozess nichts, die Kündigungen würden plangemäss durchgeführt. Der vorgeschlagene Sozialplan solle bis auf eine Ausnahme eingesetzt werden. Die Einsprecher gegen den Sozialplan sollten unter der Leitung von V.________ einen Vorschlag ausarbeiten, wie die Abfindungszahlungen gestaffelt werden sollten, ohne die Gesamtsumme zu verändern. Die Vorschläge der Mitarbeitenden zur Reduktion der Kündigungen und zur Milderung der Folgen seien in vier Themenbereiche gegliedert und diskutiert worden. Im Bereich „Organisation/Transformation“ gebe es relevante Vorschläge, die berücksichtigt würden. Bei einer Anzahl von Mitarbeitenden würden die Kündigungsfristen auf spätestens Ende Juli 2017 verschoben (Vi-BB 6).

Gemäss CV-Inside-Talk vom 18. Januar 2017 beschloss die Geschäftsleitung nach Prüfung der eingegangenen und erläuterten Vorschläge aus dem Konsultationsverfahren im Auftrag des Verwaltungsrats, die angekündigte Massenentlassung im Januar durchzuführen. Da Mitarbeitende am 12. Januar 2017 Einsprache gegen den Sozialplan erhoben hätten und ein erstes Gespräch mit einer informellen Delegationsgruppe stattgefunden habe, werde der Sozialplan ausgesetzt bis es zu einer Einigung der Parteien kommen werde. Da ein solcher Prozess bis zu zwei Jahre in Anspruch nehmen könne, habe die Geschäftsleitung entschieden, den vorgeschlagenen Sozialplan bis auf eine Ausnahme ab sofort einzusetzen. Der Artikel 2.6 „Abfindungssumme“ werde ausgesetzt bis es zur Einigung kommen werde. Es bestehe weiterhin die Möglichkeit, sich für eine Stelle bei P.________ AG zu bewerben. Im Weiteren wurden die unterstützenden Mass­nahmen festgehalten (Vi-KB 6).

cc) Nach dieser unbestrittenen Sachdarlegung ist davon auszugehen, dass F.________ AG am 4. Januar 2017 bzw. zu Beginn der Konsultation ihrer Angestellten die genaue Anzahl der Entlassungen nicht kannte, aber mit einer Massenentlassung von rund 100 Mitarbeitenden rechnete. Die während der Konsultationsfrist vom 4. Januar 2017 bis 16. Januar 2017 eingegangenen Vorschläge der Beschäftigten wurden in der Geschäftsleitung der F.________ AG diskutiert. Als Folge daraus, sprach die Unternehmung im Januar 2017 88 Kündigungen aus (Vi-BB 7, S. 1), verschob eine Anzahl von Kündigungen auf spätestens Ende Juli 2017 und setzte den vorgeschlagenen Sozialplan, gegen den Mitarbeitende am 12. Januar 2017 Einsprache erhoben hatten, mit einer Ausnahme – Artikel 2.6 „Abfindungssumme“ – am 18. Januar 2017 ein. Diese Ausnahme betraf die Ausarbeitung eines Vorschlags, wie die Abfindungszahlungen gestaffelt werden sollten, ohne die Gesamtsumme zu verändern.

Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, F.________ AG habe schon vor Beginn der Konsultation ihrer Angestellten am 4. Januar 2017 den definitiven und unumstösslichen Beschluss gefasst, in welcher Form sie die in Aussicht genommene Massenentlassung vornehmen werde. Die Klägerin legt denn auch nicht dar, weshalb die von ihr offerierten drei Zeugen hätten wissen sollen, dass der Entscheid der F.________ AG, ihre Zentrale zu dezimieren, bereits im Dezember 2016 gefallen gewesen sei und durch wen die erste Massenentlassung kurz vor Weihnachten schliesslich habe verhindert werden können. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz in antizipierter Beweiswürdigung weder die von der Beklagten (ehemaligen) Organe der F.________ AG noch die von der Klägerin in ihrer Klagebegründung vom 28. März 2018 offerierten Zeugen (vgl. Vi-act. A/II, S. 2 N 10) befragte.

2.2

Es ist unbestritten, dass die Konsultationsfrist vom 4. Januar 2017 bis 16. Januar 2017 und somit 13 Tage dauerte, wovon vier Tage auf das Wochenende fielen (angef. Urteil, E. 3.1 S. 12; KG-act. 1, S. 4 N 16-18; KG-act. 9, S. 9 N 35-39). Weder Lehre noch Rechtsprechung verlangen, dass bei der Dauer der Frist die Wochenenden unbeachtet zu bleiben hätten. Dies zu recht, weil den Angestellten der F.________ AG auch die Wochenenden zur Verfügung standen, um sich mit den vorgeschlagenen Mass­nahmen zu befassen. Gegenteiliges wurde jedenfalls von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht behauptet. Die Vor­instanz legte dar, weshalb diese Frist aufgrund der konkreten Umstände noch knapp angemessen gewesen sei (angef. Urteil, E. 3.1 S. 12 f.).

a) Die Klägerin hält die Konsultationsfrist von 13 Tagen als nicht ausreichend. Zudem habe die Vor­instanz in diesem Zusammenhang die Zeugenofferte der Klägerin, Befragung von R.________, nicht abgenommen und somit das klägerische Beweisführungsrecht verletzt (KG-act. 1, S. 4 N 16-18). Die Beklagte stellt die Vorbringen der Klägerin in Abrede (vgl. KG-act. 9, S. 9 N 35-38).

b) Das Gesetz äussert sich nicht darüber, wie lange die Konsultationsfrist nach Art. 335f OR dauern muss. Bei der Bemessung hat sich der Arbeitgeber an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Einerseits müssen die Angestellten genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können. Andererseits ist zu beachten, dass Mitarbeitende wie Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge haben. Welche Konsultationsfrist im Einzelfall angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab. Ins Gewicht fällt die Komplexität der sich stellenden Fragen, die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung (BGE 137 III 162 E. 1.2 und 123 III 176 E. 4b) und der Organisationsgrad der Arbeitnehmerschaft (Facincani/Sutter, in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, Art. 335f OR N 42). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Frist von 24 Stunden offensichtlich zu kurz und eine solche von vier bis sechs Wochen erheblich zu lang. Gemäss Aubert darf eine Frist grundsätzlich nicht weniger als zehn Tage betragen. Wyler erachtet für eine mittelgrosse Unternehmung von weniger als 300 Angestellten eine Konsultationsfrist von sieben bis zehn Tagen für angemessen. Andere Autoren sind der Auffassung, dass eine Frist von drei bis fünf Tagen genüge (BGE 130 III 102 E. 4.3 = Pra 93 [2004] Nr. 143). In der Regel erscheint eine Frist von ein bis zwei Wochen (Facincani/Sutter, a.a.O., Art. 335f OR N 44), von fünf bis zehn (Arbeits-)Ta­gen (Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. A. 2014, Art. 335f OR N 3b) oder von einigen Tagen bis zwei Wochen (Schwaibold, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar, Obligationenrecht, 2014, Art. 335f OR N 9) als angemessen. Portmann/Rudolph gehen in einem durchschnittlichen Fall von rund zwei Wochen aus (Portmann/Rudolph, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 335f OR N 11). In einfachen oder sehr dringlichen Fällen sind auch kürzere Fristen als ein bis zwei Wochen zulässig. Fristen von weniger als fünf Tagen sind kaum denkbar. In äusserst komplexen Angelegenheiten sind Fristen von mehr als 14 Tagen geboten (Facincani/Sutter, a.a.O., Art. 335f OR N 44). Ist die Dauer der Konsultationsfrist zu kurz, um eine sachgerechte Prüfung und Stellungnahme vorzunehmen, so verletzt der Arbeitgeber die ihm von Art. 335f OR auferlegten Pflichten, weshalb die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR sind (BGE 137 III 162 E. 1.2 und 123 III 176 E. 4b).

c) Es ist unbestritten, dass die F.________ AG selbst keine besondere Dringlichkeit der Massenentlassung geltend machte, die Konsultationsfrist ohne Weiteres auch eine Woche länger resp. bis zum 23. Januar 2017 hätte angesetzt werden können und die F.________ AG mit einer Entlassung von ca. 100 Mitarbeitenden rechnete (angef. Urteil, S. 12 E. 3.1 unten und S. 13 oben; KG-act. 1, S. 4 N 16-18; KG-act. 9, S. 9 N 35-38), wobei gemäss der Konsultationseröffnung der F.________ AG vom 4. Januar 2017 damals 320 Angestellte am Hauptsitz in T.________ arbeiteten (Vi-KB 3, S. 1), was auch die Klägerin annimmt (Vi-act. A/II, S. 5 N 30). Im Weiteren ist davon auszugehen, dass es bei der F.________ AG keine Arbeitnehmervertretung oder Gewerkschaft gab, welche die Angestellten unterstützte (KG-act. 1, S. 4 N 18; KG-act. 9, S. 9 N 35-38).

Die Klägerin führt aus, die Mitarbeitenden in der Zentrale der F.________ AG seien Ende 2016 angehalten worden, möglichst viel Ferien zu beziehen und Ferienguthaben abzubauen, weshalb zu Beginn des Jahres 2017 viele Mitarbeitende noch in den Ferien geweilt hätten. Hierfür offerierte die Klägerin die Befragung von R.________ (Vi-act. A/II, S. 2 N 11; KG-act. 1, S. 4 N 17). Die Beklagte bestreitet dies und wendet ein, die Klägerin habe nicht substanziiert, wie viele Angestellte bei Eröffnung des Konsultationsverfahrens in den Ferien gewesen seien. Über die Ferientage seien die Mitarbeitenden der Zentrale F.________ AG teilweise abwesend gewesen. Ab dem 4. Januar 2017 seien die Leute zurückgekommen, was auch aus deren Eingaben hervorgehe (Vi-act. A/IV, S. 4 oben; KG-act. 9, S. 9 N 36). Die Klägerin behauptet nicht, dass sie selber zum Ferienbezug und -abbau angehalten worden und bis zum 9. Januar 2017 in den Ferien gewesen sei. Ebenso wenig substanziiert sie, für wie viele und welche anderen Angestellten der Zentrale der F.________ AG dies der Fall gewesen sein soll. Sie offerierte hierfür keinen Arbeitskollegen oder Arbeitskolleginnen als Zeugen, sondern lediglich die Befragung von R.________, Director Human Resources & Legal der F.________ AG (Vi-KB 7, letzte Seite). Die Klägerin behauptet denn auch nicht, welche Mitarbeitenden sich innert der Konsultationsfrist zur beabsichtigten Massenentlassung noch hätten äussern wollen. Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die von der Klägerin offerierte Zeugin R.________ nicht danach befragte, ob die in der Zentrale der F.________ AG Beschäftigten zum Bezug möglichst vieler Ferien angehalten wurden und deswegen zu Beginn des Januar 2017 noch zahlreiche Angestellte in den Ferien weilten (Vi-act. A/II, S. 2 N 11), sodass eine Verletzung des klägerischen Beweisführungsrechts zu verneinen ist.

Die Klägerin bestreitet weder die vor­instanzliche Annahme noch die diesbezügliche Behauptung der Beklagten, wonach innert der angesetzten Konsultationsfrist insgesamt 46 Vorschläge von Mitarbeitenden eingegangen seien, die teilweise sehr detailliert gewesen seien (angef. Urteil, E. 3.1 S. 13; KG-act. 1, S. 4 N 16-18; KG-act. 9, S. 9 N 37; KG-act. 14, S. 5). Nachdem die Beklagte an der Verhandlung vom 28. März 2018 mit Klageantwort vorgetragen hatte, die Klägerin habe während des Konsultationsverfahrens keine zu kurze Konsultationsfrist moniert oder eine längere verlangt (Vi-act. A/III, S. 8 N 17), behauptete die Klägerin ohne weitere Substanziierung bloss, sie habe um Verlängerung ersucht, wobei sie hierfür auch keinen Beweis offerierte (Vi-act. A/IV, S. 5 N 3). Kommt hinzu, dass die Klägerin im Berufungsverfahren die Annahme der Vor­instanz, wonach sie nicht geltend gemacht habe, dass die Arbeitnehmerschaft während der Konsultationsfrist deren Unangemessenheit gerügt oder eine Verlängerung derselben gefordert hätte (angef. Urteil, E. 3.1 S. 13; KG-act. 1, S. 4 N 16-18), nicht als unzutreffend in Abrede stellt, sodass sich weitere Erörterungen erübrigen.

Unter diesen Umständen ist die Konsultationsfrist von 13 Tagen, entsprechend der Auffassung der Vor­instanz, zwar als knapp, aber doch als noch ausreichend zu erachten.

2.3

Die Vor­instanz kam zum Schluss, aus dem Sitzungsprotokoll vom 17. Januar 2017 und dem CV-Inside-Talk vom 18. Januar 2017 ergebe sich, dass der Einwand der Klägerin, wonach sich F.________ AG nicht ernsthaft mit den Vorschlägen der Arbeitnehmerschaft auseinandergesetzt habe, nicht überzeugend sei. Eine genügende Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Belegschaft setze nicht voraus, dass auf jede einzelne diesbezügliche schriftliche Begründung separat eingegangen werden müsse. Daher müssten weder W.________ noch die weiteren, von der Klägerin offerierten Zeugen befragt werden. Ebenso wenig sei die Kündigung nur deshalb als missbräuchlich zu beurteilen, weil sie am 19. Januar 2017 und somit wenige Tage nach Ablauf der Konsultationsfrist ausgesprochen worden sei (angef. Urteil, E. 3.2 S. 13 f.).

a) Die Klägerin wendet ein, F.________ AG habe die Vorschläge ihrer Mitarbeitenden am Meeting vom 17. Januar 2017 nicht thematisiert, sondern nur klargemacht, dass nicht über einen Sozialplan verhandelt werde. Weil die Vor­instanz die von der Klägerin hierfür offerierten Zeugen nicht befragt habe, habe sie Art. 8 ZGB verletzt. Der Umstand, dass die Geschäftsleitung der F.________ AG die ergiebige Eingabe von W.________ nicht gewürdigt habe, belege, dass eine Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Angestellten nicht erfolgt sei. Ebenso wenig befasse sich der CV-Inside-Talk vom 18. Januar 2017 mit den Vorschlägen der Beschäftigten. Wegen des Fehlens einer genügenden Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Mitarbeitenden sei die Kündigung missbräuchlich, wofür auch der Umstand spreche, dass die Kündigung nur drei Tage nach dem Ende der Konsultationsfrist erfolgt sei (KG-act. 1, S. 4 f. N 19-29).

Die Beklagte bestreitet die Vorbringen der Klägerin und hält sie teilweise für neu. F.________ AG habe die ihr unterbreiteten Lösungsvorschläge sorgfältig geprüft und einzelne auch tatsächlich umgesetzt. Hätte sie sich nicht mit den eingegangenen Vorschlägen auseinandergesetzt, wäre sie nicht in der Lage gewesen, sich anlässlich der Mitarbeiterveranstaltung vom 18. Januar 2017 (im Rahmen des CV-Inside-Talks) dazu zu äussern und die Mitarbeitenden zu informieren. Die Ablehnung der Vorschläge müsse weder mündlich noch schriftlich begründet werden (KG-act. 9, S. 9-11 N 39-48).

b) Der Arbeitgeber gibt seinen Mitarbeitenden bzw. deren Vertretung zumindest die Möglichkeit, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können (Art. 335f Abs. 2 OR). Die Konsultation räumt den Mitarbeitenden die Möglichkeit ein, dem Arbeitgeber Lösungsvorschläge zu unterbreiten, ohne dass dieser verpflichtet wäre, sie zu verwirklichen. Die Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und den Mitarbeitenden basiert aber auf dem Grundsatz von Treu und Glauben, so dass der Arbeitgeber gehalten ist, die Lösungsvorschläge seriös zu prüfen (BGE 137 III 162 E. 1.1). In der Lehre ist umstritten, ob nur ein Recht auf Anhörung (vgl. dazu die Übersicht in Rehbinder/Stöckli, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, 2014, Art. 335f OR N 15; Facincani/Sutter, a.a.O., Art. 335f OR N 60), zusätzlich ein Recht auf gemeinsame Beratung/Verhand­lung zwischen der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmerschaft (Facincani/Sut­ter, a.a.O., Art. 335f OR N 62 und 66; Wildhaber, in Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, N 20.187 mit Hinweis auf Wildhaber; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A. 2012, Art. 335f OR N 3; Portmann/Wildhaber, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. A. 2020, N 739 f.; Staehelin, Zürcher Kommentar, Art. 335f OR N 3; Schwaibold, a.a.O., Art. 335f OR N 6; wohl auch Geiser/Müller/Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. A. 2019, N 597, wonach den Arbeitnehmern auch kein Mitbestimmungsrecht zustehe) oder auch ein Recht auf Begründung (vgl. dazu Übersicht in Facincani/Sutter, a.a.O., Art. 335f OR N 61; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A. 2005, Art. 335f OR N 1; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. April 2003, in ZR 2004 Nr. 5 E. 10 mit Hinweis auf Lienhard Meyer; Brühwiler, a.a.O., Art. 335f OR N 3c; Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. A. 2014, § 24 N 60; Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 335f OR N 15, wobei es genüge, dass der Arbeitgeber seine in der ursprünglichen Information erwähnten Entscheidgründe bestätige) besteht. Eine ordentliche Prüfung ist kaum möglich, ohne mit der Arbeitnehmerschaft einen möglicherweise auch nur kurzen Dialog zu führen (Geiser, Arbeitsrecht im Konzern, in: AJP/PJA 12/2020, S. 1512 ff. N 3.22). Die Phase, binnen welcher der Arbeitgeber die Vorschläge der Angestellten prüft und seinen Entscheid fällt, hat so lange zu dauern, damit er weder in Zeitnot gerät noch sich der Kritik aussetzen lassen muss, er habe sich nicht genügend ernsthaft mit den Vorschlägen auseinandergesetzt. Die Prüfung kann überdies bereits während des laufenden Konsultationsverfahrens stattfinden, sofern die Vorschläge schon vorher eingereicht werden (Facincani/Sutter, a.a.O., Art. 335f OR N 72).

c) aa) Die Klägerin führte in der anlässlich der Verhandlung vom 28. März 2018 vorgetragenen Klagebegründung aus, das am 17. Januar 2017 erfolgte Meeting habe ausschliesslich dazu gedient, dem anwesenden Personal klar zu machen, dass der Sozialplan nicht verhandelt werden müsse; die Vorschläge der Mitarbeitenden seien nicht thematisiert worden. Hierfür offerierte die Klägerin ihre Befragung sowie jene von W.________, X.________, V.________, Z.________ und AA.________ (Vi-act. A/II, S. 3 N 18). Die Klägerin begründet ihren Einwand im Berufungsverfahren damit, die Beklagte habe in der Klageant­wort anlässlich der Verhandlung vom 28. März 2018 selber ausgeführt, dass das Meeting vom 17. Januar 2017 nicht das Konsultationsverfahren, sondern die Interessengemeinschaft betroffen habe (Vi-act. A/IV, S. 4 zu RN 17). Die Beklagte entgegnet, ihre von der Klägerin zitierte Erklärung betreffe das Meeting der Interessengemeinschaft, das ebenfalls am 17. Januar 2017 stattgefunden habe und bei dem es einzig um den Sozialplan gegangen sei (KG-act. 9, S. 9 f. N 39 f.).

Zutreffend ist, dass die Beklagte an der erwähnten Verhandlung vom 28. März 2018 mit Klageant­wort bestätigte, das von der Klägerin angesprochene Meeting vom 17. Januar 2017 (Vi-act. A/II, S. 3 N 17 f.) betreffe nicht das Konsultationsverfahren, sondern die Interessengemeinschaft und habe den Sozialplan zum Inhalt gehabt (Vi-act. A/IV, S. 4 zu RN 17 und 18). Indessen führte die Beklagte an der gleichen Verhandlung ebenfalls aus, Frau R.________ habe zusammen mit Herrn J.________ am 17. Januar 2017 die Vorschläge der Angestellten der gesamten Geschäftsleitung vorgelegt, die in der Folge diskutiert worden seien, was dem Protokoll der betreffenden Geschäftsleitungssitzung entnommen werden könne (Vi-act. A/III, S. 11 N 22). Gemäss Protokoll der Sitzung vom 17. Januar 2016 (recte: 2017) sprach die Geschäftsleitung vorerst über den Termin mit einer Gruppe von Beschäftigten, die Einspruch gegen den Sozialplan erhoben hatten (Vi-BB 6, Abs. 1 unter dem Titel „Update Massenentlassung/Konsultationsverfahren“). Daraufhin diskutierte die Geschäftsleitung über die Vorschläge der Mitarbeitenden zur Reduktion der Kündigungen und zur Milderung der Folgen, die im Rahmen des Konsultationsverfahrens vom 4. Januar 2017 bis 16. Januar 2017 eingingen (Vi-BB 6, ab Abs. 2 unter dem Titel „Update Massenentlassung/Konsultationsverfahren“). Somit ist ausreichend belegt, dass nicht einzig der Sozialplan, sondern ebenfalls die Vorschläge der Angestellten Gegenstand der Sitzung vom 17. Januar 2017 bildeten. Die von der Klägerin für das Gegenteil offerierten Zeugen sind daher nicht abzunehmen. Das klägerische Beweisführungsrecht nach Art. 8 ZGB ist nicht verletzt.

bb) Die Klägerin bringt im Zusammenhang mit der Geschäftsleitungssitzung der F.________ AG weiter vor, diese habe die Eingabe von W.________ nicht gewürdigt und sich somit mit den Vorschlägen der Mitarbeitenden nicht auseinandergesetzt (KG-act. 1, S. 4 f. N 23). Gemäss dem Protokoll der Sitzung der F.________ AG vom 17. Januar 2017 informierte R.________ die Anwesenden über die Vorschläge der Mitarbeitenden zur Reduktion der Kündigungen und zur Milderung der Folgen, die während des Konsultationsverfahrens eingingen, wobei die Vorschläge in die vier Themenbereiche „Organisation/Struktur“, „Organisation/Transformation“, „Kosten“ und „Persönliches“ untergliedert wurden. Sodann kann dem Protokoll entnommen werden, inwiefern in den vier Themenbereichen über die vorgeschlagenen Mass­nahmen diskutiert wurde (Vi-BB 6). Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist davon auszugehen, dass sich F.________ AG mit den Vorschlägen ihrer Beschäftigten ausreichend auseinandersetzte. Sodann trug die Klägerin selber nicht rechtsgenügend vor, inwiefern die Feststellungen der Vor­instanz, die Klägerin habe nicht konkret vorgebracht, welchen Vorschlag F.________ AG nicht eingehend und ernsthaft einer Prüfung unterzog (angef. Urteil, E. 3.2 S. 14), unzutreffend sein soll. Die Klägerin legt ebenso wenig dar, weshalb aus dem Umstand, dass gemäss Sitzungsprotokoll nicht konkret zur Eingabe von W.________ Bezug genommen wurde, zu schliessen ist, dass F.________ AG die ihr unterbreiteten Lösungsvorschläge nicht seriös prüfte.

d) Die Klägerin machte bereits vor Vor­instanz geltend, aus der Veröffentlichung des CV-Inside-Talks vom 18. Januar 2017 (Vi-KB 6) werde ersichtlich, dass sich die F.________ AG mit den Vorschlägen ihrer Mitarbeitenden nicht auseinandergesetzt habe, wofür sie Vi-KB 6 zum Beweis offerierte (Vi-act. A/II, S. 3 N 19). Am 18. Januar 2017 habe das Meeting stattgefunden. Der CV-Inside-Talk sei dann einfach veröffentlicht worden; eine sachliche Auseinandersetzung oder Diskussion der Vorschläge sei nicht erfolgt. Es sei nur mitgeteilt worden, dass es nicht gehe (Vi-act. A/IV, S. 5 N 3). Demgegenüber erklärte die Beklagte im Verfahren vor Erstinstanz, die Mitarbeitenden seien am 18. Januar 2017 anlässlich einer Informationsveranstaltung über die Ergebnisse der Vorschläge informiert worden. Die Beklagte legte ausführlich dar, worüber die Beschäftigten informiert worden seien, inwiefern sie auf deren Vorschläge eingegangen sei und welche Erklärungen sie dabei abgegeben habe. Als Beweis offerierte die Beklagte Vi-KB 6 sowie R.________ und J.________ als Zeugen (Vi-act. A/III, S. 12 N 23; vgl. auch Vi-act. A/IV, S. 6 N 4).

Im CV-Inside-Talk vom 18. Januar 2017 wurde im Zusammenhang mit dem Konsultationsverfahren festgehalten, dass die in diesem Verfahren eingegangenen Vorschläge zur Vermeidung oder Beschränkung von Kündigungen sich in vier Gruppen unterscheiden liessen. Es sei der Inhalt dieser vier Bereiche näher konkretisiert und der Inhalt der rechtlichen Grundlage zur Konsultation umschrieben worden, unter anderem, dass die Mitarbeitenden ein Recht auf Anhörung und Information, aber kein Mitentscheidungsrecht hätten. Ferner wurde erwähnt, dass nach der Prüfung der eingegangenen und erläuterten Vorschläge aus dem Konsultationsverfahren die Geschäftsleitung im Auftrag des Verwaltungsrats beschlossen habe, die angekündigte Massenentlassung im Januar durchzuführen (Vi-KB 6, S. 3, 4 und 6). F.________ AG machte damals somit Erklärungen zu den während der Konsultationsfrist vom 4. Januar 2017 bis 16. Januar 2017 eingegangenen Vorschlägen ihrer Angestellten. Ein Dialog oder eine gemeinsame Beratung mit den Beschäftigten fand nicht statt (zum Erfordernis vgl. E. 2.3e nachfolgend).

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die F.________ AG an der Geschäftsleitungssitzung vom 17. Januar 2017 mit den Vorschlägen ihrer Beschäftigten rechtsgenügend auseinandersetzte. Mit dem CV-Inside-Talk vom 18. Januar 2017 orientierte die F.________ AG ihre Angestellten darüber, dass die Geschäftsleitung am Vortag deren im Konsultationsverfahren unterbreiteten Vorschläge zur Vermeidung oder Beschränkung von Kündigungen näher und konkretisiert geprüft, aber im Auftrag des Verwaltungsrats beschlossen habe, die angekündigte Massenentlassung im Januar 2017 durchzuführen. Zu prüfen ist nachfolgend, ob die Beklagte mit ihrem Vorgehen somit den gesetzlichen Anforderungen nach Art. 335f Abs. 2 OR genügte.

aa) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 148 II 475 E. 4.3.1 und 144 III 100 E. 5.2). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 141 III 155 E. 4.2 und 141 III 101 E. 2.5). Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Ant­wort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 148 II 475 E. 4.3.1 und 144 III 100 E. 5.2).

aaa) Aus dem Wortlaut von Art. 335f Abs. 2 OR ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Arbeitnehmer ein Recht haben, mit dem Arbeitgeber einen Dialog über die von ihnen unterbreiteten Vorschläge zu führen bzw. sich da­rüber in einer gemeinsamen Beratung mit dem Arbeitgeber wechselseitig auszutauschen und mit ihm Argumente abzuwägen und zu entwickeln. Gleiches gilt hinsichtlich der systematischen Einbettung des Konsultationsanspruchs.

bbb) Art. 335f OR und Art. 336 Abs. 2 lit. c OR wurden durch Ziff. I des BG vom 17. Dezember 1993 eingefügt und sind seit 1. Mai 1994 in Kraft. In den Gesetzesmaterialien ist die Rede von einer Konsultations- und Informationspflicht (Amtliches Bulletin NR 1993 S. 1723 Luzi Stamm), einzig von einem bestimmten Informations- und Konsultationsverfahren (Amtliches Bulletin NR 1992 S. 1584 Koller) und von einer Konsultation in einem gewissen minimalen Rahmen (Amtliches Bulletin NR 1993 S. 1711 Judith Stamm) resp. als minimales Prinzip (Amtliches Bulletin NR 1993 S. 1711 Frau Bühlmann). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmern Gelegenheit einzuräumen, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigung vermieden oder wie ihre Folgen gemildert werden könnten (Amtliches Bulletin NR 1993 S. 1722 Luzi Stamm). Es geht weder um Mitbestimmungs- noch um Mitspracherechte, sondern simpel und einfach um die Pflicht des Arbeitgebers, der Arbeitgeberin, bei Verkauf des Betriebs und bei Massenentlassungen die Betroffenen rechtzeitig zu konsultieren und zu informieren (Amtliches Bulletin NR 1993 S. 1711 Frau Bühlmann), also um eine Minimalmass­nahme ohne Mitbestimmung und Mitentscheidung (Amtliches Bulletin NR 1993 S. 1723 Herczog). Sodann wird die Ansicht vertreten, die Konsultation der Arbeitnehmervertretung könnte mit dem vorparlamentarischen Vernehmlassungsverfahren verglichen werden. Auch dort können Vorschläge eingereicht und Stellungnahmen abgeben werden. Der Bundesrat und die Verwaltung sind nicht verpflichtet, diese Vorschläge zu berücksichtigen. Weitere Rechte als dieses gebe die Konsultationspflicht der Arbeitnehmervertretung bei Massenentlassungen nicht (Amtliches Bulletin NR 1992 S. 1582 Allenspach). Auch aus den Gesetzesmaterialien lässt sich somit kein Recht der Arbeitnehmer(-Vertretung) ableiten, die von ihnen unterbreiteten Vorschläge mit dem Arbeitgeber gemeinsam zu beraten.

ccc) Das Konsultationsrecht bezweckt, dass der Arbeitnehmerschaft eine faire Chance eingeräumt wird, sich in die Entscheidfindung des Arbeitgebers einzubringen (Brühwiler, a.a.O., Art. 335f OR N 3c) und sich der Arbeitgeber im Sinne des Grundsatzes von Treu und Glauben mit den Vorschlägen der Arbeitnehmerschaft ernsthaft auseinandersetzt (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 335f OR N 15; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335f OR N 3). Weshalb es hierfür einer gemeinsamen Beratung mit dem Arbeitgeber bedarf (vgl. dazu Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 335f OR N 15; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335f OR N 3), ist nicht ersichtlich, auch wenn das Führen eines Dialogs bzw. das wechselseitige Austauschen, Abwägen und Entwickeln der Argumente über die unterbreiteten Vorschläge die Entwicklung geeigneter Lösungen zur Milderung der Folgen der Massenentlassung begünstigt (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 335f OR N 15; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335f OR N 3). Letzteres vermag auch nichts daran zu ändern, dass entgegen Streiff/von Kaenel/Rudolph (a.a.O., Art. 335f OR N 3) nicht geschlossen werden kann, ohne eine gemeinsame Beratung blieben die Vorschläge der Arbeitnehmerschaft ausser Acht und das eigentliche Hauptziel der Massenentlassungsgesetzgebung würde nicht verwirklicht.

bb) Nach dem Gesagten ergibt eine Auslegung von Art. 335f Abs. 2 OR, dass eine seriöse Prüfung der unterbreiteten Lösungsvorschläge (BGE 137 III 162 E. 1.1) keine gemeinsame Beratung zwischen der Beklagten und ihren Angestellten bzw. kein Führen eines Dialogs über die unterbreiteten Vorschläge, sondern (lediglich) eine ernsthafte Auseinandersetzung mit den Lösungsvorschlägen der Beklagten erforderte, was wie bereits dargelegt zu bejahen ist (vgl. E. 2.3e vorne). Daher erachtet die Zivilkammer die von F.________ AG im Rahmen der Massenentlassung erfolgte Konsultation ihrer Arbeitnehmer als genügend. An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, wonach F.________ AG der Klägerin am 19. Januar 2017 und somit nur drei Tage nach dem Ende der Konsultationsfrist vom 16. Januar 2017 um 17:00 Uhr (Vi-KB 3) kündigte (Vi-KB 12). Denn die Phase, innert welcher der Arbeitgeber die Vorschläge der Arbeitnehmerschaft prüft und seinen Entscheid fällt, hat nur so lange zu dauern, damit er weder in Zeitnot gerät noch sich der Kritik aussetzen lassen muss, er habe sich nicht genügend ernsthaft mit den Vorschlägen auseinandergesetzt, wovon aufgrund der erfolgten Ausführungen auszugehen ist.

2.4

Zusammenfassend ergeben sich keine objektiv nachvollziehbaren und konkreten Anhaltspunkte dafür, dass F.________ AG den Beschluss zur Massenentlassung bereits vor Einleitung des Konsultationsverfahrens definitiv und unumstösslich fasste (vgl. E. 2.1 vorne). Die eingeräumte Konsultationsfrist von 13 Tagen ist als ausreichend zu qualifizieren (vgl. E. 2.2 vorne) und die von F.________ AG im Rahmen der Massenentlassung erfolgte Konsultation ihrer Angestellten ist als genügend zu erachten (vgl. E. 2.3 vorne). Liegt seitens der F.________ AG keine Verletzung von Art. 335f OR vor, kann ihr nicht vorgeworfen werden, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR gekündigt zu haben.

3.

Die Vor­instanz führte aus, hinsichtlich des Sozialplans bestehe zwar gestützt auf Art. 335i OR eine Verhandlungspflicht. Doch sanktioniere der Gesetzgeber deren Verletzung nicht. Gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. c OR habe im Rahmen einer Massenentlassung nur die Verletzung der Konsultationspflicht nach Art. 335f OR die Missbräuchlichkeit der Kündigung zur Folge. Sei der Arbeitgeber verhandlungsunwillig, könne die Arbeitnehmerschaft gemäss Art. 335j OR das Schiedsgericht anrufen. Daher vermöge der Umstand, dass F.________ AG sich allenfalls geweigert habe, den Sozialplan zu verhandeln und ihre Verhandlungspflicht verletzt habe, keine Missbräuchlichkeit der Kündigung zu begründen (angef. Urteil, E. 4 S. 16).

a) Die Klägerin bringt vor, F.________ AG habe sich geweigert, über den Sozialplan zu verhandeln, was sich z.B. aus dem Inside-Talk vom 18. Januar 2017 ergebe (KG-act. 1, S. 5 N 30 f.). Die Beklagte legt dar, weshalb F.________ AG die Verhandlungspflicht bezüglich des Sozialplans nicht verletzt und sich die Klägerin widersprüchlich verhalten habe (KG-act. 9, S. 12 f. N 49-53).

aa) Der Arbeitgeber muss unter bestimmten Voraussetzungen mit den Arbeitnehmern Verhandlungen mit dem Ziel führen, einen Sozialplan aufzustellen (Art. 335i Abs. 1 OR). Der Sozialplan ist eine Vereinbarung, in welcher der Arbeitgeber und die Arbeitnehmer die Mass­nahmen festlegen, mit denen Kündigungen vermieden, deren Zahl beschränkt sowie deren Folgen gemildert werden (Art. 335h Abs. 1 OR). Können sich die Parteien nicht auf einen Sozialplan einigen, so muss ein Schiedsgericht bestellt werden, das einen Sozialplan durch verbindlichen Schiedsspruch aufstellt (Art. 335j OR).

Die Parteien müssen die Verhandlungen mit dem Ziel, einen Sozialplan aufzustellen, nach Treu und Glauben führen und ernsthaft auf den Abschluss eines Sozialplans hinwirken (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 335i OR N 1; Sutter/Facincani, in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], a.a.O., Art. 335i OR N 7). Umstritten ist, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen bei einem bereits bestehenden (vorsorglichen) Sozialplan die Verhandlungspflicht nach Art. 335i OR entfällt (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 335i OR N 1; Wildhaber, Die neue Sozialplanpflicht – für die Praxis ein Buch mit sieben Siegeln, in: AJP/2015, S. 427 ff. S. 435; Wildhaber, in: Portmann/von Kaenel, a.a.O., N 20.163).

bb) aaa) Die Klägerin führte in der Klagebegründung aus, die Mitteilung an das Personal vom 4. Januar 2017 lasse erkennen, dass F.________ AG nicht bereit gewesen sei, über den Sozialplan zu verhandeln. 74 Mitarbeitende seien mit dem vorgeschlagenen Sozialplan nicht einverstanden gewesen und hätten am 12. Januar 2017 Verhandlungen zum Sozialplan verlangt. Weil F.________ AG solche auch nicht geführt habe, nachdem seit dem 1. Februar 2017 ein Alternativvorschlag zu deren Sozialplan vorgelegen sei, hätten die den Sozialplan ablehnenden Mitarbeitenden am 23. Februar 2017 das kantonale Einigungsamt angerufen. F.________ AG habe auch anlässlich der Verhandlung vor dem Einigungsamt vom 9. Juni 2017 jede Verhandlung über den Sozialplan abgelehnt. Das Einigungsamt habe das Verfahren ohne Weiterungen abgeschlossen. Die gegen diese Schliessung des Verfahrens erhobene Beschwerde habe der Regierungsrat abgewiesen. Daher hätten die Angestellten das nach Art. 335j OR bei Nicht-Einigung über den Sozialplan vorgesehene Schiedsgericht angerufen, das in einer vorläufigen Einschätzung die Auffassung vertreten habe, der Sozialplan könne nicht als bereits verhandelt gelten. Demzufolge bestehe eine Verhandlungspflicht. Der Vorschlag der F.________ AG, man könne die Abgangsentschädigungen anders auszahlen lassen, stelle keine Verhandlung dar (Vi-act. A/II, S. 3-5 N 21-29; Vi-act. A/IV, S. 5 f. N 3). Die Beklagte erklärte dazu anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. März 2018, F.________ AG habe bereits bei Eröffnung des Konsultationsverfahrens einen Sozialplan vorgelegt und zur Diskussion gestellt, dem 76 % der Mitarbeitenden zugestimmt hätten, weshalb kein Klage- und Verhandlungsanspruch bestehe. Die Klägerin und 88 weitere Mitarbeitende hätten das Schiedsgericht angerufen mit dem Antrag, die Abgangsentschädigungen zu erhöhen. Der Sozialplan sei somit als verhandelt zu qualifizieren (Vi-act. A/III, S. 18). Im Schiedsverfahren sei noch nicht entschieden worden, ob eine Verhandlungspflicht bestehe (Vi-act. A/IV, S. 6 N 4).

Gestützt auf diese vor­instanzlichen Parteibehauptungen ist davon auszugehen, dass mit Ausnahme einer geänderten Auszahlung der Abgangsentschädigungen keine Verhandlung zwischen den Parteien hinsichtlich des Sozialplans stattfand. Dafür sprechen ebenso die im Recht liegenden Beweise. So führte F.________ AG mit Eröffnung der Konsultationen am 4. Januar 2017 aus, sie würden denselben Sozialplan (Vi-KB 7) einsetzen, wie er bereits bei früheren Entlassungen im Frühling 2016 eingesetzt worden sei, der sich bewährt habe und sich an anderen Sozialplänen der Branche orientiere (Vi-KB 3, S. 1, Abs. 2). Ähnliches ergibt sich aus den CV-Inside-Talks von Januar 2017 und vom 18. Januar 2017 (vgl. Vi-KB 4, S. 3; Vi-KB 6, S. 5 f.) sowie aus der E-Mail von J.________ an verschiedene Beschäftigte der F.________ AG vom 7. Februar 2017 (vgl. Vi-KB 10, insbesondere S. 1).

bbb) Insoweit die Beklagte im Zusammenhang mit dem Sozialplan neue Vorbringen zum Schiedsgerichtsverfahren macht (vgl. KG-act. 9, S. 12 f. N 50-53) und neue Belege einreicht (vgl. KG-act. 9/4-6), kann sie damit – wie die Klägerin zutreffend darauf hinweist (vgl. KG-act. 14, S. 5 N 29-32 und 35) – nicht gehört werden. Denn im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die novenwillige Partei muss die Novenvoraussetzungen substanziieren und beweisen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 317 ZPO N 34 und 49; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 317 ZPO N 10), was die Beklagte nicht tut. Daher steht nicht fest, dass sich die Klägerin widersprüchlich verhalten haben soll, wie die Beklagte vorbringt (KG-act. 9, S. 13 N 53).

ccc) Nach dem Gesagten änderte die Beklagte gegenüber dem von ihr ihren Mitarbeitenden vorgelegten Sozialplan einzig die Auszahlung der Abgangsentschädigungen. Dass aber eine eigentliche Verhandlung zwischen den Parteien hinsichtlich des Sozialplans an sich stattfand, macht selbst die Beklagte nicht geltend. Folglich ist davon auszugehen, dass es an einer entsprechenden Verhandlung fehlte, nachdem die Beklagte weder behauptet noch ersichtlich ist, dass zwischen F.________ AG und der damaligen Arbeitnehmerschaft ein bereits zwischen ihnen ausgehandelter bestehender (vorsorglicher) Sozialplan bestand.

b) Die Klägerin bringt vor, im Gesetz fehle jeder Bezug, dass der Missbrauchsgrund gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. c OR nur die Konsultationspflicht nach Art. 335f OR betreffe. Nach den Materialien gebe es keine Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber bei Verletzung der Verhandlungspflicht bewusst auf eine Sanktion habe verzichten wollen. Weil der Sozialplan Teil des Massenentlassungsverfahrens sei und genauso wie die Massenentlassung eine Konsultation der Mitarbeitenden erfordere, sei die Verletzung der Konsultation betreffend den Sozialplan gleich zu handhaben wie bei einer Massenentlassung. Daher sei in Analogie von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR die seitens der F.________ AG ohne Verhandlung über den Sozialplan erfolgte Kündigung missbräuchlich. Das Schiedsgericht habe lediglich die Aufgabe, inhaltliche Differenzen eines Sozialplans sachgerecht und angemessen zu lösen. Bei Weigerung des Arbeitgebers, über einen Sozialplan zu verhandeln, sei das Schiedsgericht indessen nicht zuständig, da es sich hierbei um einen gesetzlichen Anspruch handle (KG-act. 1, S. 5-7 N 32-43). Die Beklagte begründet für den (bestrittenen) Fall, dass F.________ AG im Zusammenhang mit dem Sozialplan die Verhandlungspflicht verletzt hätte, weshalb eine Kündigung gleichwohl möglich und nicht missbräuchlich sei (KG-act. 9, S. 13 f. N 54-60).

aa) Die Verletzung der Verhandlungspflicht zum Sozialplan zeitigt keine direkten gesetzlichen Konsequenzen oder Sanktionen. Denkbar wäre, den Verhandlungsanspruch mittels einer Erfüllungsklage durchzusetzen, indem das Gericht den Arbeitgeber unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zur Aufnahme von Verhandlungen verpflichten würde, oder gegebenenfalls Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Indessen kann die Arbeitnehmerschaft gestützt auf Art. 335j OR das Schiedsgericht anrufen, wenn sich der Arbeitgeber weigert zu verhandeln oder die Verhandlungen nicht ernsthaft führt. Eine Verletzung der Verhandlungspflicht durch den Arbeitgeber hindert diesen nicht daran, Kündigungen auszusprechen und solche Kündigungen bleiben gültig bzw. sind nicht missbräuchlich, weil Art. 336 Abs. 2 lit. c OR nur die Verletzung der Konsultationspflicht nach Art. 335f OR sanktioniert (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 335i OR N 2 mit Hinweis a. A. Wyler/Heinzer und Schwaab; Sutter/Facincani, a.a.O., Art. 335i N 8 f. und 12 mit Hinweis a.M. Schwaab; Portmann/Wildhaber, a.a.O., N 740a; Brühwiler, a.a.O., Art. 335i OR N 1 mit Hinweis gl.M. Fuld/Depierre sowie a.M. Schwaab).

bb) Dem Gesetz kann keine Bestimmung entnommen werden, wonach die Kündigung missbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern hinsichtlich der Aufstellung eines Sozialplans nicht verhandelt (vgl. Art. 335h-k OR). Stattdessen sieht das Gesetz für den Fall, dass sich die Parteien nicht auf einen Sozialplan einigen, vor, dass ein Schiedsgericht bestellt werden muss, das einen Sozialplan durch verbindlichen Schiedsspruch aufstellt (Art. 335j OR). Verweigert der Arbeitgeber die Verhandlung zu einem Sozialplan, ist darin ebenfalls eine Nichteinigung zu erblicken (Portmann/Rudolf, a.a.O., Art. 335j OR N 3; Sutter/Facincani, a.a.O., Art. 335j OR N 1; Brühwiler, a.a.O., Art. 335j N 1). Eine Auslegung nach dem Wortlaut führt somit zum Ergebnis, dass die Kündigung des Arbeitgebers nicht missbräuchlich ist, wenn er es unterliess, mit seinen Angestellten über die Aufstellung eines Sozialplans zu verhandeln. Für ein solches Ergebnis spricht ebenfalls die Gesetzessystematik: Unter dem Titel „IIbis. Massenentlassung“ sind sowohl die Konsultationspflicht der Arbeitnehmer(-Vertretung) nach Art. 335f OR als auch die Verhandlungspflicht zum Aufstellen eines Sozialplans (Art. 335i OR) und die Bestellung eines Schiedsgerichts für den Fall der Nichteinigung der Parteien über einen Sozialplan (Art. 335j OR) geregelt. Dagegen wird unter dem Titel „III. Kündigungsschutz“ (Art. 336 ff. OR) die Kündigung des Arbeitgebers als missbräuchlich qualifiziert, wenn sie im Rahmen einer Massenentlassung ergeht, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmer konsultiert wurden. Indessen lässt sich eine entsprechende Sanktion nicht finden für den Fall, dass der Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern keine Verhandlungen zum Aufstellen eines Sozialplans führt (vgl. zum Ganzen auch Kälin/Stalder, Massenentlassung und Sozialplan, in: AJP/PJA 8/2018, S. 1014 ff. S. 1020). Ebenso wenig ergibt sich solches aus den von der Klägerin aufgeführten Materialien (vgl. KG-act. 1, S. 6 N 33-35). Dass aus dem Sinn und Zweck von Art. 335i f. OR in Verbindung mit Art. 336 Abs. 2 lit. c OR auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu schliessen ist, wenn der Arbeitgeber die Verhandlungspflicht betr. den Sozialplan verletzt, legt die Klägerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Eine Auslegung von Art. 335j OR führt somit zum Schluss, dass selbst ausgehend vom Fehlen einer entsprechenden Verhandlung zwischen den Parteien betreffend den Sozialplan (E. 3a/bb/ccc) dieser Umstand keine Missbräuchlichkeit der Kündigung der F.________ AG gegenüber der Klägerin vom 19. Januar 2017 zur Folge haben kann.

4.

Ist die von F.________ AG gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung vom 19. Januar 2017 (Vi-KB 12) nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR zu qualifizieren (vgl. E. 2 und 3 vorne), entfällt eine Entschädigung nach Art. 336a Abs. 3 OR, sodass auf die diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin (vgl. KG-act. 1, S. 8 N 44 f.) und die entsprechenden Einwendungen der Beklagten (vgl. KG-act. 9, S. 14 N 61) nicht eingegangen werden muss.

5.

Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 13. Mai 2022 zu bestätigen.

a) Vorliegend beläuft sich der Streitwert auf Fr. 17’000.00. Bis zu einem Streitwert von Fr. 30’000.00 werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis im Entscheidverfahren, wozu auch das kantonale Rechtsmittelverfahren zählt, keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO; BGer, Urteil 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 6.2). Indessen hat die unterliegende Klägerin die Beklagte für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

b) Weil der Streitwert Fr. 17’000.00 beträgt, beläuft sich das Grundhonorar gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA auf Fr. 1’100.00 bis Fr. 3’300.00. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in § 8 GebTRA festgesetzten Ansätze. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Der Aufwand des beklagtischen Rechtsvertreters bestand im Wesentlichen im Studium der achtseitigen Berufungsschrift der Gegenpartei und deren sechsseitiger Eingabe vom 12. September 2022 sowie in der Ausfertigung der Berufungsant­wort von 16 Seiten. In Berücksichtigung sämtlicher Faktoren ist die Parteientschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 2’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;-

erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 13. Mai 2022 bestätigt.

2.

Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3.

Die Klägerin hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 2’000.00 zu entschädigen.

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 17’000.00.

5.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt E.________ (2/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Versand

8.

August 2023 kau

ZK1 2022 28

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4A_332/2015

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§ 8 GebTRA

§ 8 GebTRA

§ 2 GebTRA

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Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF