Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 25. Oktober 2023

ZK1 2022 35

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister,

Josef Reichlin und Jeannette Soro,

Gerichtsschreiber Claude Brüesch.

In Sachen

A.________,

Klägerin und Berufungsführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG,

Beklagte und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung aus Werkvertrag

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Juni 2022, ZEV 2018 41);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Zusammenhang mit dem Mehrfamilienhaus „F.________“ an der E.________strasse xx in 8853 Lachen, die allgemeinen Metallbauarbeiten zu erbringen. Hierfür schlossen die Klägerin (Unternehmerin), die Beklagte (Totalunternehmerin und Bauherrin) und die G.________ (Architekten) am 30. November/1. Dezember/19. Dezember 2016 den Werkvertrag Nr. yy „BKP 272.2 Allg. Metallbauarbeiten (Schlossarbeiten)“ mit einer Auftragssumme von Fr. 122’096.80 (inkl. MWST), nach Abzug des vereinbarten Rabatts von 4 % und des Skontos von 2 %. Es wurde eine Zahlungsfrist von 45 Tagen vereinbart. Als Bauleitung wurde die H.________ GmbH aufgeführt (Vi-act. 1, KB 2, S. 1 f.). In der Folge führte die Klägerin Arbeiten aus und stellte der Beklagten hierfür vier Akontorechnungen, welche die Beklagte beglich, wobei umstritten ist, ob sie die vierte mit Verspätung bezahlte (Vi-act. 1, KB 5a und b sowie KB 22). Dagegen bezahlte die Beklagte weder die klägerische Akonto-/Teilrechnung Teil 5 vom 27. September 2017 im Betrag von Fr. 16’200.00 noch die Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 in der Höhe von Fr. 11’320.67 bzw. Fr. 12’392.41 (ohne Skontoabzug für die verspäteten Zahlungen; Vi-act. 1, S. 4 N 9 und 11; Vi-act. 1, KB 6 und 7).

B. Nach erfolglos durchgeführter Schlichtungsverhandlung vor dem Vermittleramt Lachen am 20. März 2018 (Vi-act. 1, KB 1a) reichte die Klägerin am 19. Juni 2018 beim Einzelrichter am Bezirksgericht March Klage gegen die Beklagte ein mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. 1):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 16’200.00 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 30. November 2017 zu bezahlen.

Erwägungen

2.

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 12’392.41 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 16. Dezember 2017 zu bezahlen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

Am 22. Oktober 2018 reichte die Beklagte die Klageant­wort ein mit dem Antrag, es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin (Vi-act. 19). Auf die von der Beklagten gleichzeitig erhobene Widerklage trat der Einzelrichter am Bezirksgericht mit Verfügung vom 7. April 2020 nicht ein (Vi-act. 38). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 29. Juni 2022 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht March Folgendes:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 3’300.00, bestehend aus der Schlichtungspauschalen von Fr. 300.00 und der Entscheidgebühr von Fr. 3’000.00, werden der Klägerin überbunden.

3.

Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4’000.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

4.

[Rechtsmittel.]

5.

[Mitteilung.]

C. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 29. August 2022 fristgerecht Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1.

Es seien die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 des angefochtenen Urteils vom 29. Juni 2022 des Einzelrichters des Bezirksgerichts March (ZEV 18 41) wie folgt abzuändern:

1.1

Dispositiv-Ziffer 1 sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten:

1.1.1

der Klägerin CHF 16’200.00 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 30. November 2017 zu bezahlen und

1.1.2

der Klägerin CHF 12’392.41 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 16. Dezember 2017 zu bezahlen.

1.2

Dispositiv-Ziffer 2 und 3 seien aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien neu festzulegen, mithin sei die Beklagte/Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Klägerin/Beru­fungsklägerin eine volle Parteientschädigung von CHF 4’000.00 evtl. wieviel auszurichten und die Gerichtskosten von CHF 3’300.00 seien der Beklagten zu überbinden.

2.

Eventualiter seien die vor­instanzlichen Dispositiv-Ziff. 1, 2 und 3 des angefochtenen Urteils vom 29. Juni 2022 (ZEV 18 41) aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung über die Berufungsanträge Ziff. 1 mit Ziffn. 1.1, 1.1.1, 1.1.2 und 1.2 an die Vor­instanz zurückzuweisen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.

In prozessualer Hinsicht beantragte die Klägerin, es sei eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen und es seien die verlangten Beweisofferten abzunehmen (Antrag-Ziff. 1) sowie sämtliche Akten des vor­instanzlichen Verfahrens ZEV 18 41 beizuziehen (Antrag-Ziff. 2).

Mit Berufungsant­wort vom 29. September 2022 beantragte die Beklagte in Bestätigung des angefochtenen Urteils die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. Das prozessuale Rechtsbegehren Ziffer 1 sei abzuweisen und es sei aufgrund der Akten zu entscheiden (KG-act. 7).

Es folgten weitere Eingaben der Parteien (KG-act. 9, 11 und 13).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit für die Berufung erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;-

in Erwägung:

1.

Die Vor­instanz erachtete den Werkvertrag vom 30. November/1. De­zember/19. Dezember 2016 in Bezug auf das Rechnungswesen als eindeutig. Ausserdem hielt sie dafür, es seien nicht nur nach den Werkvertragsbestimmungen, sondern auch gemäss dem Initialisierungs-Protokoll die bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten in den Akontorechnungen aufzuführen. Selbst wenn bezüglich des Rechnungswesens Widersprüche bestünden, gingen die Werkvertragsbestimmungen dem Initialisierungs-Protokoll vor. Weil der 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 im Betrag von Fr. 16’200.00 eine ordnungsgemässe Abfassung im Sinne von Art. 148 SIA 118 fehle, sei sie nicht fällig geworden, da nicht erstellt sei, dass die Parteien die ursprünglichen Anforderungen für die Abfassung eines ordnungsgemässen Zahlungsbegehrens mündlich abgeändert hätten, und aus der rechtzeitigen Begleichung der drei Zahlungsersuchen (Akontorechnungen 1 bis 3) nicht geschlossen werden könne, die Beklagte sei mit der Abweichung vom Vertrag konkludent einverstanden gewesen. Daher sei das Klagebegehren-Ziffer 1 (Fr. 16’200.00 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 30. November 2017) zufolge fehlender Fälligkeit der betreffenden 5. Akontorechnung abzuweisen (angef. Urteil, E. 2 S. 5-9). Die Vor­instanz nahm somit keine materielle Prüfung dieser Klageforderung vor.

1.1

a) Die Klägerin hält im Berufungsverfahren daran fest, dass die werkvertraglichen Bestimmungen betreffend das Vorgehen und die Aufstellung der Akontorechnungen bzw. -zahlungen widersprüchlich seien, was auch aus den Erklärungen der Beklagten im vor­instanzlichen Verfahren hervorgehe (KG-act. 1, S. 6 f. und 9 N 1.1.2). Die Beklagte bestreitet dies (vgl. KG-act. 7, S. 8 N 29-33).

aa) Bei Einheitspreisverträgen wie vorliegend (vgl. Vi-act. 1, KB 2, S. 1 sowie Objektspezifische Bestimmungen, S. 5 N 3.4 und Allgemeine Be­stimmungen, S. 6 f. Art. 39) gilt der Grundsatz, dass der Unternehmer Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen hat, sofern der Werkvertrag nicht etwas anderes bestimmt. Er macht den Anspruch mit einem Zahlungsbegehren geltend. Jedes Zahlungsbegehren gibt den Betrag der verlangten Abschlagszahlung an. Es ist begleitet von einer überprüfbaren Aufstellung aller seit Arbeitsbeginn bis zum Ende des Rechnungsmonats erbrachten Leistungen des Unternehmers (Art. 144 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Abschlagszahlungen sind Vergütungszahlungen des Bauherrn für Festpreisleistungen des Unternehmers. Sie werden nach Mass­gabe bereits erbrachter Unternehmerleistungen noch vor der Abnahme des Werks fällig und haben nur vorläufigen Charakter, indem sie in Anrechnung an den ganzen Vergütungsanspruch des Unternehmers erfolgen. Das hat zur Folge, dass der Unternehmer diese Zahlungen unabhängig davon fordern kann, ob er seine Leistung vertragsgemäss erbringt, insbesondere das Werk mängelfrei erstellt (Schumacher/Monn, in: Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. A. 2017, Vorbem. Art. 144-148 N 1).

Abschlagszahlungen werden fällig, sobald das ordnungsgemäss abgefasste Zahlungsbegehren bei der Bauleitung eingeht (Art. 148 SIA-Norm 118). Ordnungsgemäss abgefasst ist ein Zahlungsbegehren (eine Abschlagsrechnung), wenn es den anwendbaren Bestimmungen des Werkvertrags entspricht (Schumacher/Monn, a.a.O., Art. 148 N 3.1).

bb) Gemäss Ziffer „6. Rechnungswesen“ des Werkvertrags ist der geforderte Betrag von Zahlungsgesuchen mit einer überprüfbaren und geordneten Aufstellung entsprechend dem Leistungsverzeichnis oder dem Zahlungsplan mit dem Ausführungsstand zu belegen (Vi-act. 1, KB 2, Werkvertragsbestimmungen, S. 17). Nach Ziffer 1 des Initialisierungs-Protokolls ist eine Aufstellung der bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten erforderlich (Vi-act. 1, KB 2). Ein Widerspruch zwischen der Werkvertragsbestimmung und dem Initialisierungs-Protokoll ist nicht zu erkennen, sondern Erstere regelt das Rechnungswesen umfassender als das Zweitere. Ausserdem ginge gemäss Ziffer 3 Abs. 2 der Werkvertragsbestimmungen bei einem Widerspruch der in Ziffer 3 Abs. 1 aufgeführten Unterlagen der Text der Vertragsurkunde (Ziffer 3.1), also die in Ziffer 6 aufgeführte Werkvertragsbestimmung, dem Initialisierungsprotokoll (Ziffer 3.4) vor. Die Klägerin bestreitet die vor­instanzliche Feststellung nicht, wonach sie insbesondere der 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 in der Höhe von Fr. 16’200.00 keinen solchen Leistungsnachweis beigelegt habe (vgl. angef. Urteil, E. 2.4 S. 6; KG-act. 1, S. 6-10 N 1.1.2). Ausserdem ergibt sich dies auch aus der Akonto-/Teilrechnung Teil 5 vom 27. September 2017 selbst (Vi-act. 1, KB 6). Daher konnte diese

Akon­to-/Teilrechnung gestützt auf die schriftlichen Parteivereinbarungen keine Fälligkeit erlangen.

b) Die Vor­instanz gelangte zum Schluss, eine mündliche Vereinbarung, mit der die Parteien die ursprünglichen (vertraglichen) Anforderungen für die Abfassung eines ordnungsgemässen Zahlungsbegehrens abgeändert hätten, sei nicht erstellt. Zum einen würden hierfür notwendige substanziierte Behauptungen fehlen, die nicht durch ein Beweisverfahren nachgeholt werden könnten. Zum anderen könnten mit den von der Klägerin beantragten Beweisen, Befragung der zwei Prokuristen I.________ und J.________ der Klägerin als Zeugen oder als Partei, keine verbindlichen vertraglichen Vorkehren für die Beklagte geschaffen werden (angef. Urteil, E. 2.9 S. 8). Die Beklagte schliesst sich dieser Auffassung an (vgl. KG-act. 7, S. 12 N 43). Weil die Klägerin sich mit der vor­instanzlichen Begründung nicht auseinandersetzt, sondern nur vorbringt, der vertraglich vereinbarte schriftliche Formvorbehalt könne mündlich aufgehoben werden (KG-act. 1, S. 11-13 N 1.1.4b), erübrigen sich weitere Ausführungen zu einer allfälligen mündlichen Vertragsänderung in Bezug auf die Anforderungen für die Abfassung eines ordnungsgemässen Zahlungsbegehrens. Denn wer den vor­instanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten Instanz nicht aufrechterhalten lassen (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGer, Urteil 5A_580/2021 vom 21. April 2022 E. 3.3). Der Rechtsmittelkläger muss sich mit den einschlägigen Erwägungen der ersten Instanz auseinandersetzen (BGer, Urteil 5A_580/2021 vom 21. April 2022 E. 3.3). Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGer, Urteil 5A_580/2021 vom 21. April 2022 E. 3.3). Fehlt der Berufung hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung, ist diesbezüglich auf die Berufung nicht einzutreten (BGer, Urteil 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 38; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15), weil die Begründung eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung ist und die Berufungsinstanz nicht einfach aufgrund der Akten entscheiden kann, ansonsten die beschriebenen Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung ihres Sinnes entleert würden (BGer, Urteil 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1).

c) Die Beklagte bezahlte die ersten drei Akontorechnungen der Klägerin vom 24. April 2017, 13. Juni 2017 und 8. Juli 2017 rechtzeitig, obwohl die gemäss Werkvertrag erforderlichen Leistungsaufstellungen (vgl. E. 1.1a/bb vorne) fehlten (Vi-act. 1, KB 22). Die Vor­instanz führte dazu aus, daraus lasse sich noch keine stillschweigende resp. konkludente Aufhebung des im Werkvertrag festgehaltenen Formvorbehalts bzw. einen Verzicht auf die Leistungsaufstellung in den Zahlungsbegehren dem Grundsatz nach begründen, weil die Beklagte die 4. Akontorech­nung der Klägerin vom 26. Juli 2017 nicht vorbehaltlos, sondern nur deshalb beglichen habe, um ein Zeichen ihres guten Willens zu setzen und ohne auf die vertraglich vereinbarte Leistungsaufstellung in der Akontorechnung zu verzichten. Habe die Klägerin somit das 5. Zahlungsbegehren vom 27. September 2017 mangels eines Leistungsverzeichnisses nicht ordnungsgemäss abgefasst, sei es nicht fällig geworden, sodass deren Klagebegehren Ziffer 1 abzuweisen sei (angef. Urteil, E. 2.7 und 2.10 f. S. 7-9).

aa) Die Klägerin wendet ein, in den aussergerichtlichen Korrespondenzen und in den vor­instanzlichen Eingaben der Beklagten habe nicht die angebliche Unvollständigkeit, sondern hätten Mängel am Werk, die bestritten würden, den Grund für die Nichtbegleichung der 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 gebildet. Weil die Beklagte die Akontorechnungen Nrn. 1 bis 4 bezahlt habe, obwohl die gemäss Werkvertrag erforderlichen Leistungsaufstellungen gefehlt hätten, hätten die Parteien mit diesen konkludenten Erfüllungshandlungen auf die ursprünglich vertraglich vorgesehenen Leistungsaufstellungen verzichtet. Dies sei zulässig, auch wenn gemäss Ziffer 17 des Werkvertrags der Vertrag nur in schriftlicher Form abgeändert werden könne, da vertragliche Formvorbehalte jederzeit formfrei und somit auch stillschweigend resp. konkludent aufgehoben werden könnten. Daher sei das 5. Zah­lungsbegehren vom 27. September 2017 ordnungsgemäss abgefasst und somit auch fällig geworden, sodass das Berufungsbegehren Ziffer 1.1.1 (Klagebegehren Ziffer 1) gutzuheissen sei (KG-act. 1, S. 9 f. N 1.1.2 und S. 11-14 N 1.1.4b und c).

Die Beklagte entgegnet, sie habe die Bezahlung der 4. Akontorechnung nur veranlasst, um ein Zeichen ihres guten Willens zu setzen bzw. nicht, um auf die vertraglich vereinbarte Leistungsaufstellung in den Akontorechnungen zu verzichten. Daher könne aus den drei rechtzeitig beglichenen Zahlungsbegehren nicht geschlossen werden, dass die Parteien den Formvorbehalt stillschweigend aufgehoben und somit auf die Leistungsaufstellung in den Zahlungsbegehren dem Grundsatz nach stillschweigend bzw. konkludent verzichtet hätten, zumal gemäss Werkvertrag hinsichtlich Änderungen ein Schriftlichkeitsvorbehalt bestanden habe. Die Beklagte habe bereits im vor­instanzlichen Verfahren dargelegt, dass eine unvollständige Akontorechnung der Grund für die Nichtbegleichung der Akontozahlung gebildet habe (KG-act. 7, S. 8-12 N 34-38, 42 und 44).

bb) Ist für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Aufhebung und Abänderung des vertraglichen Formvorbehalts sind jederzeit formfrei, also auch stillschweigend oder konkludent, möglich. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Parteien über die vereinbarte Form hinwegsetzen oder den Vertrag vorbehaltlos erfüllen. Vereinbarten die Vertragsparteien z.B. für die Ausführung von Regiearbeiten einen Schriftvorbehalt, lebten diesen aber in der Praxis nicht nach, so wurde der Formvorbehalt stillschweigend oder konkludent aufgehoben (BGer, Urteil 4A_377/2021 vom 29. Juni 2022 E. 5.3 und 6.4 mit Hinweis auf BGE 125 III 263 E. 4c; Schwenzer/Fountoulakis, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 16 OR N 10). Die Vornahme von Erfüllungshandlungen ist ein starkes Indiz dafür, dass die Parteien ihren übereinstimmenden Abschlusswillen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirklichkeit aber doch erklärten (BGer, Urteile 4A_98/2023 vom 12. Mai 2023 E. 3.2.1 und 4C.79/2005 vom 19. August 2005 E. 2). Die Parteien können ebenfalls die Aufhebung oder Abänderung des Formvorbehalts einer Form unterstellen, was auch konkludent möglich ist oder dadurch, dass sich der Formvorbehalt in der Vertragsurkunde auf alle Vertragsänderungen bezieht und somit sich selbst einschliesst. Dies sollte aber nicht schon aus der Tatsache geschlossen werden, dass der ursprüngliche Vertrag individuell gestaltet und für die Parteien von grosser Wichtigkeit war (Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., Art. 16 OR N 11). Steht der Formvorbehalt fest, liegt die Beweislast bei derjenigen Partei, die trotz Nichteinhaltung der Form die Gültigkeit des formlos Vereinbarten behauptet, weil z.B. die Formabrede wieder aufgehoben wurde (Schwenzer/Fountoula­kis, a.a.O., Art. 16 OR N 12).

cc) Die Parteien vereinbarten im Werkvertrag, dass dieser nur in beidseitigem Einvernehmen und in schriftlicher Form ergänzt oder sonst wie abgeändert werden kann. Die Schriftform setzt die Unterschriften beider Parteien voraus (Vi-act. 1, KB 2, Werkvertragsbestimmungen, S. 21 Ziff. 17). Dass die Parteien ebenfalls die Aufhebung oder Abänderung des Formvorbehalts einer Form unterstellten, wird weder behauptet noch ergibt sich dies aus der Vertragsurkunde selbst. Es obliegt somit der Klägerin zu beweisen, die Parteien hätten trotz Nichteinhaltung der Schriftform stillschweigend oder konkludent auf die Leistungsaufstellung in den Zahlungsbegehren verzichtet.

dd) aaa) Die Beklagte führte in der Klageant­wort vom 22. Oktober 2018 aus, nachdem das Ausmass der Mängel ersichtlich gewesen sei, habe die Klägerin keine Anstalten getroffen, die gerügten Mängel zu beheben, weshalb die Beklagte die Akonto-/Teilrechnung Teil 5 vom 27. September 2017 von Fr. 16’200.00 nicht bezahlt habe (Vi-act. 19, S. 6 N 5; Vi-act. 1, S. 4 N 8). Als Grund für die Nichtbezahlung wurden Mängel, aber nicht eine ungenügende Aufstellung der ausgeführten Arbeiten in der betr. Akontorechnung behauptet, wobei sich dies auch auf die 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 bezog. In der Duplik vom 23. April 2021 ergänzte die Beklagte indessen, dass der Nachweis der bis zum Datum erbrachten Leistungen erforderlich gewesen sei, um die Zulässigkeit der Teilrechnungen zu beurteilen (KG-act. 7, S. 10 N 37; Vi-act. 63, S. 35 unten) und dass die Rechnungen aufgrund der mangelhaften Angaben nicht hätten kontrolliert werden können. Sie habe deshalb auf die vertraglich vereinbarten Modalitäten der Rechnungsstellung beharrt (Vi-act. 63, S. 4 N 10). Somit behauptete die Beklagte bereits im vor­instanzlichen Verfahren, auch die Unvollständigkeit der Akontorechnung habe einen Grund für die Nichtbegleichung der 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 gebildet. Die Beklagte legt im Berufungsverfahren aber nicht dar, weshalb dieses Vorbringen aus den von ihr für Letzteres offerierten Beweisen (Vi-act. 19, BB 11-19) hervorgehen soll. Ebenso wenig ist solches aus den betreffenden Beweisen ersichtlich. So ist z.B. allein die Erklärung, dass die Klägerin die laufend in den Protokollen festgehaltenen Termine nicht eingehalten bzw. ernst genommen habe (KG-act. 7, S. 10 N 37; Vi-act. 63, S. 9 N 29; Vi-act. 19, BB 11 unten), noch kein Beleg dafür, dass die Beklagte wegen einer fehlenden Aufstellung der ausgeführten Arbeiten die 5. Aktontorechnung nicht bezahlte. Gleiches gilt für deren Hinweis, wonach der Klägerin die Beanstandungen bekannt gewesen seien als sie die 5. Teilrechnung gestellt habe (KG-act. 7, S. 8 N 34 und S. 10 N 37; Vi-act. 63, S. 3 N 8; Vi-act. 19, BB 24).

bbb) Die Klägerin bringt vor, im Schreiben vom 23. Oktober 2017 (Vi-act. 19, BB 24) habe die Beklagte lediglich moniert, dass die Akontorechnung frühestens 45 Tage nach dem 15. Oktober 2017 fällig sei, es werde kein Wort über die angeblich fehlenden formellen Voraussetzungen verloren (KG-act. 1, S. 10 oben). Weil solches entgegen dem klägerischen Vorbringen dem erwähnten Schreiben nicht entnommen werden kann, erübrigen sich weitere Erörterungen dazu.

Hinsichtlich der 5. Akontorechnung äusserte der beklagtische Rechtsvertreter gegenüber dem Rechtsanwalt der Klägerin im Schreiben vom 31. Oktober 2017, der Werkvertrag sehe eine Zahlungsfrist von 45 Tagen vor. Gemäss dem Abschnitt „Werkvertragsbestimmungen“ würden ordnungsgemässe Zahlungsbegehren des Unternehmers, die bis zum 15. eines Kalendermonats beim Besteller einträfen, ab genanntem Datum innert der vereinbarten Zahlungsfrist kontrolliert und zur Zahlung freigegeben. Später eintreffende Zahlungsbegehren würden entsprechend ab dem 15. des nächsten Kalendermonats behandelt. Somit beginne nach ihrer Ansicht die 45-tägige Frist am 15. Oktober 2017 zu laufen. Die (5.) Akontorechnung sei am heutigen Datum nicht fällig, sondern werde frühestens 45 Tage nach dem 15. Oktober 2017 fällig (KG-act. 1, S. 10 N 1.1.2; Vi-act. 1, KB 18). Zwar kann aus dem Umstand, dass die Beklagte in diesem Schreiben die 5. Akontorechnung nicht als unvollständig rügte, nicht geschlossen werden, die Beklagte habe diese Akontorechnung als vollständig erachtet, da ihrer Auffassung nach die Frist frühestens 45 Tage nach dem 15. Oktober 2017 enden würde und die Beklagte im Zeitpunkt des Schreibens vom 31. Oktober 2017 somit noch bis ca. Ende November 2017 Zeit hatte, die 5. Akontorechnung auf ihre Ordnungsmässigkeit zu kontrollieren. Indessen äusserte die Beklagte vor Einreichung der Klageschrift vom 19. Juni 2018 gegenüber der Klägerin nie, dass sie nach dem 30. November 2017 die 5. Akontorech­nung wegen fehlender Ordnungsmässigkeit nicht bezahlte. Ebenso wenig liegen diesbezüglich Belege im Recht.

Der beklagtische Rechtsvertreter führte im Schreiben vom 19. Oktober 2017 an die Klägerin aus, im Zeitpunkt der Montage der Geländer seien die bekannten und anerkannten Mängel wegen schlechten Wetters nicht sichtbar resp. nicht in gleichem Ausmass erkennbar gewesen. Zum Zeichen ihrer Verhandlungsbereitschaft werde die Beklagte aber die 4. Akontozahlung sofort ausführen (Vi-act. 19, BB 23; KG-act. 1, S. 14). Wie die Klägerin zutreffend darauf hinweist (KG-act. 1, S. 14), berief sich die Beklagte bei der 4. Akontozahlung nicht auf die werkvertragliche Vereinbarung, wonach die Akontorechnung eine Aufstellung der bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten zu enthalten habe bzw. mangels einer solchen Aufstellung die Rechnung nicht kontrollieren könne und bezahlen werde. Der Vorbehalt der Beklagten bezog sich somit nicht auf die fehlende ordnungsgemässe Rechnungsstellung.

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte hätte die Akontorechnungen wegen deren Unvollständigkeit retournieren können, was sie aber nicht getan habe (KG-act. 1, S. 9 letzter Absatz und S. 11 N 1.1.4a). Die Beklagte wendet ein, darin könne keine Pflicht zur Rücksendung erblickt werden, sondern weise die Klägerin darauf hin, dass die Akontorechnungen nicht bezahlt würden (KG-act. 7, S. 8 N 34). In Ziffer 1 des Initialisierungsprotokolls wird festgehalten, dass unvollständige Rechnungen retourniert werden (Vi-act. 1, KB 2), was die Beklagte bei keiner der fünf Akontorechnungen (mit dem Hinweis auf deren Unvollständigkeit) tat. Zwar ist die Beklagte nicht zur Rücksendung unvollständiger Akontorechnungen verpflichtet, aber deren Nichtretournierung ist ein Indiz dafür, dass sie auf die schriftliche Vereinbarung im Werkvertrag konkludent verzichtete, wonach Rechnungen und Zahlungsersuchen eine Aufstellung der bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten zu enthalten haben (Vi-act. 1, KB 2).

Die Klägerin bringt weiter vor, die Beklagte habe den Fortschritt der Arbeitsleistungen direkt vor Ort feststellen und kontrollieren können, zumal die Bauleitung oder auch der Architekt und die Totalunternehmerin am 31. Oktober 2017 und 13. November 2017 Begehungen vor Ort vorgenommen hätten und z.B. am 8. September 2017 auch Vertreter der Klägerin vor Ort gewesen seien (KG-act. 1, S. 8 oben, S. 9 letzter Absatz, S. 11 N 1.1.4a und S. 13 oben), was die Beklagte nicht in Abrede stellt (KG-act. 7, S. 8-12 N 29-45). Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Möglichkeit ein Beleg dafür sein könnte, dass die Beklagte auf die werkvertraglich vereinbarte Leistungsaufstellung in den Zahlungsbegehren konkludent verzichtete.

ee) Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Beklagte die ersten drei Akontorechnungen der Klägerin vom 24. April 2017, 13. Juni 2017 und 8. Juli 2017 bezahlte, obwohl die gemäss Werkvertrag erforderlichen Leistungsaufstellungen fehlten. Sie beglich ebenfalls die 4. Akontorechnung vom 26. Juli 2017 als Zeichen ihrer Verhandlungsbereitschaft, wenngleich ihrer Meinung nach das von der Klägerin montierte Geländer an Mängeln litt. Der Vorbehalt der Beklagten bezog sich somit nicht auf die fehlende ordnungsgemässe Rechnungsstellung. In diesen Erfüllungshandlungen ist ein gewichtiges Indiz dafür zu erblicken, dass die Parteien ihren im Werkvertrag vom 30. November/1. Dezember/19. Dezember 2016 übereinstimmenden Willen, wonach die Bezahlung der Akontorechnungen die Aufstellung der bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten erfordert, in der Praxis nicht nachlebten, sondern den Vertrag vorbehaltlos erfüllten, sodass diese vertragliche Regelung konkludent aufgehoben wurde. Hinsichtlich der strittigen 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 äusserte sich die Beklagte erstmals in der Duplik vom 23. April 2021 des vor­instanzlichen Verfahrens, dass sie diese Rechnung wegen nicht ordnungsgemässer Aufstellung der ausgeführten Arbeiten in der Rechnung nicht bezahlt habe. Es liegen aber keine Belege im Recht, die darauf hindeuten, dass die Beklagte die 5. Akontorechnung wegen mangelnder ordnungsgemässer Aufstellung der ausgeführten Arbeiten in der Rechnung nicht bezahlt haben soll. Entgegen Ziffer 1 des Initialisierungsprotokolls retournierte die Beklagte die unvollständigen Akontorechnungen nicht der Klägerin. Auch wenn die Beklagte hierfür nicht verpflichtet war, ist die Nichtrücksendung ein weiteres Indiz dafür, dass sie auf die schriftliche Vereinbarung im Werkvertrag konkludent verzichtete, wonach Rechnungen und Zahlungsersuchen eine Aufstellung der bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten zu enthalten haben. Gestützt auf dieses Beweisergebnis vermag die Klägerin den Beweis zu erbringen, dass die Parteien für die Bezahlung der Akontorechnungen durch die Beklagte auf eine Aufstellung der bis zum Rechnungsdatum ausgeführten Arbeiten in den Akontorechnungen durch die Klägerin konkludent verzichteten. Es ist somit davon auszugehen, dass das Zahlungsbegehren vom 27. September 2017 ordnungsgemäss abgefasst wurde.

1.2

Die Beklagte hält dafür, dass die 5. Akontorechnung vom 27. September 2017 im Betrag von Fr. 16’200.00 auch deshalb nicht fällig sei, weil das Werk an Mängeln leide (KG-act. 7, S. 7 N 25). Die Klägerin entgegnet, selbst wenn Mängel vorlägen, was bestritten werde, hätte dies keine Auswirkungen auf die Fälligkeit der Akontorechnung (KG-act. 1, S. 14).

Die Klägerin hat als Unternehmerin Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen und machte mit dem Zahlungsbegehren vom 27. September 2017 einen Betrag von Fr. 16’200.00 geltend, der noch vor der Abnahme des Werks fällig wurde und in Anrechnung an den ganzen Vergütungsanspruch des Unternehmers erfolgte. Die Klägerin kann diese Zahlung unabhängig davon fordern, ob sie ihre Leistung vertragsgemäss erbrachte, insbesondere das Werk mängelfrei erstellte (vgl. E. 1.1a/aa vorne).

1.3

Fasste die Klägerin das Zahlungsbegehren vom 27. September 2017 ordnungsgemäss ab (vgl. E. 1.1 vorne) und kann sie diese Zahlung unabhängig davon fordern, ob sie ihre Leistung vertragsgemäss erbringt resp. erbrachte (vgl. E. 1.2 vorne), ist dieses Zahlungsbegehren fällig.

2.

Die Vor­instanz führte in Bezug auf die klägerische Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 im Betrag von Fr. 113’482.10 aus, es fehle eine Zusammenstellung im Sinne von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118, die einen Überblick über sämtliche von der Klägerin gestellten Rechnungen sowie über die erhaltenen und noch ausstehenden Zahlungen der Beklagten gebe. Daher könne die Rechnung vom 17. Oktober 2017 nicht als Schlussabrechnung im Sinne von Art. 153 SIA-Norm 118 qualifiziert werden. Ob es sich bei der Rechnung vom 17. Oktober 2017 um die Schlussabrechnung im Sinne von Art. 153 SIA-Norm 118 handle, brauche nicht geprüft zu werden, weil selbst wenn dem so wäre, die Klägerin daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermöchte. Die Voraussetzungen nach Art. 155 SIA-Norm 118 bzw. auf S. 8 des Werkvertrags seien nicht erfüllt, da der Rechnung vom 17. Oktober 2017 die erforderliche Unterschrift fehle. Mangels Unterzeichnung sei die Rechnung nicht fällig geworden, so dass das Klagebegehren-Ziffer 2 (in der Höhe von Fr. 12’392.41 zuzüglich 0.47 % Zins seit dem 16. Dezember 2017) abzuweisen sei (angef. Urteil, E. 3 S. 9-12).

a) Die Klägerin macht geltend, die Parteien hätten resp. insbesondere die Beklagte habe im vor­instanzlichen Verfahren nie moniert, dass keine nach Art. 153 Abs. 1 SIA-Norm 118 genügende Schlussrechnung vorliege. Weil die Vor­instanz das Bestehen einer genügenden Schlussrechnung trotzdem geprüft habe, habe sie den Verhandlungsgrundsatz verletzt und somit das Recht unrichtig angewandt (KG-act. 1, S. 17 N 1.2.3). Die Beklagte bestreitet dies nicht, sondern erklärt, dass die Vor­instanz ihren Entscheid nicht auf das Nichtvorhandensein der Zusammenstellung in der Rechnung stütze (KG-act. 7, S. 14 N 54). Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass die klägerische Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 (Vi-act. 1, KB 7) zufolge fehlender Zusammenstellung den Anforderungen von Art. 153 Abs. 1 SIA-Norm 118 nicht genügt und deshalb als ungenügende Schlussabrechnung zu qualifizieren ist. Es kann somit offenbleiben, ob eine Verletzung der Verhandlungsmaxime vorliegt oder nicht.

b) Die Klägerin bringt weiter vor, gemäss dem vorliegend geltenden Art. 155 SIA-Norm 118 trete die Fälligkeit (der Schlussabrechnung vom 17. Oktober 2017) auch dann ein, wenn die Beträge nach dem Prüfungsbescheid bestritten seien. Daher könne die angebliche Nichtunterzeichnung der Schlussrechnung nicht deren Fälligkeit verhindern. Die Schlussrechnung sei gleichzeitig mit einem allfälligen Rückbehalt fällig geworden, da der Bauleiter die Anforderungen an die Schlussabrechnung als erfüllt erachtet und diese somit genehmigt habe und der Garantieschein mit der Schlussrechnung zugestellt worden sei. Die Fälligkeit der Schlussrechnung sei bereits eingetreten, da Art. 155 SIA-Norm 118 nicht abgeändert worden sei und die diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt seien (KG-act. 1, S. 18 N 1.2.4). Im Weiteren legt die Klägerin dar, weshalb ihrer Auffassung nach alle für die Fälligkeit der Schlussabrechnung erforderlichen Voraussetzungen von Art. 155, S. 8 des Werkvertrags erfüllt sein sollen (KG-act. 1, S. 18-24 N 1.2.4).

Die Beklagte entgegnet, die Fälligkeit der Schlussabrechnung richte sich nicht nach Art. 155 und 145 SIA-Norm, sondern nach den im Werkvertrag festgehaltenen Voraussetzungen. Insbesondere fehle es an der Unterzeichnung der Schlussabrechnung und der Behebung der Abnahmemängel. Daher sei die Schlussabrechnung nicht fällig (KG-act. 7, S. 14-17 N 55-70).

aa) Die Parteien vereinbarten im Werkvertrag vom 30. November/1. De­zember/19. Dezember 2016, dass der Besteller und der Unternehmer unter Vorbehalt der Werkvertragsurkunde und der dort in Ziff. 3 aufgeführten Rangfolge der Vertragsbestandteile (Vi-act. 1, KB 2, Werkvertragsbestimmungen, S. 16) die SIA-Norm 118, Ausgabe 2013, übernehmen (Vi-act. 1, KB 2, Allgemeine Bestimmungen, S. 6). Somit gilt für die Fälligkeit der Schlussabrechnung die SIA-Norm 118, insoweit der Werkvertrag keine andere Regel vorsieht.

Gemäss Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118 wird die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers mit dem Prüfungsbescheid (Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118) der Bauleitung fällig und ist innert 30 Tagen zu bezahlen, wobei auch solche Beträge fällig werden, die nach dem Prüfungsbescheid noch bestritten sind, sofern sie sich nachträglich als geschuldet erweisen sollten. Vorbehalten bleibt Art. 152 SIA-Norm 118 für denjenigen Teil der Forderung, der den Rückbehalt des Bauherrn ausmacht. Der Werkvertrag sieht für die Fälligkeit der Schlussabrechnung ergänzend vor, dass die Schlusszahlung erst nach Vollendung aller vertraglichen Leistungen, Behebung der Abnahmemängel, durchgeführter Anlageinstruktion, Abgabe der Revisionsunterlagen, Abgabe des Garantiescheins (Solidarbürgschaft), Unterzeichnung der Schlussabrechnung und Inbetriebnahme des Gesamtwerks fällig wird (Vi-act. 1, KB 2, Allgemeine Bestimmungen, S. 6 Grundsatz und S. 8 Art. 155).

bb) Auf der von der Klägerin erstellten Excel-Liste vom 4. Oktober 2017 sind nur handschriftliche Notizen, Korrekturen und Häkchen vermerkt, die gemäss den Angaben der Klägerin von K.________ von der Bauleitung vorgenommen wurden (KG-act. 1, S. 20 unten; KG-act. 7, S. 15-17 N 58, 65 und 67; Vi-act. 1, KB 7). Es ist somit aktenmässig erstellt, dass die klägerische Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 nicht unterzeichnet ist und es folglich an einer im Werkvertrag vom 30. November/1. Dezember/19. Dezember 2016 vereinbarten Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlusszahlung erforderlichen Voraussetzung fehlt.

cc) Der Inhalt des Vertrags kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden. Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht auf Persönlichkeit in sich schliesst (Art. 19 OR). Unzulässig sind persönlichkeitswidrige Verträge. Deren Unzulässigkeit kann sich aus dem Übermass der Bindung in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht ergeben (Meise/Hueguenin, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], a.a.O., Art. 19 OR N 43). Bei der Beurteilung des Übermasses ist auf die Intensität (Knebelungsvertrag) und die Dauer der Bindung sowie auf die Angemessenheit der Gegenleistung abzustellen (Meise/Huegue­nin, a.a.O., Art. 19 OR N 45).

Das Handelsgericht des Kantons Zürich hatte sich in einem Fall hinsichtlich der Frage der Fälligkeit einer Forderung über die Zulässigkeit einer Klausel betreffend Abschlagzahlung im Werkvertrag, gemäss welcher die Restzahlung nach Unterzeichnung der Schlussrechnung erfolgt, zu befassen (Urteil HG180085-O vom 9. Juni 2021, S. 160). Es führte dazu aus, dass die Fälligkeit einer werkvertraglichen Forderung nicht an die Bedingung der Unterzeichnung der Schlussrechnung geknüpft werden dürfe, ansonsten der Bauherr die Fälligkeit aller Forderungen stets von seiner Unterschrift abhängig machen könnte und die Forderungen damit bei Verweigerung der Unterzeichnung letztlich nie durchsetzbar würden. Vielmehr werde die fehlende Unterzeichnung durch das vorliegende Urteil ersetzt, womit auch diese Voraussetzung als erfüllt gelte (ebd., S. 164). Das Bundesgericht hielt diese Begründung für überzeugend; die Fälligkeit könne nicht von der unterschriftlichen Zustimmung des Bestellers zur Werkabnahme abhängen, andernfalls dieser sie stets hindern könnte (BGer, Urteil 4A_377/2021 vom 29. Juni 2022 E. 7.2.1). Gleich verhält es sich im vorliegenden Fall. Würde die Fälligkeit der gemäss Schlussrechnung der Klägerin vom 17. Oktober 2017 geltend gemachten Forderung (Vi-act. 1, KB 7) von der Unterzeichnung abhängig gemacht, hätte es die Beklagte in der Hand, die Klägerin dauernd an der Durchsetzung ihrer behaupteten Forderung zu hindern, was sich weder mit dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB noch mit dem Verbot der übermässigen Bindung nach Art. 27 ZGB vereinbaren liesse (Däppen, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], a.a.O., Art. 130 OR N 7d; Berti, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 2002, Art. 130 OR N 39). Daher wird die fehlende Unterzeichnung auf der Schlussrechnung der Klägerin vom 17. Oktober 2017 durch den vorliegenden Entscheid ersetzt, womit diese Voraussetzung als erfüllt gilt. Zu erwähnen bleibt, dass die Beklagte erstmals im Gerichtsverfahren und nicht bereits in der vorangehenden, aussergerichtlichen Korrespondenz eine fehlende Unterzeichnung der Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 rügte (Vi-act. 19, BB 24; Vi-act. 19, BB 30, S. 2 N 1; Vi-act. 19, S. 21 N 3.2).

dd) Weil die Vor­instanz die Fälligkeit der Forderung gemäss Klagebegehren-Ziffer 2 zufolge fehlender Unterzeichnung der Schlussrechnung (zu Unrecht) verneinte, unterliess sie die Prüfung, ob die weiteren Voraussetzungen für die Fälligkeit der Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 (vgl. E. 2b/aa vorne) gegeben sind.

c) Folgende vertragliche Voraussetzungen für die Fälligkeit der Schlussrechnung vom 17. Oktober 2017 sind nach wie vor strittig und von der Vor­instanz ungeprüft geblieben: Vollendung aller vertraglichen Leistungen, Behebung der Abnahmemängel und Abgabe des Garantiescheins (KG-act. 1, S. 16 f. N 1.2.2 und S. 18-20 und S. 24 oben; KG-act. 7, S. 5 f. N 24 f. und S. 13 N 50 und S. 15 f. N 60-64).

aa) Die Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen und neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 316 Abs. 3 sowie Art. 318 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Ob sie ein reformatorisches oder kassatorisches Urteil fällt, entscheidet die Berufungsinstanz nach ihrem Ermessen. Reformatorische Urteile sind Endentscheide, die nur bei gegebener Spruchreife getroffen werden dürfen (BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2). Spruchreif ist das Verfahren dann, wenn das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden. Überdies muss das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden sein (BGE 148 III 95 E. 4.3.1). Es dürfen keine prozesskonform gestellten Beweisanträge zu entscheiderheblichen strittigen Fragen offen sein. Bei einem reformatorischen Entscheid hat das Berufungsgericht folglich – im Rahmen der im Berufungsverfahren von den Parteien aufgeworfenen bzw. thematisierten Rechts- und Sachfragen – sämtliche vorhandenen Beweise zu würdigen und sämtliche Argumente der Parteien zu prüfen, also sicherzustellen, dass das Verfahren spruchreif ist. Ist dies nicht der Fall, hat es entweder die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen oder die Spruchreife selber zu erstellen (BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2).

bb) Die Klägerin macht geltend, sie habe alle vertraglichen Leistungen erbracht. Ausserdem habe die Beklagte selbst bestätigt, dass die Klägerin die Arbeiten spätestens am 25. Oktober 2017 fertiggestellt habe (KG-act. 1, S. 16 f. N 1.2.2 und S. 18 f.). Die Beklagte bestreitet dieses Vorbringen mit Hinweis auf ihre Ausführungen in der Duplik vor Erstinstanz (KG-act. 7, S. 13 N 50 und S. 15 N 60).

Die Klägerin führte in der Klageschrift vom 19. Juni 2018 aus, wie der E-Mail der Bauleitung vom 25. Oktober 2017 entnommen werden könne, seien die Arbeiten der Klägerin an diesem Tag fertiggestellt worden (Vi-act. 1, S. 5 N 1.2; Vi-act. 1, KB 20). Gemäss dieser E-Mail von K.________ vom 25. Oktober 2017 waren aber auch noch Arbeiten ausstehend, insbesondere diejenigen betr. Untersichtsbekleidungen 2. OG (Vi-act. 1, KB 20). Daher vermag die Klägerin – entgegen ihrem Vorbringen in der Berufungsschrift (KG-act. 1, S. 16 N 1.2.2) – aus der Erklärung der Beklagten in der Klageant­wort vom 22. Oktober 2018, wonach die Arbeiten am 25. Oktober 2017 fertiggestellt worden seien, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal die Beklagte im Weiteren festhielt, die gerügten Mängel seien an diesem Datum nicht behoben worden (Vi-act. 19, S. 16 N 1.2).

Die Klägerin hielt in der Replik vom 1. Februar 2021 fest, die Beklagte mache lediglich geltend, dass am 20. Oktober 2017 die Arbeiten im 2. OG etc. noch nicht erledigt gewesen seien. Diese hätten aber nicht Bestandteil des Werkvertrags gebildet, was der Bauleiter, K.________, in seiner E-Mail an die Klägerin vom 24. Oktober 2017 bestätigt habe. Die Fugenarbeiten seien am 24. Oktober 2017 durch eine externe Firma erledigt worden (Vi-act. 57, S. 13 f. N 53 und 56). Die Beklagte entgegnete in der Duplik vom 23. April 2021, gemäss ihrem Schreiben vom 23. Oktober 2017 (Vi-act. 19, BB 24) seien die Hauptarbeiten der Klägerin nicht abgeschlossen gewesen. Am 20. Oktober 2017 hätten immer noch insgesamt neun Teilstücke der Sichtbekleidungen im 2. OG und sämtliche Kittfugen im Attikageschoss gefehlt. Diese Arbeiten seien noch ausstehend (Vi-act. 63, S. 14 N 44). K.________ habe in der E-Mail an die Klägerin vom 24. Oktober 2017 klar darauf hingewiesen, die Bauleitung habe die Klägerin mehrfach darauf aufmerksam gemacht, dass sämtliche Abdeckungen zu messen und zu montieren seien. Die Klägerin habe sich bis zum 24. Oktober 2021 (recte wohl 2017) nie auf den Standpunkt gestellt, diese würden im Werkvertrag fehlen (Vi-act. 63, S. 15 N 45). Die Beklagte lässt indes den Abschlusssatz in der erwähnten E-Mail vom 24. Oktober 2017 ausser Acht, worin K.________ die Klägerin bat, ihnen umgehend eine Nachtragsofferte zu unterbreiten (Vi-act. 57, KB 36). Daraus ist zu schliessen, dass die Bauleitung ebenfalls der Meinung war, die noch nicht erledigten Arbeiten im 2. OG seien nicht Bestandteil des Werkvertrags gewesen. Die Klägerin reichte mit Replik vom 1. Februar 2021 für ihre Behauptung, die Fugenarbeiten seien am 24. Oktober 2017 durch eine externe Firma erledigt worden, eine Rechnung der L.________ vom 30. Oktober 2017 ein, wonach am 24. Oktober 2017 beim Bau der Attikageländer, E.________strasse xx, 8853 Lachen, eine Verglasung vorgenommen worden sei (Vi-act. 57, S. 13 f. N 56; Vi-act. 57, KB 37). Die Beklagte äusserte sich in der Duplik vom 23. April 2021 nicht dazu (vgl. Vi-act. 63, S. 15 f. N 45). Nach dem Gesagten kann ohne die von den Parteien offerierten weiteren Beweisabnahmen (vgl. Vi-act. 57, S. 14 N 56; Vi-act. 63, S. 15) gefolgert werden, dass die Klägerin alle ihre vertraglichen Leistungen vollendete. Im Übrigen ist zu beachten, dass ein Werk bereits dann als vollendet gilt, sobald feststeht, dass die ausstehenden Arbeiten des Unternehmers im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering sind, weil die Verweigerung der Abnahme durch den Besteller unter diesen Umständen treuwidrig wäre (BGer, Urteile 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1, 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 2.3 und 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997 E. 2a).

cc) Die Klägerin bringt vor, sie habe der Beklagten ein mängelfreies Werk abgeliefert. Zudem werde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Werklohn mit der Abnahme fällig und nicht erst nach Vorliegen eines mängelfreien Werks, ansonsten der Werklohn nie fällig würde. Die werkvertragliche Klausel, wonach die Schlusszahlung erst nach Behebung der Abnahmemängel fällig werde, sei sittenwidrig und somit nichtig (KG-act. 1, S. 16 f. N 1.2.2 und S. 19; KG-act. 9, S. 3-8 N 7). Die Beklagte entgegnet, das von der Klägerin abgelieferte Werk sei in verschiedener Hinsicht mangelhaft. Sie habe beim Bezirksgericht March ein Verfahren betr. Nachbesserung rechtshängig gemacht, in welchem sie beantragt habe, dass die Klägerin zur Behebung diverser gerügter Mängel zu verpflichten sei. Dieses Verfahren ZEV 18 41 sei bis zum rechtkräftigen Entscheid im vorliegenden Verfahren sistiert worden. Die Klausel, wonach die Abnahmemängel behoben werden müssten, damit die Schlusszahlung fällig werde, sei weder sittenwidrig noch nichtig (KG-act. 7, S. 5-7 N 21 und 24 f. sowie S. 15 N 61 f.; KG-act. 11, S. 2 f. N 3).

aaa) Im Werkvertragsrecht sieht Art. 372 Abs. 1 OR vor, dass der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu zahlen hat, sodass die Vergütung mit Ablieferung des Werks auch fällig wird (Gauch, Der Werkvertrag, 6. A. 2019, N 1153). Art. 372 OR ist indessen dispositiver Natur, da diese Bestimmung weder absolut zwingend ist noch einseitig zugunsten des Unternehmers zwingenden Charakter hat (Gauch, a.a.O., N 1164), weshalb abweichende Abreden über die Fälligkeit der vom Besteller geschuldeten Vergütung vorgehen (Gauch, a.a.O., N 1162). Der Zeitpunkt der Fälligkeit wird denn auch in erster Linie durch die von den Parteien getroffene Vereinbarung bestimmt (BGE 129 III 535 E. 3.2.1 = Pra 93, 2004, Nr. 147; BGer, Urteil 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1). So können die Parteien z.B. wirksam vereinbaren, dass die Fälligkeit erst nach erfolgter ordnungsgemässer Prüfung der Beschaffenheit des abgelieferten Werks durch den Besteller eintritt (Gauch, a.a.O., N 1164). Die Parteien kamen überein, dass die Schlussabrechnung erst nach Behebung der Abnahmemängel fällig werde. Zu prüfen ist, ob diese vertragliche Regelung unzulässig ist.

Was die Zulässigkeit des Inhalts vertraglicher Vereinbarungen anbelangt, die von den gesetzlichen Vorschriften abweichen, kann grundsätzlich auf das bereits Gesagte verwiesen werden (vgl. E. 2b/cc vorne). Ergänzend ist festzuhalten, dass Verträge dann als sittenwidrig gelten, wenn sie gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 147 IV 73 E. 7.1 und 136 III 474 E. 3). Daher ist ein Vertrag als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn er Werte verletzt oder gefährdet, die nach allgemeiner gesellschaftlicher Auffassung den Prinzipien von Vertragsfreiheit und Vertragstreue überzuordnen sind (Meise/Hueguenin, a.a.O., Art. 19 OR N 34). Vorliegend ist nicht ersichtlich, welche allgemeinen gesellschaftlichen Werte durch die beanstandete vertragliche Vereinbarung der Parteien verletzt oder gefährdet werden sollten. Die Klägerin begründet denn auch nicht, weshalb diese Vertragsregelung sittenwidrig sein soll. Anders als bei einer fehlenden Unterzeichnung der Schlussabrechnung (vgl. E. 2b/cc vorne) ist es der Beklagten durch die Vereinbarung, die Fälligkeit der Schlussrechnung erst nach Behebung der Abnahmemängel eintreten zu lassen, nicht möglich, die Klägerin dauernd an der Durchsetzung ihrer behaupteten Forderung zu hindern. Eine übermässige Bindung der Klägerin in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht ist somit nicht zu erkennen, sodass die von Art. 372 Abs. 1 OR abweichende Vereinbarung der Parteien nicht als unzulässig im Sinne von Art. 19 Abs. 2 OR zu qualifizieren ist. Gegen Sittenwidrigkeit spricht ebenso der Umstand, dass gemäss früherer bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Vorliegen eines Werkmangels die Hinausschiebung der Fälligkeit des Werklohnanspruchs bewirkte und die Zurückhaltung des Werklohns ein zulässiges Mittel zur Durchsetzung des Verbesserungsanspruchs des Bestellers darstellte (BGE 89 II 232 E. 4a), auch wenn das Bundesgericht in BGE 129 III 738 E. 7.2 (= Pra 93, 2004, Nr. 147) seine Rechtsprechung dahingehend änderte, für die Vergütung des Werks nach Art. 372 Abs. 1 OR sei unwesentlich, ob das Werk Mängel aufweise.

bbb) Die Frage der Mangelhaftigkeit der klägerischen Arbeiten bildet unbestrittenermassen Gegenstand des beim Bezirksgericht March hängigen Verfahrens betr. Nachbesserung, das bis zum rechtskräftigen Entscheid im vorliegenden Verfahren sistiert wurde. Ausserdem offerierten die Parteien diesbezüglich auch weitere bisher nicht abgenommene Beweise (vgl. insbesondere KG-act. 1, S. 19; KG-act. 7, S. 5-7 N 24 und S. 15 N 61; KG-act. 9, S. 3-8 N 7; KG-act. 11, S. 2 f. N 3; Vi-act. 19, S. 17-19 N 2; Vi-act. 57, S. 20-27 N 83-114; Vi-act. 63, S. 23-35 N 76-98). Damit verfügt das Kantonsgericht nicht über sämtliche Entscheidgrundlagen, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden. Es stehen in diesem Zusammenhang noch Beweisanträge zu entscheidrelevanten strittigen Fragen zur Beurteilung. Oder anders gesagt, dieser wesentliche Teil der Klage wurde noch nicht beurteilt und diesbezüglich ist der Sachverhalt zu vervollständigen einschliesslich allfälliger Beweisabnahmen. Kommt hinzu, dass bei Annahme, sämtliche Fälligkeitsvoraussetzungen seien erfüllt, auch die strittige Forderungshöhe aus der Schlussrechnung (vgl. dazu die Parteivorbringen in KG-act. 1, S. 24 f. N 1.2.4b und KG-act. 7, S. 17 N 71 f.) zu prüfen sein wird. Das Verfahren erweist sich somit nicht als spruchreif, weshalb das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache im Sinne des Gesagten an die Vor­instanz zurückzuweisen ist. Es kann somit offenbleiben, wie es sich um die Vorbringen der Parteien zur weiteren strittigen Frage für die Fälligkeit der Schlussabrechnung (Abgabe des Garantiescheins; vgl. KG-act. 1, S. 20: KG-act. 7, 16 N 63 f.) verhält.

3.

Bleibt noch Folgendes festzuhalten: Die Klägerin legt auch dar, weshalb ihrer Auffassung nach der von der Beklagten vorgenommene Rückbehalt von insgesamt Fr. 28’592.40 viel zu hoch und darüber hinaus nicht zulässig sei (KG-act. 1, S. 26 f. N 1.4), was die Beklagte in Abrede stellt (KG-act. 7, S. 18 N 74 f.). Die Vor­instanz äusserte sich nicht dazu, da sie die Fälligkeit der Forderungen gemäss den Klagebegehren-Ziffern 1 und 2 verneinte. Wie es sich darum verhält, wird sie bezüglich des Klagebegehrens-Ziffer 1 im neuerlichen Entscheid zu befinden haben und auch hinsichtlich des Klagebegehrens-Ziffer 2, falls sie die Fälligkeit dieser in der Höhe umstrittenen Forderung als erfüllt erachtet. Abhängig von der Beant­wortung der bisher noch offenen Fragen, wird die Vor­instanz evtl. auch die Verzugsverzinsung der beiden allfälligen Forderungen zu beurteilen haben, weshalb vorliegend auf die diesbezüglichen Parteivorbringen (KG-act. 1, S. 25 f. N 1.3; KG-act. 7, S. 18 N 73) nicht einzugehen ist.

4.

In Gutheissung des eventualiter gestellten Berufungsantrags-Ziffer 2 ist das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Juni 2022 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen sowie zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. Damit wird der prozessuale Antrag-Ziffer 1, wonach eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen sei und die beantragten Beweisofferten abzunehmen seien, gegenstandslos.

a) Da nicht ohne Weiteres absehbar ist, welche Partei in welchem Umfang letztlich obsiegen wird, ist die Entscheidung über die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens ebenfalls der Vor­instanz zuzuweisen und beschränkt sich die 1. Zivilkammer des Kantonsgerichts auf die Festsetzung der Kostenhöhe (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Ten­chio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 104 ZPO N 7).

b) aa) Die zufolge des Rückweisungsentscheids reduzierten Gerichtskosten sind für das vorliegende Berufungsverfahren auf pauschal Fr. 2’000.00 festzusetzen.

bb) aaa) Es ist unbestritten und erstellt, dass der Rechtsvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt D.________, ein zur Einzelunterschrift ermächtigtes Mitglied der Beklagten ist (KG-act. 1, S. 28 N 1.6; KG-act. 7, S. 18; Vi-act. 1, KB 4; Vi-act. 57, KB 50). Die Klägerin leitet daraus ab, dass der Beklagten (für das vor­instanzliche Verfahren) keine Parteientschädigung zugesprochen werden könne (vgl. KG-act. 1, S. 28 N 1.6).

Der als Organ einer Partei handelnde Anwalt erhält eine Umtriebsentschädigung (Rusch/Fischbacher: Entschädigung des anwaltlichen Prozessierens in eigener Sache und verwandter Formen, in: AJP/PJA 7/2019, S. 686 ff. S. 689 mit Hinweisen auf die Literatur und Rechtsprechung). Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Tätigkeit des Rechtsvertreters als freiberufliche Anwaltsarbeit oder aber als Organhandeln zu qualifizieren ist. Bei einem freiberuflich tätigen Anwalt, der gleichzeitig Organ einer juristischen Person ist, diese in einem Zivilprozess vertritt, kann nicht ohne Weiteres von einem analogen Anwendungsfall des Prozessierens in eigener Sache ausgegangen werden, weil es grundsätzlich nicht zu den Aufgaben eines Verwaltungsrats einer juristischen Person gehört, diese in Zivilprozessen anwaltlich zu vertreten (BGer, Urteil 4A_399/2018 vom 8. Februar 2019 E. 4; Rusch/Fischbacher, a.a.O., S. 689). Unklar ist, an welchen Kriterien sich die Prüfung orientieren soll. Rusch/Fischbacher halten dafür, dass die Kundgabe der Vollmacht entscheidend sei. Legitimiere sich der Verwaltungsrat mit dem Handelsregisterauszug, sei es Organhandeln. Bei einer gewöhnlichen Anwaltsvollmacht falle die Arbeit unter die anwaltliche Tätigkeit (Rusch/Fischbacher, a.a.O., S. 689 mit Hinweis auf den Entscheid ZR 96 150 der Rekurskommission TG vom 28. Juli 1997 E. 1). Deren Auffassung ist beizupflichten. Rechtsanwalt D.________ legitimiert sich mit der von M.________, Präsident der Beklagten mit Einzelunterschrift (Vi-act. 1, KB 4) unterzeichneten Vollmacht (Vi-act. 19, BB 1). Folglich steht eine Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO zur Beurteilung.

bbb) Die Parteien reichten keine Kostennoten ein, weshalb deren Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Die Entschädigungen im Berufungsverfahren betragen je 20 bis 60 % der in § 8 GebTRA festgesetzten Ansätze (§ 11 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Die Rechtsschriften im Berufungsverfahren umfassten in der Hauptsache 32 und 19 Seiten (KG-act. 1, und 7). In der 15-seitigen Stellungnahme vom 11. Oktober 2022 (KG-act. 9) wiederholte die Klägerin teilweise ihre Ausführungen vor Erstinstanz. Nichtsdesto­trotz ist insgesamt ihr das Erfordernis eines etwas höheren Aufwands zuzugestehen. Zudem reichten die Parteien je eine weitere Eingabe ein (vgl. KG-act. 11 und 13). Die Streitsache ist zwar als wichtig, nicht aber als komplex einzustufen. Der Streitwert beträgt Fr. 28’592.41 (Vi-act. 1, S. 2 oben). In Anbetracht dieser Umstände ist die Parteientschädigung für die Klägerin ermessensweise auf pauschal Fr. 2’400.00 und diejenige der Beklagten auf pauschal Fr. 2’000.00 festzulegen (§ 6 Abs. 1 GebTRA);-

beschlossen:

In Gutheissung des Berufungsantrags-Ziffer 2 wird das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Juni 2022 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückgewiesen.

a) Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2’000.00 festgesetzt. Sie werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 3’000.00 bezogen und ihr im Rest von Fr. 1’000.00 zurückerstattet.

Die Höhe der Parteientschädigung der Klägerin für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2’400.00 und diejenige der Beklagten auf Fr. 2’000.00 festgesetzt.

b) Der Einzelrichter am Bezirksgericht March wird im neuen Entscheid über die Tragung der Prozesskosten für das Berufungsverfahren zu befinden haben.

3.

Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 28’592.41.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Versand

27.

Oktober 2023 amu

ZK1 2022 35

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Art. 148n 3art. 148n 3art. 148n 3

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5A_350/2019

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4C.79/2005

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§ 6 GebTRA

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Art. 93 BGGart. 93 LTFart. 93 LTF

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