Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 8. Oktober 2024

ZK1 2024 9

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter Pius Schuler, Josef Reichlin,

Jeannette Soro und Daniela Brüngger,

Gerichtsschreiber Claude Brüesch.

In Sachen

1. A.________,

2. B.________,

Kläger und Berufungsführer,

beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

D.________ AG,

Beklagte und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

Anfechtung Kündigung

(Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom 29. Dezember 2023, ZEV 2021 2);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. Die Parteien schlossen am 13./15. Juli 2016 einen unbefristeten Mietvertrag über die 5½-Zimmerwohnung im Erdgeschoss im F.________ (Strasse) xx mit Mietbeginn per 15. Oktober 2016 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 3’195.00 (inkl. Nebenkosten) und bei einer Kündigungsfrist von vier Monaten auf das Ende jeden Monats ausser Dezember. Unter dem Titel "Besondere Vereinbarungen" nannten sie "Zusatzbestimmungen" und "Hausordnung"

(Vi-KB 2). In den allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag wurde in Ziffer 2.7.3 festgehalten, dass die Bewohner gegenseitig Rücksicht nehmen und

Ruhestörungen aller Art vermeiden, insbesondere während der Nachtzeit.

Musiziert werden darf nur zwischen 08:00-12:00 und 14:00-20:00 Uhr

(Vi-BB 8).

Die Beklagte stellte den Klägern mit amtlichem Formular vom 24. Januar 2019 eine "Anpassung Hausordnung Art. 3 F.________ (Strasse) yy und xx per 24.01.2019 gemäss Schreiben vom 24.01.2019" zu (Vi-BB 32 f.). Sie ergänzte die bestehende Hausordnung (vgl. Vi-BB 9) insoweit, als sie in Art. 3 neu aufnahm, dass das Musizieren zwischen 08:00 Uhr und 12:00 Uhr sowie von 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr nur für max. drei Stunden pro Tag gestattet sowie an Sonn- und Feiertagen nicht erlaubt ist (Vi-BB 32 f.). Ferner gab die Beklagte den Klägern mit amtlichem Formular vom 22. März 2019 die "Anpassung Hausordnung Art. 3 F.________ (Strasse) yy und xx vom 24.01.2019 gemäss Schreiben vom 21.03.2019" bekannt und wies darauf hin, dass diese Anpassung per 1. August 2019 in Kraft trete (Vi-KB 10; Vi-BB 2, S. 2 unten). Die Anpassung enthielt dieselbe Ergänzung der Hausordnung wie gemäss Mitteilung vom 24. Januar 2019 (vgl. Vi-KB 9 und 10).

B. Nach erfolglos durchgeführter Verhandlung vor der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Einsiedeln reichten die Kläger am 17. April 2019 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln Klage (im vereinfachten Verfahren) ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Nichtigkeit, eventualiter die Missbräuchlichkeit der mit amtlichem Formular vom 24. Januar 2019 angezeigten Anpassung der mietvertraglichen Bestimmungen festzustellen (Vi-act. A1). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln wies die Klage mit Urteil vom 19. Februar 2020 ab, welchen Entscheid das Kantonsgericht am 21. Dezember 2020 bestätigte (Vi-BB 2). Die von den Klägern dagegen geführte Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 30. April 2021 ab, soweit es darauf eintrat (Vi-BB 110).

C. Die Beklagte kündigte den Klägern je mit amtlichem Formular vom 27. Februar 2020 das Mietverhältnis ordentlich per 30. September 2020

(Vi-BB 71 f.). Mit Formular je vom 21. April 2020 kündigte sie den Klägern das Mietverhältnis ebenfalls ausserordentlich auf den 31. Mai 2020 (Vi-BB 84 f.).

D. Mit Klageschriften vom 30. Oktober 2020 und 24. Februar 2021 fochten die Kläger die Kündigungen beim Bezirksgericht Einsiedeln an mit den Anträgen, diese seien für ungültig zu erklären, eventualiter sei das Mietverhältnis um vier Jahre zu erstrecken (Vi-act. A1 und A2). Nach Vereinigung beider Verfahren, Eingabe der Rechtschriften und Durchführung eines Augenscheins erkannte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln mit Urteil vom

29. Dezember 2023 Folgendes:

1. Die mit Formular vom 21. April 2020 auf den 31. Mai 2020 mitgeteilte (ausserordentliche) Kündigung betreffend das Mietverhältnis über die 5½-Zimmer-Wohnung Nr. 2a, EG links an der F.________ (Strasse) yy und xx wird für unwirksam erklärt.

Erwägungen

2.

Die mit Formular vom 27. Februar 2020 auf den

30.

September 2020 ausgesprochene (ordentliche) Kündigung

betreffend das Mietverhältnis über die 5½-Zimmer-Wohnung Nr. 2a, EG links an der F.________ (Strasse) yy und xx wird für gültig erklärt.

3.

Die übrigen Anträge werden abgewiesen.

4.

Die Gerichtskosten werden auf CHF 8’000.00 festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Gebühr wird jedoch über den von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss in selber Höhe bezogen unter Einräumung des Rückgriffsrechts auf die Beklagte im Umfang von CHF 4’000.00.

5.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

E. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger mit Eingabe vom 7. Februar 2024 fristgerecht Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1.

Es sei das Urteil ZEV 2021 2 zwecks gültiger Eröffnung an die Vor­instanz zurückzuweisen.

2.

Es seien die Ziffern 2, 3, 4 und 5 im angefochtenen Urteil vom 29.12.2023 (ZEV 2021 2) aufzuheben und die Sache an die Vor­instanz unter Weisungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

3.

Es sei die mit Formular vom 27. Februar 2020 auf den 30. September 2020 mitgeteilte Kündigung betreffend das Mietverhältnis über die 5½-Zimmer-Wohnung Nr. 2a, EG links an der F.________ (Strasse) yy und xx für ungültig zu erklären.

4.

Eventualiter sei das mit Formular vom 27. Februar 2020 auf den 30. September 2020 gekündigte Mietverhältnis über die

5½-Zi.-Wohnung Nr. 2a, EG links an der F.________ (Strasse) xx, um die maximale Dauer von vier Jahren zu erstrecken.

5.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.1 % MWST) zulasten der Beklagten.

Mit Berufungsant­wort vom 29. Februar 2024 beantragte die Beklagte, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und das angefochtene Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom

29.

Dezember 2023 sei zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger für beide Instanzen (KG-act. 8).

Am 19. April 2024 und 29. Mai 2024 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (KG-act. 13 und 17);-

in Erwägung:

1.

Die Berufung muss schriftlich und begründet eingereicht werden

(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus dem Begründungserfordernis folgt die Notwendigkeit eines Antrages. Das Rechtsbegehren muss so bestimmt formuliert sein, dass es im Fall der Gutheissung des Rechtsmittels unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.2.2 und 4.3; BGer, Urteil 4A_555/2022 vom 11. April 2023 E. 2.6). Daher muss der Berufungskläger grundsätzlich ein (reformatorisches) Begehren in der Sache stellen (BGer,

Urteil 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 2.1.1). Die Kläger stellen nicht nur Rückweisungsanträge (KG-act. 1, S. 2, Berufungsbegehren-Ziff. 1 und 2; vgl. dazu E. 8 hinten), sondern beantragen ebenfalls insbesondere die

Ungültigerklärung der Kündigung vom 27. Februar 2020 (KG-act. 1, S. 2,

Berufungsbegehren-Ziff. 3). Damit genügt die Berufung dem Antragserfordernis und die Kläger mussten entgegen der Annahme der Beklagten (vgl. KG-act. 8, S. 2 N 5) kein Begehren um Gutheissung der Berufung stellen, um darauf eintreten zu können.

2.

Das Urteil der Vor­instanz vom 29. Dezember 2023 ist durch den Einzelrichter G.________ i.V. der Einzelrichterin H.________ sowie durch den Gerichtsschreiber I.________ unterzeichnet.

a) Die Kläger bringen vor, das vor­instanzliche Urteil leide an einem unheilbaren Mangel, weil es nicht gültig eröffnet worden sei. Urteile müssten durch die vorsitzende Person und den Gerichtsschreiber unterzeichnet werden. Eine Stellvertretung sei nicht zulässig. Vorliegend sei nicht nachvollziehbar, ob die Einzelrichterin vorgängig den endredigierten Text freigegeben und ob eine

Urteilsberatung stattgefunden habe und in welchem Stadium sich die Einzelrichterin durch den Einzelrichter G.________ habe vertreten lassen. Fehle es an einer gültigen Unterschrift, habe dies die Nichtigkeit des Urteils zur Folge (KG-act. 1, S. 3 f. N 1-4). Die Kläger beantragen daher, das vor­instanzliche

Urteil sei zwecks gültiger Eröffnung an die Vor­instanz zurückzuweisen

(KG-act. 1, S. 2, Berufungsantrag-Ziff. 1). Die Berufungsgegnerin bestreitet dies. Das Urteil werde klar als solches der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Einsiedeln bezeichnet, da neben ihrem Namen vermerkt sei "vertreten und gezeichnet durch Einzelrichter G.________". Es liege somit eine übliche vertretungsweise Unterzeichnung eines Urteils vor. Dieses sei rechtskonform eröffnet worden, weil es auch vom Gerichtsschreiber unterzeichnet sei (KG-act. 8,

S. 15 N 48-53). Die zuständige Einzelrichterin liess sich trotz Aufforderung (vgl. KG-act. 6) nicht vernehmen.

b) Gemäss Art. 238 lit. h ZPO muss ein Entscheid die Unterschrift des Gerichts enthalten (Art. 238 lit. h ZPO). Wer den Entscheid im Namen des Gerichts zu unterzeichnen hat, bestimmt das kantonale Gerichtsorganisationsrecht (Art. 3 ZPO; BGer, Urteile 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022 E. 3.1 und 4A_404/2020 vom 17. September 2020 E. 3; Steck/Brunner, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017,

Art. 238 ZPO N 36). Urteile in der Sache werden im Kanton Schwyz durch die vorsitzende Person und den Gerichtsschreiber unterzeichnet (§ 45 Abs. 2 JG). Die Unterschrift des Einzelrichters bezeugt in authentischer Weise die tatsächliche Mitwirkung der rubrizierten Richterperson am gefällten Entscheid

(BGE 131 V 483 E. 2.3.2) und stellt nicht eine blosse Ordnungsvorschrift dar, sondern ist im Interesse der Rechtssicherheit ein Gültigkeitserfordernis

(BGE 131 V 483 E. 2.3.3; BGer, Urteile 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022 E. 3.3.2 und 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3; Steck/Brunner, a.a.O., Art. 238 ZPO N 38). Mit der handschriftlichen Unterzeichnung wird die formelle Richtigkeit und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht gefassten Erlass bestätigt (BGE 131 V 483 E. 2.3.2 f.; BGer, Urteile 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022 E. 3.1 und 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3; Steck/Brunner, a.a.O., Art. 238 ZPO N 37). Ein diesbezüglicher Mangel kann zur Nichtigkeit des Entscheids führen, die namentlich dann eintritt, wenn die fehlende Unterschrift eines am Entscheid beteiligten Mitglieds des Gerichts dessen Praxis entspricht, sodass von einer bewussten Umgehung der gesetzlichen Formvorschriften auszugehen ist (BGer, Urteile 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022 E. 3.3.2 und 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3;

Hauser/Schwe­ri/Lieber, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2. A. 2017, § 136 N 9). Anders verhält es sich, wenn es sich bei der fehlenden Unterschrift lediglich um einen Kanzleifehler im Einzelfall handelt (z.B. leere Unterschriftenzeile), der mit der Zustellung eines korrekt unterzeichneten Entscheids alsdann behoben wurde (BGer, Urteil C 30/06 vom 8. Januar 2007 E. 2.2; Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 136 N 9). Ein besonderer Fall ist die Unterzeichnung durch einen Stellvertreter: Ausnahmsweise kann die schriftliche Ausfertigung (nach der formellen Entscheidfindung) auch von einem Stellvertreter "i.V." (in Vertretung) unterzeichnet werden, wenn z.B. der Amtsinhaber ferien- oder krankheitshalber abwesend oder inzwischen aus dem Amt geschieden ist (BGer, Urteile 1B_503/2012 vom 25. Januar 2013 E. 6.2 und 2A.621/2005 vom 30. Januar 2006 E. 2.2; Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 136 N 8).

Die Berufung auf Formmängel findet ihre Schranke im Grundsatz des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 52 ZPO. Ist der zugestellte Entscheid ersichtlicher Weise nicht ordnungsgemäss unterzeichnet, hat die beschwerte Partei unverzüglich bei der Gerichtskanzlei die Behebung des Mangels zu verlangen (BGer, Urteile 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022 E. 3.3.3, 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3 und 5A_64/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3.4;

Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 136 N 10; Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2012,

Art. 238 ZPO N 21; Steck/Brunner, a.a.O., Art. 238 ZPO N 38).

c) Im Rubrum des angefochtenen Urteils vom 29. Dezember 2023 sind H.________ als Einzelrichterin und I.________ als Gerichtsschreiber aufgeführt. Am Schluss dieses Entscheids stehen dieselben zwei Namen und beim Namen der Einzelrichterin ist in Klammer vermerkt "vertreten und gezeichnet durch Einzelrichter G.________". Unterzeichnet wurde das Urteil durch den Einzelrichter G.________ und den Gerichtsschreiber I.________ (angef. Urteil, S. 1 und 22). Von einer Umgehung der kantonalen Vorschriften betreffend die Unterzeichnung von Urteilen ist somit nicht auszugehen. Ebenso wenig erweckt die Unterzeichnung "vertreten und gezeichnet durch Einzelrichter G.________" den Eindruck, dieser habe nicht bloss in Vertretung unterzeichnet, sondern anstelle von H.________ an der Urteilsberatung teilgenommen. Ob der Grund für die Unterzeichnung von Richter G.________ i.V. darin liegt, dass nach Abschluss der formellen Entscheidfindung im Interesse des Beschleunigungsgebots das Urteil von ihm in Vertretung unterzeichnet wurde, weil die Einzelrichterin H.________ im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Urteils nicht oder nicht mehr vor Ort war, kann aus nachfolgenden Gründen offengelassen werden:

Berufen sich die anwaltlich vertretenen Kläger wie vorliegend auf eine nicht

ordnungsgemässe Unterzeichnung des ihnen zugestellten Entscheids, hätten sie im Rahmen der prozessualen Sorgfaltspflichten unverzüglich bei der vor­instanzlichen Gerichtskanzlei die Behebung des Mangels verlangen müssen und diesen nicht erst in der am letzten Tag der dreissigtägigen Rechtsmittelfrist eingereichten Berufung an das Kantonsgericht monieren dürfen (vgl. BGer,

Urteil 5A_64/2011 vom 20. Mai 2011 E. 3.4). Dies gilt im Besonderen im vorliegenden Fall umso mehr, weil die Anfechtung der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses der 5½-Zimmerwohnung strittig ist und es sich somit um eine Streitsache von zeitlicher Dringlichkeit handelt. Erfolgt das Vorbringen der

Kläger somit verspätet, sind sie damit im Berufungsverfahren nicht zu hören und der Berufungsantrag-Ziffer 1 ist abzuweisen.

3.

Auf die Äusserungen der Kläger zu den Erwägungen der Vor­instanz betreffend gesetzliche Bestimmungen, Literatur und Rechtsprechung (vgl. angef. Urteil, E. 5-7 S. 9 f.; act. 1, S. 5-27 N 5-49) ist nicht einzutreten, weil das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO). Dasselbe gilt für deren übrigen Erörterungen im besagten Teil ihrer Berufung, weil sich der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung von Amtes wegen zwar auch auf die Rechtsmittel­instanz bezieht, aber nur insoweit, als sich der Rechtsmittelkläger mit dem vor­instanzlichen Entscheid auseinandersetzt (Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 57 ZPO N 7). Lediglich soweit die Kläger in ihrer Berufung Vorbringen zur vor­instanzlichen Subsumtion (angef. Urteil, E. 8 ff. S. 11-20) machen (KG-act. 1, S. 27-63 N 50-142) und dabei auf die Erklärungen in N 5-49 ihrer Berufungsschrift verweisen, wird näher darauf einzugehen sein.

4.

Die Vor­instanz führte aus, die Kündigungen der Beklagten vom

27.

Februar 2020 und 21. April 2020 seien zu einem Zeitpunkt ausgesprochen worden, als das am 24. Januar 2019 rechtshängig gemachte Verfahren betreffend Anfechtung der Hausordnung noch nicht abgeschlossen gewesen sei.

Somit seien diese Kündigungen in den Zeitraum der Sperrfrist gemäss

Art. 271a Abs. 1 lit. d OR gefallen, weshalb sie nur gültig seien, wenn der Durchbrechungsgrund nach Art. 271a Abs. 3 lit. c OR (schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme) bejaht werden könne

(angef. Urteil, E. 8 S. 11 i.V.m. E. 7 S. 10). Dagegen hielt die Vor­instanz an anderer Stelle dafür, die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR sei nicht anwendbar, weil die Kläger das Verfahren betreffend Feststellung der Nichtigkeit resp. der Missbräuchlichkeit der beklagtischen Änderung der mietvertraglichen Bestimmungen zum Musizieren missbräuchlich eingeleitet hätten. Zum einen habe es sich bei der Mietvertragsänderung um eine Bagatelle gehandelt. Zum anderen hätten die Kläger die Anpassung der Musizierzeiten angefochten, weil sie anderer Auffassung gewesen seien und sich in der Folge mitnichten an die neuen Regeln der Musizierzeiten gehalten hätten, sondern die anderen Mitmieter erheblich gestört hätten, um sich sodann bei der Kündigung auf die Sperrfrist berufen zu können (angef. Urteil, E. 22 S. 18).

a) Die Kläger wenden ein, durch die Änderung der mietvertraglichen

Be-stimmungen zum Musizieren habe die Beklagte das Musizieren nicht nur minimal eingeschränkt, sondern es handle sich dabei um eine Leistungseinbusse. Selbst die Beklagte habe im Jahre 2019 gegenüber J.________ geäussert, dass die neue Hausordnung der Anfechtung unterliege und erst durchsetzbar sei, wenn sie in Rechtskraft erwachsen sei (KG-act. 1, S. 59 f. N 128-131 mit Verweis auf N 18 f., 21, 23 f. und 38). Sie hätten das Verfahren betr.

Anfechtung der Hausordnung nicht rechtsmissbräuchlich eingeleitet (KG-act. 1, S. 27 N 50 mit Verweis auf N 19-24). Die Beklagte schliesst sich der vor­instanzlichen Auffassung an (KG-act. 8, S. 30 N 114 f.).

b) Die Kündigung durch den Vermieter ist insbesondere anfechtbar, wenn sie während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, ausser wenn der Mieter das Verfahren missbräuchlich einleitete (Art. 271a Abs. 1 lit. d OR). Die Berufung auf die Sperrfrist ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Mieter übersetzte Forderungen stellt oder ohne Konsultation des Vermieters einen Rechtsstreit vom Zaun bricht, einzig um in den Genuss der Sperrfrist zu gelangen. Nicht schon missbräuchlich ist eine Klage des Mieters indessen allein deshalb, weil dieser nur einen vergleichsweise kleinen Betrag zugesprochen erhalten hat, erst recht, wenn sich der betreffende Entscheid auf das künftige Mietverhältnis erheblich auszuwirken vermag. Anders sieht es aus, wenn einzelne sperrfristauslösende Verfahren in Kombination mit zahlreichen Vertragsverletzungen und treuwidrig geltend gemachten Ansprüchen auftreten (Weber, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 271/271a OR N 27 m.H.).

c) Die Beklagte ergänzte die Hausordnung in Bezug auf die Zulässigkeit des Musizierens (bis anhin von 08:00-12:00 und 14:00-20:00 Uhr) im Januar 2019 insoweit, als das Musizieren der Mieter auf drei Stunden pro Tag zu beschränken sowie an Sonn- und Feiertagen untersagt ist. Dass darin eine einseitige Verschlechterung der Situation der Kläger zu erblicken ist, stellte bereits das Bundesgericht im Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 fest. Die Mieter würden durch die neue Hausordnung in ihrer Nutzungsfreiheit eingeschränkt, weil der Rahmen, in dem das Musizieren erlaubt bleibe, enger gezogen werde

(Vi-BB 110, E. 2.2.1 S. 7). Schon das Kantonsgericht hatte im Urteil ZK1 2020 15 vom 21. Dezember 2020 ausgeführt, die Ergänzung der Hausordnung führe zu einer Leistungsschmälerung, weil die Kläger in der freien Persönlichkeitsentfaltung etwas eingeschränkt würden (Vi-BB 2, E. 7d/cc S. 28). Ausserdem weisen die Kläger zutreffend darauf hin, dass selbst die Beklagte die Ergänzung der Hausordnung in den E-Mails vom 25. Januar 2019, 18. Februar 2019 und 21. März 2019 als Vertragsänderung auffasste, die der Anfechtung unterstehe (KG-act. 1, S. 15 N 23 und S. 20 f. N 37; Vi-KB 15, 16a und 16b). Unter diesen Umständen kann den Klägern nicht vorgeworfen werden, sie hätten das Verfahren betreffend Feststellung der Nichtigkeit resp. der Missbräuchlichkeit der beklagtischen Änderung der mietvertraglichen Bestimmungen zum Musizieren missbräuchlich eingeleitet. Es kann folglich nicht gesagt werden, die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR sei wegen missbräuchlicher Einleitung des Verfahrens nicht anwendbar. Ob sich die Kläger an die Musizierzeiten gemäss Hausordnung der Beklagten hielten oder mit ihrem Klavierspiel die anderen Mitmieter erheblich störten, ist gerade der umfassende strittige Punkt, den es zu beurteilen gilt (vgl. E. 6 hinten). Es kann daher nicht zum Voraus gesagt werden, die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR sei nicht anwendbar, weil sich die Kläger nicht an die Hausordnung gehalten hätten.

d) Insoweit die Kläger weitere Ausführungen zu E. 8 des angefochtenen

Urteils machen und eine schwere Verletzung ihrer mietrechtlichen Pflicht zur Sorgfalt und Rücksichtnahme in Abrede stellen (KG-act. 1, S. 27-31 N 50-58), wird lediglich – wie schon erwähnt (vgl. E. 2) – näher darauf einzutreten sein, als sie in ihrer Berufung Vorbringen zur vor­instanzlichen Subsumtion machen und dabei auf die Erklärungen in N 50-58 ihrer Berufungsschrift verweisen.

5.

Die Vor­instanz führte aus, die Beklagte habe nicht substanziiert, zu welcher Uhrzeit und wie lange die Kläger an drei Sonntagen im März 2020 und an mehreren Osterfeiertagen im April 2020 musiziert hätten. Vermöge die Beklagte somit die gegenüber den Klägern am 21. April 2020 ausgesprochene ausserordentliche Kündigung des Mietverhältnisses per 31. Mai 2020 nicht zu begründen, sei diese für unwirksam zu erklären (angef. Urteil, E. 10-12 S. 11 f. und E. 25 S. 18 sowie Dispositiv-Ziff. 1). Die Beklagte stellt dies im Berufungsverfahren nicht in Abrede (vgl. KG-act. 8, S. 23 N 80, S. 32 N 120 und

S. 45 N 153), sodass auf die Vorbringen der Kläger zur vor­instanzlichen Erwägung 12 (vgl. S. 34-36 N 63 f.) nicht weiter einzugehen ist.

6.

Nachfolgend ist gestützt auf die Vorbringen der Kläger zu prüfen, ob die Vor­instanz die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 2020 zu Recht für gültig erklärte (angef. Urteil, E. 9 und 13-25 S. 11-18).

6.1

Die Vor­instanz führte aus, die Beklagte habe die Kläger am

14.

Januar 2019 auf ihr fehlbares Verhalten hingewiesen. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 4. Dezember 2019 und 10. Dezember 2019 die Kläger rechtsgültig nach Art. 257f OR abgemahnt, bevor sie das Mietverhältnis am 27. Februar 2020 auf den 30. September 2020 unter Hinweis auf

Art. 257f Abs. 3 OR ordentlich gekündigt habe. Somit habe die Beklagte die Formvorschriften von Absatz 3 dieser Bestimmung eingehalten (angef. Verfügung, E. 9 S. 11).

a) Die vorliegend mass­gebende Bestimmung von Art. 257f OR setzt in Abs. 3 unter anderem eine schriftliche Abmahnung voraus, bevor der Vermieter dem Mieter wegen Verletzung seiner Pflicht zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme kündigen kann. Die Mahnung muss sich auf eine konkrete Pflichtverletzung beziehen, braucht aber weder eine Kündigungsandrohung noch eine Fristansetzung zu enthalten (Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 4; Higi/Bühlmann, in: Higi/Bühlmann/Wildeisen [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Miete, Art. 253–265 OR, 5. A. 2019, Art. 257f OR N 51; Giger, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die Miete, Art. 256–259i OR, 2015, Art. 257f OR N 92 f.; Reudt, in: SVIT-Kommentar, 4. A. 2018, Art. 257f OR N 54 f.).

b) Insoweit die Kläger den Inhalt der beklagtischen E-Mail vom 14. Januar 2019 rügen und eine Pflichtverletzung ihrerseits verneinen (vgl. KG-act. 1, S. 31-33 N 59 f.), ist darauf nicht weiter einzugehen, weil die Vor­instanz darin gar keine Abmahnung i.S.v. Art. 257f Abs. 3 OR erblickte.

c) Die Kläger bringen vor, die Beklagte selber habe das Musizieren im Einklang mit dem vertragsgemässen Gebrauch akzeptiert (KG-act. 1, S. 39

N 70 f.). Die Vor­instanz habe sich damit und den diesbezüglichen von den Klägern eingereichten Beweisofferten nicht auseinandergesetzt (KG-act. 1, S. 37 f. N 66 m.H. auf S. 20 [recte: 22] N 38 unten sowie N 45 und 59 m.H.), was die Beklagte in Abrede stellt (KG-act. 8, S. 26 N 93).

Mit E-Mail vom 25. Januar 2019 teilte die Beklagte einer Person (gemäss den Klägern handelte es sich dabei um J.________, der ebenfalls Mieter in der

Liegenschaft F.________ (Strasse) xx war) mit, sie könnten nicht nachvollziehen, dass er sie erst nach "zwei langen Jahren" erstmals am 14. Januar 2019 über die Lärmbelästigungen informiere. Bezüglich Sonn- und Feiertage sei in den allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) keine Regelung enthalten und somit könnten sie sich nicht darauf berufen bzw. dies nicht durchsetzen,

solange die bisherige Hausordnung in Kraft bleibe (Vi-KB 15). In der E-Mail vom 21. März 2019 informierte die Beklagte dieselbe Person darüber, die bestehende Hausordnung (ohne Ergänzung des Musizierens) und die AVB seien zurzeit mass­gebend (Vi-KB 16a). Daraus kann geschlossen werden, dass die Beklagte im Januar und März 2019 offenbar der Ansicht war, sie könne das

Musizieren an Sonn- und Feiertagen gestützt auf die alte Hausordnung nicht verbieten.

d) Unbestritten und erstellt ist, dass die Beklagte mit Einschreiben vom 4. Dezember 2019 die Kläger mit Hinweis auf Art. 257f OR aufforderte, die gemäss Gesetz und Vertrag vorgeschriebene(n) Rücksicht und Ruhezeiten einzuhalten. Als ortsübliche Ruhezeiten würden die Zeit von 12:00 bis 13:00 Uhr

sowie Sonn- und Feiertage gelten (Vi-BB 59). Darin ist eine Abmahnung i.S.v. Art. 157f Abs. 3 OR zu erblicken, was die Kläger anerkennen (vgl. etwa

KG-act. 1, S. 20 N 37, S. 27 N 49, S. 34 N 61 und S. 37 N 65).

e) Die Kläger bringen vor, die E-Mail der Beklagten vom 10. Dezember 2019 stelle indes keine Abmahnung dar, es werde auf das hängige Verfahren der Hauptverhandlung Bezug genommen (KG-act. 1, S. 34 N 61).

Die Beklagte führte in der E-Mail vom 10. Dezember 2019 an die Kläger aus, gestern seien Reklamationen eingegangen, weil in ihrer Wohnung am Sonntag, kurz vor 10:00 Uhr bis ca. 13:00 Uhr, Klavierspielübungen stattgefunden hätten. Sie würden es als allgemein bekannt voraussetzen, dass viele Menschen den Sonntagmorgen zum Ausschlafen nutzen würden und der Sonntag generell der Erholung diene. Sie ersuchten die Kläger somit ausdrücklich, sonntags auf das Klavierspiel gänzlich zu verzichten (Vi-BB 64). Die Kläger mussten und konnten also erkennen, was ihnen vorgeworfen wurde und was sie künftig zu unterlassen hatten, damit sie ihr Verhalten entsprechend hätten ändern können. Inhaltlich ist darin eine Abmahnung i.S.v. Art. 257f Abs. 3 OR zu erblicken (Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 257f OR N 51 m.H.; Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 92 f. m.H.; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 51 und 55 m.H.), weil die Beklagte lediglich in der Folge in einem neuen Absatz festhielt, alles Weitere werde anlässlich der Hauptverhandlung des pendenten Rechtsverfahrens zu behandeln sein.

Bestimmte inhaltliche oder formelle Mängel der Abmahnung machen die Kläger nicht geltend, weshalb sich weitere Erörterungen dazu erübrigen. Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf allfällige Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten (BGE 147 III 176 E. 4.2.1 und BGer, Urteil 5A_580/2021 vom 21. April 2022 E. 3.3). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln, die vorliegend nicht zu erkennen sind, beschränkt sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGE 147 III 176 E. 4.2.1 und 142 III 413 E. 2.2.4 sowie BGer, Urteil 5A_580/2021 vom

21.

April 2022 E. 3.3).

f) Die Kläger machen geltend, die einseitige Vertragsänderung (Anpassung der Hausordnung, Vi-BB 32 f.) vom 24. Januar 2019 sei erst zwei Jahre nach Aufnahme des Mietverhältnisses ergangen. Bis zur ersten Abmahnung vom 4. Dezember 2019 sei abermals nahezu ein Jahr verstrichen (KG-act. 1, S. 20 N 37).

Das über lange Zeit geduldete Verhalten wie z.B. das Musizieren zu bestimmten Tageszeiten kann nicht plötzlich als Sorgfaltspflichtverletzung gemahnt werden. Dagegen soll der Vermieter für seine Toleranz auch nicht bestraft werden

(Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 76 f. m.H.). Vorliegend bestehen erst ab Januar 2019 Aufzeichnungen über Zeitpunkt, Häufigkeit und Dauer des Musizierens der Kläger und ihrer Töchter. Es ist daher nicht belegt, dass die Mitbewohner der Liegenschaft (und der Liegenschaft F.________ (Strasse) yy) das Musizieren der Kläger im Ausmass der Aufzeichnungen (vgl. E. 6.2d hinten) bereits vor dem 16. Januar 2019 während mehr als zwei Jahren tolerierten. Darauf wies die 1. Zivilkammer bereits im Beschluss ZK1 2020 15 vom 21. Januar 2020 hin (Vi-BB 2, E. 7c S. 24 f.). Zwar kann geschlossen werden, dass die Beklagte im Januar und März 2019 offenbar der Ansicht war, sie könne das Musizieren an Sonn- und Feiertagen gestützt auf die alte Hausordnung nicht verbieten (vgl. E. 6.1c vorne). Indessen beklagte sich J.________ insbesondere auch am 23. April 2019 und 14. November 2019 schon bei der Beklagten über das

Klavierspiel der Kläger (vgl. E. 6.2f/aa hinten). Am 4. Dezember 2019 mahnte sie die Kläger i.S.v. Art. 157f Abs. 3 OR dann ein erstes Mal ab (vgl. E. 6.1d vorne). Unter diesen Umständen kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie habe zu lange mit der Abmahnung zugewartet.

6.2

Die Vor­instanz führte aus, zwar sei die ordentliche Kündigung zu einem Zeitpunkt erfolgt, als das am 24. Januar 2019 von den Klägern rechtshängig gemachte Verfahren betreffend Anfechtung der Hausordnung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Gleichwohl sei die Kündigung nicht gestützt auf Art. 271a Abs. 1 lit. d OR anfechtbar, weil die Kläger unabhängig davon, ob die angefochtene Hausordnung bereits damals Gültigkeit gehabt habe, ihre Mietpflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme im Sinne von Art. 257f Abs. 3 und 4 OR in schwerer Weise verletzt hätten und die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Beklagte nicht mehr zumutbar sei, sodass gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. c OR die Bestimmung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR nicht zur Anwendung gelange. Die Kläger bzw. drei Personen der vierköpfigen Familie hätten insbesondere vom 16. Januar 2019 bis 26. Januar 2020 fast täglich, also auch an Sonn- und Feiertagen, durchschnittlich 1.5 Stunden und an fünf Tagen bis zu drei Stunden 55 Minuten Klavier gespielt. Dies sei auch nach Abmahnung im Dezember 2019 z.B. am 1. Januar 2020 während mehr als drei Stunden der Fall gewesen. Am Sonntagmorgen vom 16. Februar 2020 hätten die Kläger bereits um 09:15 Uhr musiziert. Anlässlich des Augenscheins am 25. Mai 2023 sei das Klavierspiel in sämtlichen vier Wohnungen des Mehrfamilienhauses hörbar gewesen. Für

einen Durchschnittsmieter wirke sich das klägerische Klavierspiel störend und belastend aus und sei in seiner Gesamtheit als übermässig zu qualifizieren, was auch die Lärmbeschwerden von mindesten drei Mietparteien aufzeigen würden. Die Kläger hätten mittels eines E-Pianos mit Kopfhörern jederzeit uneingeschränkt musizieren können, ohne die Nachbarschaft zu stören. Aus dem Umstand, dass sich die Situation gemäss dem Vorbringen der Kläger beruhigt habe, nachdem diejenigen Mieter, die sich am klägerischen Musizieren gestört hätten, ausgezogen seien und die Töchter der Kläger nur noch wenig Klavier spielen würden, könne nicht geschlossen werden, die Fortsetzung des Mietverhältnisses sei zumutbar, weil nicht eine Momentaufnahme relevant sei, sondern die Verhältnisse zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung am

27.

Februar 2020 mass­gebend seien. Die von den Klägern eingereichten Strafanzeigen gegen zwei Mitarbeiter der Beklagten würden einen weiteren Grund für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses bilden (angef.

Urteil, E. 13-23 S. 12-18).

a) Die Kläger bringen vor, die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 2020 sei durch die ausserordentliche Kündigung vom

21.

April 2020 konsumiert worden, auch wenn die Vorinstanz Letztere für

ungültig erklärt habe (KG-act. 1, S. 16 N 25 und S. 18 f. N 32). Im Widerspruch dazu habe die Vorinstanz eine schwere Pflichtverletzung i.S.v.

Art. 257f Abs. 3 OR und somit die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung bejaht (KG-act. 1, S. 16 N 26).

Statt einer ausserordentlichen Kündigung nach Abs. 3 oder 4 kann der Vermieter selbstverständlich auch eine ordentliche Kündigung aussprechen, um den Mieter zu schonen. Grundsätzlich profitiert er in solchen Fällen bei der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen dennoch vom Erstreckungsausschluss nach Art. 272a Abs. 1 lit. b (Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 1b m.H.; Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 257f OR N 64 und 86; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 59). Wegen der i. d. R. längeren Kündigungsfristen schafft er dadurch aber ein Indiz gegen die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses i. S. v. Abs. 3 der vorliegenden Norm (Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 1b m.H.). Am 27. Februar 2020 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis mit den Klägern ordentlich per 30. September 2020 wegen wiederholter und trotz Abmahnungen andauernder Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gemäss Art. 257 Abs. 3 OR

(recte: Art. 257f Abs. 3 OR) und der AGB mit dem Hinweis, dass eine Kündigungsfrist von sieben Monaten gewährt werde, um den Klägern Zeit zu geben, ein passendes Mietobjekt zu finden (Vi-BB 71 f.). Es handelt sich somit nicht um eine Umdeutung einer die Voraussetzungen von Art. 257f OR nicht (ganz) erfüllenden Kündigung in eine ordentliche Kündigung, was verboten wäre

(Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 1d m.H.; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 53).

b) Der Mieter einer unbeweglichen Sache muss auf Hausbewohner und Nachbarn Rücksicht nehmen. Verletzt der Mieter trotz schriftlicher Mahnung des Vermieters seine Pflicht zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme weiter, so dass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen. Der Vermieter von Wohn- oder Geschäftsräumen kann jedoch fristlos

kündigen, wenn der Mieter vorsätzlich der Sache schweren Schaden zufügt (Art. 257f Abs. 2-4 OR).

Neben einer Mahnung (vgl. E. 6.1 vorne) setzt die ausserordentliche Kündigung i.S.v. Art. 257f Abs. 3 OR eine Fortsetzung der abgemahnten Sorgfalts- oder Rücksichtsnahmepflichtverletzung voraus, die in einem sachlichen Zusammenhang mit der gerügten Pflichtverletzung stehen muss. Dabei genügt ein gleichartiger neuer Verstoss, nicht aber ein völlig anderer (Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 257f OR N 56 f.; Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 98 m.H.; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 44). Die erneute Vertragsverletzung muss schwer sein i. S. des Vorliegens eines wichtigen Grundes. Ein solcher ist gegeben, wenn die Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund des Verhaltens des Mieters oder seiner Hilfspersonen aufgrund einer Würdigung aller Umstände für den Vermieter oder die Bewohner des Miethauses objektiv als unzumutbar erscheint

(Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 6 m.H.; Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 257f OR N 58 f.; Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 73), was nicht leichthin anzunehmen ist (Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 6 m.H.). Eine Reihe leichterer Verletzungen kann in ihrer Gesamtheit schwer wiegen (Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 73 m.H.; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 42). Mass­gebend ist, was ein durchschnittlicher Hausbewohner oder Nachbar unter denselben Umständen empfinden würde (Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 59 m.H.; Gloor, Toleranz im nachbarschaftlichen Verhältnis, in: mp 2019, S. 16 N 2.3). Die erneute Pflichtverletzung muss in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang mit dem die Mahnung auslösenden Vorfall stehen (Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 257f OR N 52; Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 70 m.H.; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 53). Der Richter hat gestützt auf alle konkreten Umstände des Einzelfalls einen Billigkeitsentscheid zu treffen. Zu beachten sind etwa besondere vertragliche Vereinbarungen zwischen den Parteien wie eine Hausordnung, z.B. mit der Erlaubnis zum Klavierspielen zu vertraglich zugesicherten Zeiten in moderater Lautstärke, Art, Dauer, Zeitpunkt und Intensität der durch die Pflichtverletzung hervorgerufenen

Störungen, Verhalten des Mieters wie Grobfahrlässigkeit und Uneinsichtigkeit, Lage und Beschaffenheit der unbeweglichen Mietsache sowie Ortsgebrauch (Higi/Bühlmann, a.a.O., Art. 257f OR N 35 und 59 f. m.H.; Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 58 f., 72 und 75 m.H.; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 30-32 und 41 f; Gloor, a.a.O., S. 13 N 1.2 und S. 13 N 2 m.H.). Auch wenn ein Mieter ausdrücklich oder stillschweigend zum Gebrauch der Mietsache auf bestimmte Weise ermächtigt wurde, wie z.B. zum Klavierspielen, hat er dieses Recht unter Rücksichtnahme auf Mitbewohner und Nachbarn auszuüben (Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 59). Wann und wie lange musiziert werden darf, richtet sich ebenfalls nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach dem Ausmass der Geräuscheinwirkung, der Art des Musizierens und den örtlichen Gegebenheiten. Eine Beschränkung des Musizierens auf zwei bis drei Stunden an Werktagen und ein bis zwei Stunden an Sonn- und Feiertagen, jeweils unter Einhaltung der üblichen Ruhezeiten, ist als zulässig zu erachten. Das Musizieren während weniger Stunden am Tag ausserhalb der Ruhezeiten dürfte grundsätzlich nicht als Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme zu bewerten sein (Gloor, a.a.O., S. 21 N 2.5.2 m.H.). Die Zeitspanne zwischen der letzten Mahnung des Vermieters und der Kündigung ist ein gewichtiges Indiz für die Frage der Unzumutbarkeit. Langes Zuwarten kann als Indiz für Zumutbarkeit gewürdigt werden. Indessen darf dem rücksichtsvollen Vermieter nicht zum Nachteil gereichen, wenn er mit Blick auf die schwerwiegenden Folgen einer ausserordentlichen Kündigung sowie in der Hoffnung, der Mieter würde sich inskünftig doch noch vertragskonform verhalten, mit der Kündigung zuwartet (Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 6 m.H.; Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 76 m.H.; Reudt, a.a.O., Art. 257f OR N 41 und 61 m.H.). Erforderlich ist sodann, dass nach der erneuten Pflichtverletzung relativ rasch, wenn auch nicht unbedingt kurzfristig, gekündigt wird (Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 6 m.H.). Das Bundesgericht schützte Kündigungen, die fünf bzw. etwas mehr als acht Monate nach der Abmahnung erfolgten, aber nicht mehr eine solche nach 18 Monaten, wobei stets die Umstände des Einzelfalls entscheidend sind (BGer, Urteil 4a_457/2013 vom 4. Februar 2024 E. 3.1; Giger, a.a.O., Art. 257f OR N 99 m.H.). Gemäss

Art. 8 ZGB trägt der Vermieter die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen der Kündigung. Dabei ist den Beschwerdeschreiben anderer Hausbewohner mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen, besonders im Falle von Sammelbeschwerden (Weber, a.a.O., Art. 257f OR N 8 m.H.).

c) Die im vorliegenden Verfahren mass­gebende Hausordnung vom

3.

September 2012 (vgl. etwa KG-act. 1, S. 6 N 9, S. 17 N 27, S. 20 f. N 37;

KG-act. 8, S. 32 N 152) sah im Gegensatz zur neuen Hausordnung, die das Musizieren zwischen 08:00 Uhr und 12:00 Uhr sowie von 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr nur für max. drei Stunden pro Tag gestattet sowie an Sonn- und

Feiertagen nicht erlaubt (Vi-KB 10), keine zeitliche Einschränkung des Musizierens vor. Im Zusammenhang mit der gegenseitigen Rücksichtnahme durch Vermeidung von Ruhestörungen aller Art wurde lediglich festgehalten, dass die Bewohner sich an die gesetzliche Ruhezeit von 22:00 bis 06:00 Uhr zu halten hätten. Das Radio, der Fernseher und die Musikanlage seien nur so laut einzustellen, dass alle Nachbarn nicht gestört würden (Vi-KB 2 und Vi-BB 9, jeweils N 2). Laut den allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag nehmen die Bewohner gegenseitig Rücksicht und vermeiden Ruhestörungen aller Art, insbesondere während der Nachtzeit. Musiziert werden darf nur zwischen 8:00 Uhr und 12:00 Uhr sowie von 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr (Vi-BB 8, N 2.7.3). Aus diesen vertraglichen Bestimmungen kann indessen nicht abgeleitet werden, dass täglich zu diesen Zeiten uneingeschränkt musiziert werden darf. Bereits im die Parteien betreffenden Urteil ZK1 2020 15 vom 21. Dezember 2020 führte das

Kantonsgericht aus, dass das Musizieren innerhalb des in Ziffer 2.7.3 der AVB festgelegten Rahmens unter Berücksichtigung des Gebots der gegenseitigen Rücksichtnahme und Toleranz zu erfolgen habe, weshalb die Musikausübung sich in einem zumutbaren Rahmen bewegen müsse. Dies gelte für das Musizieren von 08:00 Uhr bis 12:00 Uhr und 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen, auch wenn die erwähnten AVB an solchen Tagen noch kein Musizierverbot ausdrücklich vorgesehen hätten (Vi-BB 2, E. 7b/bb S. 23). In der gegen diesen Entscheid geführten Beschwerde der Kläger hielt das Bundesgericht in seinem Urteil fest, dass das grundsätzlich mit dem Wohnzweck vereinbarte regelmässige Üben auf einem Musikinstrument Grenzen habe. Das Musizieren müsse sich wie jeder andere Gebrauch der Wohnung in einem erträglichen Rahmen bewegen. Die Begrenzung des Musizierens auf drei Stunden pro Tag sei sachlich gerechtfertigt. Das Ruhebedürfnis an Sonn- und Feiertagen sei besonders ausgeprägt. Es gebe technische Möglichkeiten wie die Verwendung eines E-Pianos mit Kopfhörern, die es erlauben würden, mehr als drei Stunden pro Tag sowie an Sonn- und Feiertagen zu üben, ohne das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme zu verletzen (Vi-BB 110 [BGer, Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021], E. 2.3.4 S. 9 f.).

d) Gestützt auf das von den Klägern selbst erstellte Spielprotokoll

(Vi-act. D28) gelangte die Vor­instanz zum Schluss, diese hätten vom

16.

Januar 2019 bis 26. Januar 2020 fast täglich, durchschnittlich 1.5 Stunden pro Tag (inkl. den Tagen, an denen sie nicht musiziert hätten; exkl. der Abwesenheit vom 8. Juli 2019 bis 8. August 2019) sowie an fünf Tagen bis zu drei Stunden und 55 Minuten Klavier gespielt. Die Kläger hätten auch nach der Abmahnung im Dezember 2019 an Sonn- und Feiertagen musiziert, z.B. am

1.

Januar 2020 mehr als drei Stunden (angef. Urteil, E. 14 f. S. 13).

Die Kläger bestreiten dies nicht (vgl. KG-act. 1, S. 29 N 54, S. 37 N 65 und S. 40 N 73). Zu präzisieren ist, dass die Kläger vom 16. Januar 2019 bis zur ersten Abmahnung am 4. Dezember 2019, abgesehen von einer Ausnahme und von den Sommerferien (8. Juli 2019 bis 8. August 2019), an allen Sonntagen und teilweise auch an den Feiertagen Klavier spielten, zehnmal beginnend vor 10:00 Uhr. Nach der ersten Mahnung vom 4. Dezember 2019 bis zum 16. Januar 2020 musizierten sie an sämtlichen acht Sonntagen, einmal während 1.5 Stunden und im Übrigen jeweils zwischen zwei und drei Stunden, an vier Feiertagen jeweils zwischen einer Stunde und 25 Minuten bis drei Stunden und 45 Minuten, beginnend zweimal vor 10:00 Uhr. Am Dienstag, 21. Januar 2020, musizierten sie während vier Stunden und 30 Minuten (Vi-act. D28, letzte Seite). Ausserdem erklärten die Kläger im Schreiben an die Beklagte vom 16. Februar 2020, dass ihre Kinder am Sonntag, 16. Februar 2020, um 09:15 Uhr mit dem Klavierspiel begonnen hätten bis J.________ gegen 09:30 Uhr ca. zehnmal mit den Fäusten an ihre Haustüre geschlagen habe

(Vi-BB 69). Ob sich der Durchschnittsmieter an einem solch ausgedehnten

Musizieren an Sonn- und Feiertagen stören würde, ist nachfolgend zu prüfen (vgl. E. 6.2e und f nachfolgend).

e) Am 25. Mai 2023, um 14:00 Uhr, begann die Vor­instanz mit dem Augenschein vor Ort: Während eine Tochter der Kläger auf dem Klavier ein ruhiges Stück spielte, begaben sich die Anwesenden von deren Parterrewohnung in die direkt angrenzende Parterrewohnung sowie in die Wohnung im 1. Stock, die direkt über der klägerischen Wohnung liegt, sowie in die Wohnung im 2. Stock. In den beiden letzteren Wohnungen fand der Augenschein sowohl bei offenen als auch bei geschlossenen Balkontüren bzw. Fenstern statt. Die Kläger wiesen darauf hin, dass sie nie mit offenen Balkontüren resp. Fenstern Klavier spielen würden. Der Augenschein ergab, dass das Klavierspiel in allen erwähnten Wohnungen hörbar war, auch bei geschlossenen Balkontüren. Bei geschlossenen Türen und Fenstern war das Klavierspiel unterschiedlich stark und in der Wohnung im 2. Stock am wenigsten laut hörbar (Vi-act. A7, Protokoll des Augenscheins).

aa) Insofern die Kläger Ausführungen zur Lage der streitgegenständlichen Liegenschaft vorbringen (vgl. KG-act. 1, S. 9 f. N 15 und S. 45 N 87), können sie damit insoweit gehört werden, falls sie erläutern, wo sie dies bereits im vor­instanzlichen Verfahren geltend machten (vgl. dazu auch die Einwände der Beklagten in KG-act. 8, S. 19 N 69). Dies trifft zu hinsichtlich der Hinweise auf N 22 der Klageschrift vom 24. Februar 2021 und N 47 der Klageschrift vom

30.

Oktober 2020. Die Kläger führten an diesen Stellen aus, die Liegenschaft befinde sich in einer gemischten Wohn- und Gewerbezone an einer stark befahrenen Kantonsstrasse (ca. 8’000 Fahrzeuge täglich; Vi-act. A2, S. 11), gerade an Sonn- und Feiertagen sei unter gegebenen Wetterbedingungen das Verkehrsaufkommen noch intensiver und zudem sei auch das Herdengeläut von der Weide gegenüber der Kantonsstrasse vernehmbar (Vi-act. A1, S. 23 N 47). Die Vor­instanz hätte somit nicht ohne Weiteres davon ausgehen dürfen, dass das Verkehrsaufkommen und die damit verbundenen Lärmimmissionen auf die direkt an die Liegenschaft grenzende Strasse an Sonn- und Feiertagen weniger gross sei als werktags bzw. im Zeitpunkt des durchgeführten Augenscheins vom 25. Mai 2023 (Donnerstag), Beginn um 14:00 Uhr (angef. Urteil, E. 15 S. 14). Diese Ausführungen ändern indessen nichts daran, dass auf die von der Vor­instanz festgehaltenen Feststellungen anlässlich des Augenscheins (vgl. E. 6.2e Ingress vorne) abzustellen ist, zumal auch davon auszugehen ist, dass die Kantonsstrasse werktags und am Wochenende befahren wird und ein allfälliges Herdengeläut von der Weide gegenüber der Kantonsstrasse während der ganzen Woche zu hören wäre.

bb) Die Kläger machen geltend, der Augenschein sei wohl jeweils einzig im Wohnzimmerbereich bzw. nicht auch in den weiter hinten liegenden Räumlichkeiten durchgeführt worden, wo sich die Schlafzimmer befänden und die Musik nicht mehr wahrnehmbar sei. Die Vor­instanz habe es unterlassen festzustellen, wo in den jeweils 165 m2 grossen Wohnungen welche Wahrnehmungen in welcher Intensität zu hören seien. Ebenso wenig habe sie anlässlich des Augenscheins die jeweils anwesenden Bewohner, insbesondere J.________, zu deren eigenen Wahrnehmungen befragt, obwohl beide Parteien dies beantragt hätten (KG-act. 1, S. 9 N 14 und S. 42 N 80 und S. 10 N 16). Die Beklagte wendet ein, die Kläger hätten es im vor­instanzlichen Verfahren unterlassen, entsprechende Anträge zu stellen (KG-act. 8, S. 18-20 N 68-70). Die beklagtischen Einwände treffen zu, zumal die Kläger in der Berufungsbegründung nicht erläutern, wann sie im vor­instanzlichen Verfahren diesbezügliche Vorbringen tätigten. Ihr Vorbringen in der Eingabe vom 19. April 2024 (KG-act. 13, S. 26 N 68) ist verspätet.

cc) Die Beklagte führte im ersten Schlussvortrag des erstinstanzlichen Verfahrens aus, sie habe festgestellt, als sie in der Wohnung gewesen seien und sich eigentlich auf das Klavierspiel hätten konzentrieren wollen, dass die Storen herunter- und wieder hochgelassen worden seien und die Kaffeemaschine

aktiviert worden sei, damit man in der Wohnung J.________ nichts höre

(Vi-act. A7, Protokoll der Hauptverhandlung vom 25. Mai 2023, S. 16). Insoweit erweist sich das klägerische Vorbringen als zutreffend, wonach K.________, Mietnachfolger von J.________, anlässlich des Augenscheins habe gebeten werden müssen, die Kaffeemaschine abzustellen, um die Hörbarkeit zu gewährleisten. Zu berücksichtigen ist dabei, dass im Zeitpunkt des Augenscheins vom 25. Mai 2023 innerhalb wie ausserhalb des Instruments Dämpfungsmass­nahmen zu erkennen waren (Vi-act. D7, Protokoll der Hauptverhandlung vom 25. Mai 2023, S. 5 Fragen 21 f. und S. 7 unten Frage 3). Wann die Dämpfungsmass­nahmen getroffen wurden bzw. ob diese schon immer vorhanden waren, ist umstritten und nicht erstellt (vgl. KG-act. 1, S. 44 N 86 m.H. auf N 10 und S. 56 N 116 m.H. auf S. 6 N 10 f.; KG-act. 8, S. 17 f. N 61 und 64, S. 29 N 111 und S. 35 N 130). Die Beklagte bestreitet, dass die Dämpfungsmass­nahmen schon immer vorhanden gewesen seien, was – entgegen dem Vorbringen der Kläger (KG-act. 13, S. 24 ad Rz. 61) – nicht verspätet ist, weil die Kläger die diesbezügliche Novenberechtigung bereits in der Berufungsbegründung resp. nicht erst in ihrer weiteren Eingabe vom 19. April 2024 (KG-act. 13, S. 24 ad Rz. 61) hätten darlegen müssen. Ausserdem stellen die Kläger das Vorbringen der Beklagten nicht in Abrede, wonach sie in den vor­instanzlichen Rechtsschriften nicht behauptet hätten, irgendwelche Mass­nahmen zur Lärmdämmung getroffen zu haben (KG-act. 8, S. 29 N 111; KG-act. 13, S. 38 ad Rz. 111). Es steht nicht fest, in welchen Wohnräumen, ob insbesondere auch in den Schlafzimmern, der Augenschein jeweils stattfand. Zur Intensität der unterschiedlichen Klavierimmissionen ohne weiteren Nebengeräusche wie der Betrieb der Kaffeemaschine bei offenen und geschlossenen Türen und Fenstern liegen keine Feststellungen vor. Es steht bloss fest, dass unter den

optimalsten Bedingungen für eine geringe Lärmimmission (geschlossene Türen und Fenster sowie ohne Nebengeräusche wie Betrieb der Kaffeemaschine und das Betätigen der Storen) das Klavierspiel in allen Wohnungen des Gebäudes unterschiedlich stark, in der Wohnung im 2. Stock am wenigsten hörbar war

(Vi-act. A7, Protokoll des Augenscheins, S. 2 N II).

f) Die Kläger bringen vor, aktenmässig sei erstellt, dass sich lediglich J.________, der in der obersten Wohnung gelebt habe und – auch gemäss den Eheleuten L.________, die direkt über den Klägern wohnen würden – überempfindlich sei, an ihrem Musizieren gestört habe. Alle anderen Mieter, insbesondere auch M.________, hätten das klägerische Klavierspielen nicht beanstandet. Hätte Letzterer sich beschwert haben sollen, wäre dessen Beschwerde unsubstanziiert und hätte er diese am 19. März 2019 ohnehin zurückgezogen (KG-act. 1, S. 36 f. N 65, ferner N 12, 56 und 90-100). Die Beklagte entgegnet, es hätten mindestens drei Mieter und Nachbarn das Musizieren der Kläger beanstandet und M.________ habe seine Beschwerde nicht zurückgezogen. Auf das Schreiben L.________ könne nicht abgestellt werden. Die Vor­instanz habe auf das Empfinden eines Durchschnittsmieters abgestellt, auch wenn sich nicht alle Mieter und Nachbarn gleich stark am Klavierspiel gestört hätten (KG-act. 8, S. 18 f. N 68, S. 27 N 99 und S. 41 N 145).

aa) Die Vor­instanz führte aus, die Beklagte habe von J.________ ab dem 14. Januar 2019 (wegen des Klavierspielens) erwiesenermassen zahlreiche Lärmreklamationen erhalten (angef. Urteil, E. 16 N 15). Die Kläger stellen dies nicht in Abrede (KG-act. 1, S. 45-49 N 90-100). Aus den Akten ergibt sich, dass J.________, der in der Attikawohnung im 2. OG wohnte (vgl. beklagtisches Beweismittelverzeichnis, S. 5 f.), das Musizieren der Kläger bei der Beklagten vor Aussprechen der ordentlichen Kündigung vom 27. Februar 2020 insbesondere mit E-Mail vom 14. Januar 2019, 17. Februar 2019, 23. April 2019,

14.

November 2019, 9. Dezember 2019 und 16. Februar 2020 beanstandete (Vi-BB 26, S. 3, Vi-BB 39, 54, 58, 62 und 101).

bb) Mit E-Mail vom 21. Januar 2019 teilte M.________ der Beklagten mit, er und seine Frau (Bewohner des 1. OG des Nachbarhauses; vgl. beklagtisches Beweismittelverzeichnis, S. 6) würden sich seit dem Einzug der Kläger am ständigen Klavierspielen zu Unzeiten (Sonntagmorgen ab ca. 08:00 Uhr oder über Mittag) stören. Es werde teilweise bis zu zwei Stunden pausenlos gespielt, was auch zu hören sei, wenn ihre Fenster geschlossen seien (Vi-BB 13). Am 18. März 2019 schrieben die Kläger den Eheleuten M.________, sie würden vermuten, dass sie sich am Musizieren ihrer Kinder gestört sehen könnten. Sollten sie bis morgen Abend nichts von ihnen hören, würden sie davon ausgehen, dass sie sich nicht gestört fühlen würden. Am 19. März 2019 schrieb M.________ per E-Mail der Beklagten, sie würden Herrn A.________ nicht anrufen, weil sie mit ihm und dessen Familie keinen Kontakt wünschten. Dies

ändere aber nichts an der bestehenden Situation, auch wenn sie das Klavierspiel in den letzten Wochen nicht mehr gehört hätten (Vi-BB 41). Zu bemerken ist, dass die Kläger in den Wochen vor dem 19. Januar 2019 sonntags jeweils musizierten (vgl. E. 6.2d vorne). Ob die Eheleute M.________ nach dem 19. März 2019 sich am klägerischen Klavierspiel störten, ist nicht bekannt. Zu beachten ist, dass die Abmahnungen der Beklagten erst am 4. und 10. Dezember 2019 und die Kündigung des Mietverhältnisses am 27. Februar 2020 erfolgten.

cc) Gemäss Behauptung der Beklagten soll sich der Mitmieter N.________ (ehemaliger Mieter im EG; vgl. beklagtisches Beweismittelverzeichnis, S. 6) mündlich über das Musizieren der Kläger beschwert haben, wofür aber kein schriftlicher Beweis im Recht liege (angef. Urteil, E. 16 S. 15). Die Kläger bestreiten eine Beanstandung durch diesen Mieter und offerieren O.________ als Zeugin (KG-act. 1, S. 45 N 90). Überdies führen die Kläger aus, sie hätten schon in der Replik (N 175) eingewendet, dass Herr N.________ bereits im Jahre 2018 ausgezogen sei, was die Beklagte in der Folge nicht bestritten habe (KG-act. 1, S. 49 N 100). Die Beklagte äussert sich in der Berufungsant­wort nicht dazu. Ausserdem trifft zu, dass die Beklagte diese klägerische Behauptung (Vi-act. A5, S. 55 N 175) in der Folge nicht bestritt (vgl. Vi-act. A6 und A7, Protokoll der Hauptverhandlung vom 25. Mai 2023, S. 20 f.).

dd) Die Familie P.________ (damalige und heutige Mieter im 1. OG,

vgl. beklagtisches Beweismittelverzeichnis, S. 6) ant­wortete mit E-Mail vom 9. März 2020 der Beklagten auf deren Anfrage vom 5. März 2019 betreffend vierstündigem Klavierspielen der Familie A+B.________ am vergangenen Sonntag, dies treffe zu und beschlage auch den Sonntag vom 8. März 2020, auch wenn sie nicht sagen könnten, ob es genau vier Stunden gewesen seien. Mit E-Mail vom 16. März 2020 teilte die Familie P.________ der Beklagten mit, am Sonntag, 15. März 2020 sei die vereinbarte Hausordnung in Bezug auf das Musizieren erneut nicht eingehalten worden (Vi-BB 94). Die Vor­instanz schloss daraus, die Mieter P.________ seien ab dem sonntäglichen Klavierspiel der Kläger nicht begeistert gewesen, ansonsten sie dies der Beklagten nicht gemeldet hätten oder sich nicht nach dem Auszugstermin der Kläger erkundigt hätten (angef. Urteil, E. 16 S. 15). Diese Schlussfolgerung mag zwar zutreffen. Indessen erfolgte besagter Schriftenwechsel nach der Kündigung des Mietverhältnisses vom 27. Februar 2020 durch die Beklagte und ist für die Beurteilung der Zulässigkeit dieser Kündigung nicht mass­gebend.

ee) Mit E-Mail vom 14. Juni 2021 gab L.________ (damaliger und heutiger Mieter im 1. OG, vgl. beklagtisches Beweismittelverzeichnis, S. 6) den Klägern bekannt, dass er der Beklagten auf deren Anfrage am 21. Januar 2019 geant­wortet habe, wenn sie unter Musiziergeräuschen das Klavier meinen, sie sich nicht gestört fühlen würden und noch nie von diesem "Lärm" geweckt worden seien, weil das, was sie hören würden, leiser sei als ihr Gespräch. Sie könnten nicht verstehen, wie viel man im zweiten Stock hören wolle oder man sei extrem überempfindlich bezüglich Klavierspielen (Vi-KB 43). Die Beklagte bringt vor, diese E-Mail könne nicht beachtet werden, weil sie am 14. Juni 2021 und somit nach der ordentlichen Kündigung vom 27. Februar 2020 erfolgt sei (KG-act. 8, S. 27 N 99). Zutreffend ist, dass diese E-Mail vom 14. Juni 2021 und somit nach der Kündigung vom 27. Februar 2020 datiert. Jedoch bezieht sie sich auf eine vor der monierten Kündigung erfolgten Ant­wort von L.________ am

21.

Januar 2019 an die Beklagte. Zu letzterem Umstand äusserte sich die Beklagte genauso wenig wie die Kläger zum beklagtischen Einwand

(vgl. KG-act. 13, insbesondere S. 33 f.). Insbesondere bestritt die Beklagte nicht, dass sie auf ihre Anfrage eine solche Ant­wort von L.________ erhalten habe. Folglich ist diesem Umstand durchaus Rechnung zu tragen.

ff) Die Kläger weisen darauf hin, sich bei der Beklagten um Sachverhaltsaufklärung bemüht zu haben (vgl. KG-act. 1, N 93 und 113 m.H. auf Vi-BB 36-38 und 41), was die Beklagte als unsubstanziiert und irrelevant erachtet (KG-act. 8, S. 28 f. N 102 und 109).

Die Kläger äusserten in ihrer E-Mail an die Beklagte vom 30. Januar 2019, sie könnten sich bei bestem Willen nicht dem Eindruck verwehren, dass ausser aus dem Haushalt J.________ sich wohl niemand beklagt habe. Darauf ant­wortete die Beklagte mit E-Mail vom 31. Januar 2019, sie hätten von mehreren Parteien eine Rückmeldung erhalten und könnten nicht beeinflussen, sondern nur anregen, ob Gespräche zwischen den Personen erfolgen. Die Kläger ersuchten sodann mit gleichentags erfolgter E-Mail, sie vollständig zu dokumentieren, um sich ein Bild machen zu können, weil sie Anonymität nicht akzeptieren könnten. Tags darauf gab die Beklagte den Klägern abschliessend zu verstehen, sie seien nicht verpflichtet, Angaben von Bewohnern oder einzelnen Rückmeldungen offenzulegen (Vi-BB 37). Auf die E-Mail der Kläger vom 6. Februar 2019 mit ähnlichem Inhalt ant­wortete die Beklagte mit Verweis auf ihre E-Mail vom 1. Februar 2019, dass in dieser Sache keine Beant­wortung mehr erfolge

(Vi-BB 38). Ausserdem liessen die Eheleute M.________ eine per E-Mail erfolgte Anfrage der Kläger vom 18. März 2019 unbeant­wortet, worin diese um Mitteilung ersuchten, falls sie sich am Musizieren ihrer Kinder gestört sehen könnten (vgl. E. 6.2f/bb vorne). Daraus wird ersichtlich, dass sich die Kläger bemühten herauszufinden, wer sich, ausser J.________, am Klavierspielen in ihrem Haushalt stören könnte. Weshalb dieser Umstand nicht berücksichtigt werden soll, ist nicht ersichtlich.

g) Die Kläger bringen vor, das Verhältnis zwischen den Parteien sei gut. Seit J.________ ausgezogen sei, führe das Mietverhältnis zu keinerlei Beschwerden mehr im F.________ (Strasse). Es sei wieder Ruhe eingekehrt im Haus. Die Beklagte habe jegliches Interesse an der Kündigung verloren (KG-act. 1, S. 57 N 118 und S. 60 N 132). Daraus vermögen die Kläger nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, weil für die Frage, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses zumutbar ist oder nicht, die Verhältnisse zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung am 27. Februar 2020 mass­gebend sind. Weitere Erörterungen dazu erübrigen sich.

h) Zusammenfassend steht fest, dass die Kläger vom 16. Januar 2019 bis 26. Januar 2020, also auch nach den Abmahnungen im Dezember 2019 und vor der ordentlichen Kündigung vom 27. Februar 2020, fast täglich, ebenso an Sonn- und Feiertagen, ca. zehnmal beginnend vor 10:00 Uhr, durchschnittlich 1.5 Stunden pro Tag sowie an fünf Tagen bis zu drei Stunden und 55 Minuten Klavier spielten. Sie taten dies ebenfalls am Sonntag, 16. Februar 2020, um 09:45 Uhr (vgl. E. 6.2d vorne). Unter den optimalsten Bedingungen für eine geringe Lärmemission (geschlossene Türen und Fenster sowie Dämpfungsmass­nahmen inner- und ausserhalb des Klaviers), aber ohne Betrieb der Kaffeemaschine und Betätigung der Storen, ist das Klavierspiel in allen Wohnungen des Gebäudes unterschiedlich stark, in der Wohnung im 2. Stock am wenigsten laut hörbar (vgl. E. 6.2e vorne). J.________, ehemaliger Mieter der Attikawohnung im 2. OG, beklagte sich wegen des Klavierspielens im Haushalt der Kläger viele Male bei der Beklagten, erstmals im Januar 2019 sowie unter anderem am 9. Dezember 2019 und 16. Februar 2020, also zweimal nach der ersten Abmahnung vom 4. Dezember 2019 bzw. vor der ordentlichen Kündigung vom 27. Februar 2020 (vgl. E. 6.2f/aa vorne). Die Eheleute M.________ störten sich bis am 21. Januar 2019 am Klavierspiel der Kläger, das nach ihren Angaben auch bei geschlossenen Fenstern zu hören ist. In den letzten Wochen vor dem 19. März 2019 hörte die Familie M.________ keine Klaviermusik mehr. Nicht bekannt ist, ob sie sich nach dem 19. März 2019 trotzdem am Musizieren der Kläger störte (vgl. E. 6.2f/bb vorne). Es liegen keine Beweise dafür im Recht, dass weitere Mieter, insbesondere die Familie N.________ und P.________, das Klavierspielen der Kläger vor der ordentlichen Kündigung vom

27.

Februar 2020 bei der Beklagten rügten (vgl. E. 6.2f/cc-dd vorne). Auf

Anfrage der Beklagten ant­wortete L.________ ihr gegenüber am

21.

Januar 2019, sie würden sich am Musizieren der Kläger nicht stören (vgl. E. 6.2f/ee vorne). Nach dem Gesagten ist J.________ der einzige Mieter, der das klägerische Musizieren bei der Beklagten nach dem 19. März 2019 bis zur ordentlichen Kündigung vom 27. Februar 2020 beanstandete, obwohl seine Wohnung von derjenigen der Kläger im EG weiter entfernt ist als diejenigen der anderen Mieter, die sich nicht beschwerten. Die Kläger bemühten sich im

Januar und Februar 2019 bei der Beklagten sowie im März 2019 bei der Familie M.________ erfolglos darum zu erfahren, wer sich, ausser J.________, am Klavierspielen in ihrem Haushalt stören könnte. Unter diesen Umständen kann nicht geschlossen werden, das von den Klägern ausgehende Klavierspiel sei auch für einen Durchschnittsmieter störend und belastend. Denn anders als im vor­instanzlichen Verfahren (vgl. Vi-act. A4, S. 12 f. N 25 und 28) offerierte die Beklagte im Berufungsverfahren keine Zeugen – auch nicht eventualiter – bezüglich der Beanstandungen des klägerischen Klavierspiels vor der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses vom 27. Februar 2020 (KG-act. 8, S. 7 N 15, S. 22 N 77 m.H. auf Klageant­wort, N 118 und 151 ff. sowie S. 46 N 154). Vielmehr hielt die Beklagte fest, die von den Klägern unsubstanziiert offerierten Zeugenaussagen insbesondere zur Frage, ob das Klavierspielen von den betreffenden Mietern als störend empfunden werde (vgl. KG-act. 1, S. 8 N 13 m.H. auf die Klage vom 30. Oktober 2020, N 51 und 58), würden sich ohne Weiteres erübrigen, nachdem die Vor­instanz bei ihren angemessenen Erwägungen und Feststellungen auf das Empfinden eines Durchschnittsmieters und das Ergebnis des Augenscheins abgestellt habe (KG-act. 8, S. 40 N 141). Eine Verletzung der Pflicht zur Sorgfalt und Rücksichtnahme durch die Kläger (nach der ersten Mahnung am 4. Dezember 2019 und vor der ordentlichen Kündigung am 27. Februar 2020) ist somit nicht ausgewiesen. Umso weniger ist es nach dem Gesagten erstellt, dass die Kläger vor der erwähnten ordentlichen Kündigung ihre Pflicht zur Sorgfalt- und Rücksichtnahme nach Art. 257f Abs. 3 OR derart schwer verletzten, dass der Beklagten oder den anderen Mietern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zuzumuten war. Zum einen stellt diese Bestimmung eine ausserordentliche Kündigung dar und erfordert das Vorliegen eines wichtigen Grundes (vgl. E. 6.2b vorne). Zum anderen sprach die Beklagte nicht nur eine ordentliche Kündigung anstatt eine ausserordentliche aus, sondern gewährte den Klägern dabei eine Kündigungsfrist von sieben Monaten

(Vi-BB 71 f.), obwohl gemäss Mietvertrag eine ordentliche Kündigungsfrist von vier Monaten auf Ende eines jeden Monats ausser Ende Dezember vorgesehen ist (Vi-KB 2), was gegen die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses i. S. v. Art. 257f Abs. 3 OR spricht.

i) Die Kläger stellten am 9. Dezember 2019 Strafanzeige / Strafantrag gegen Q.________ und R.________, Angestellte bei der Beklagten, betreffend Nötigung, Ehrverletzung und Verleumdung. Die Staatsanwaltschaft Schwyz erliess am 1. Mai 2020 zwei Nichtanhandnahmeverfügungen und eröffnete somit keine Strafuntersuchungen gegen die genannten Personen (Vi-BB 61, S. 1 N 1 und S. 3 N 7). Im Gegensatz zur Vor­instanz erblicken die Kläger darin keinen Grund für die Unzumutbarkeit der Beklagten, das Mietverhältnis mit ihnen fortzusetzen. Aus den Nichtanhandnahmeverfügungen gehe einzig hervor, dass keine Straftatbestände erfüllt gewesen seien. Es sei nirgends festgehalten worden, dass die Strafanzeigen rechtsmissbräuchlich eingereicht worden seien. Überdies habe sich die Beklagte im Zusammenhang mit den Nichtanhandnahmeverfügungen nicht auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses mit den Klägern berufen (KG-act. 1, S. 58 N 123 ff.). Die Beklagte wendet ein, die Kläger würden zu den von ihnen eingereichten Strafanzeigen neue Behauptungen aufstellen. Die Vor­instanz habe zu Recht und auf Antrag der Beklagten im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle konkreten Umstände im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis berücksichtigt, um sachgerecht die Unzumutbarkeit des Mietverhältnisses zu beurteilen (KG-act. 8, S. 30 N 113 m.H. auf die Klageant­wort, S. 6). Entsprechendes habe die Beklagte auch in der Duplik vorgetragen (KG-act. 8, S. 10 N 21c m.H. auf Duplik, N 85-88).

aa) Die Beklagte stellte in der Klageant­wort vom 5. Mai 2021 den Antrag, es seien die Akten SUI 2020 1010 und SUI 2020 1011 der Staatsanwaltschaft Schwyz beizuziehen (Vi-act. A4, S. 4 N 8a). In der Duplik vom 22. Juli 2021

offerierte die Beklagte die Edition der erwähnten Strafakten sowie Q.________, R.________ und S.________ als Zeugen und schloss daraus, die in Art. 257f Abs. 3 OR vorausgesetzte Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses sei gegeben (Vi-act. A6, S. 27 f. N 85-88). Die Vor­instanz durfte somit die Nichtanhandnahmeverfügungen vom 1. Mai 2020 berücksichtigen.

bb) Die Beklagte begründete ihre ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses vom 27. Februar 2020 mit der wiederholten und trotz Abmahnungen andauernden Verletzung der Rücksichtsnahmepflicht gemäss Art. 257 OR Abs. 3 (recte: Art. 257f Abs. 3 OR) und der AGB, sodass andere Mieter in deren vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache gestört und beeinträchtigt worden seien (Vi-BB 71 f.). Es ist keine Rede davon, dass die ordentliche Kündigung auch wegen der von den Klägern gestellten Strafanzeigen erfolgte. Damals war die Beklagte offenbar nicht der Auffassung, die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit den Klägern sei für sie wegen der eingereichten Strafanzeigen unzumutbar. Folglich kann sich die Beklagte im vorliegenden Berufungsverfahren wie auch im vor­instanzlichen Verfahren zur Begründung der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht auf die von den Klägern eingereichten Strafanzeigen berufen. Überdies ist nicht ersichtlich, weshalb die von den Klägern eingereichten Strafanzeigen gegen Angestellte der Beklagten ohne Weiteres einen Grund bilden sollten, dass der Beklagten gestützt auf

Art. 257f Abs. 3 OR die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar sein soll.

j) Lagen nach dem Gesagten im Zeitpunkt der am 27. Februar 2020 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses keine Gründe vor, die der Beklagten oder den Mitmietern die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit den Klägern nicht mehr zumutbar machten (Art. 257f Abs. 3 OR), vermag sich die Beklagte nicht auf Art. 271a Abs. 3 lit. c OR zu berufen, sodass die erwähnte Kündigung für unwirksam zu erklären ist. Daher erübrigen sich Ausführungen zum Eventualantrag der Kläger (Erstreckung des Mietverhältnisses; KG-act. 1, Berufungsbegehren-Ziff. 4).

7.

Die Kläger bringen vor, die Vor­instanz habe unter Urteilsdispositiv-Ziffer 3 "andere übrige Anträge" abgewiesen. Es sei nicht klar, welche Anträge damit gemeint seien, weshalb sie genauer zu bezeichnen seien. Daher beantragen die Kläger, es sei besagte Dispositiv-Ziffer aufzuheben und die Sache unter Weisungen zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen (KG-act. 1, Berufungsbegehren-Ziff. 2 und S. 63 N 140; KG-act. 13, S. 40 ad Rz. 122). Die Beklagte wendet ein, dieser Rückweisungsantrag zwecks Neuformulierung des Abweisungsentscheids sei absurd und rechtsmissbräuchlich, die Kläger würden einmal mehr versuchen, das Verfahren zu verzögern (KG-act. 8, S. 32 N 122).

Die Vor­instanz führte aus, weil eine Erstreckung des Mietverhältnisses bei einer Kündigung wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme gemäss Art. 272a Abs. 1 lit. b OR ausgeschlossen sei, seien beide Eventualbegehren der Kläger (A 1 und A 2) abzuweisen (angef. Urteil, E. 26 S. 18). Die Kläger beantragten in den Klageschriften vom 30. Oktober 2020 und 24. Februar 2021 eventualiter die Erstreckung des Mietverhältnisses um vier Jahre sowie ihre Berechtigung, das Mietverhältnis während der Dauer der Erstreckung mit einer einmonatigen Frist auf Ende eines jeden Monats zu kündigen (Vi-act. A1 und A2, jeweils Klagebegehren Ziffer 2). Mithin ist es naheliegend, dass sich die Abweisung der übrigen Anträge gemäss Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils einzig auf diese Klagebegehren beziehen konnte. Daher sowie nach dem Gesagten (vgl. E. 6.2j vorne) ist die von den Klägern beantragte Aufhebung dieser vor­instanzlichen Dispositiv-Ziffer und Rückweisung der Sache an die Vor­instanz zur genauen Bezeichnung, welche Klagebegehren abgewiesen wurden, abzuweisen.

8.

Zusammenfassend ist die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses vom 27. Februar 2020 für unwirksam zu erklären und die Berufung im Übrigen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Daher sind die Kosten des vor­instanzlichen Verfahrens von Fr. 8’000.00 (vgl. angef. Urteil, E. 27 S. 19) vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und ist diese überdies zu verpflichten, den Klägern eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Der von der Vor­instanz auf Fr. 146’217.00 festgesetzte Streitwert (vgl. angef. Urteil, E. 27 S. 19) ist unangefochten. Gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert von Fr. 100’001.00 bis Fr. 1’000’000.00 zwischen Fr. 5’500.00 bis Fr. 39’600.00. Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Da keine Partei eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichte, ist die Vergütung des klägerischen Rechtsvertreters nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen

(§ 6 Abs. 1 GebTRA). Nach dem zweifachen Schriftenwechsel mit umfassenden Eingaben wurde am 25. Mai 2023 ein Augenschein in der Liegenschaft F.________ (Strasse) xx durchgeführt und anschliessend fand vor Bezirksgericht Einsiedeln die Hauptverhandlung statt. Die Streitsache ist nicht als einfach zu beurteilen und für die Kläger als wichtig einzuschätzen, geht es doch darum, ob sie weiterhin in der Familienwohnung bleiben können. Vor diesem Hintergrund ist die vor­instanzliche Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 12’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

9.

Die Berufung ist hinsichtlich der Rückweisung der Sache zwecks gültiger Eröffnung des angefochtenen Urteils sowie bezüglich der übrigen Rückweisungsanträge abzuweisen (E. 2 und 7 vorne). In der Hauptsache ist die

Berufung insoweit gutzuheissen, als die Kündigung vom 27. Februar 2020 als unwirksam zu erklären ist (vgl. E. 4 und 6 vorne). Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die auf Fr. 10’000.00 festzusetzenden Kosten des Berufungsverfahrens (vgl. KG-act. 3) den Klägern zu 1/5 (Fr. 2’000.00) und der Beklagten zu

4/5 (Fr. 8’000.00) aufzuerlegen. Hinsichtlich der Höhe der Parteientschädigung ist grundsätzlich auf die Ausführungen zur vor­instanzlichen Entschädigungsfolge zu verweisen (vgl. E. 8 vorne). Im Berufungsverfahren erfolgte ein Schriftenwechsel mit weiteren zum Teil umfassenden Eingaben, mit welchen die Parteien ihr unbedingtes Replikrecht wahrten. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in § 8 festgesetzten Ansätze (§ 11 GebTRA). Daher ist die reduzierte Parteientschädigung auf ermessensweise Fr. 2’880.00 (Fr. 4’800.00 x 3/5; inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;-

erkannt:

1.

In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 2, 4 und 5 des Urteils der Einzelrichterin am Bezirksgerichts Einsiedeln vom 29. Dezember 2023 aufgehoben und wie folgt neu formuliert:

2.

Die mit Formular vom 27. Februar 2020 auf den

30.

September 2020 ausgesprochene (ordentliche) Kündigung betreffend das Mietverhältnis über die 5½-Zimmer-Wohnung Nr. 2a, EG links an der F.________ (Strasse) yy und xx wird für unwirksam erklärt.

3.

[…]

4.

Die Gerichtskosten werden auf CHF 8’000.00 festgesetzt und der Beklagten überbunden. Die Gebühr wird über den von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss in selber Höhe bezogen unter Einräumung des Rückgriffsrechts auf die Beklagte.

5.

Die Beklagte ist verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von Fr. 12’000.00 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 10’000.00 werden den Klägern im Umfang von Fr. 2’000.00 und der Beklagten im Restbetrag von Fr. 8’000.00 auferlegt. Die Verfahrenskosten werden aus dem Kostenvorschuss der Kläger von Fr. 10’000.00 bezogen und die Beklagte hat den Klägern unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 8’000.00 zu bezahlen.

3.

Die Beklagte hat den Klägern für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2’880.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach

Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in

Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 146’217.00.

5.

Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Versand

16.

Oktober 2024 amu

ZK1 2024 9

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

BGE 137 III 617ATF 137 III 617DTF 137 III 617

4A_555/2022

5A_342/2022

Art. 238 ZPOart. 238 CPCart. 238 CPC

Art. 238 ZPOart. 238 CPCart. 238 CPC

Art. 3 ZPOart. 3 CPCart. 3 CPC

4A_401/2021

4A_404/2020

Art. 238 ZPOart. 238 CPCart. 238 CPC

§ 45 JG

BGE 131 V 483ATF 131 V 483DTF 131 V 483

BGE 131 V 483ATF 131 V 483DTF 131 V 483

4A_401/2021

9C_511/2014

Art. 238 ZPOart. 238 CPCart. 238 CPC

BGE 131 V 483ATF 131 V 483DTF 131 V 483

4A_401/2021

9C_511/2014

Art. 238 ZPOart. 238 CPCart. 238 CPC

4A_401/2021

9C_511/2014

EVG C 30/06

1B_503/2012

2A.621/2005

Art. 52 ZPOart. 52 CPCart. 52 CPC

4A_401/2021

9C_511/2014

5A_64/2011

Art. 238 ZPOart. 238 CPCart. 238 CPC

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5A_64/2011

Art. 57 ZPOart. 57 CPCart. 57 CPC

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Art. 271a ORart. 271a COart. 271a CO

Art. 271a VAWart. 271a ORHart. 271a OR

Art. 271a ORart. 271a COart. 271a CO

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Art. 271a VAWart. 271a ORHart. 271a OR

4A_74/2021

ZK1 2020 15

Art. 271a ORart. 271a COart. 271a CO

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Art. 257f ORart. 257f COart. 257f CO

Art. 257f VAWart. 257f ORHart. 257f OR

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4A_74/2021

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