ZK2 2018 76

Kammer

11. Juli 2019Deutsch30 min

Die Parteien heirateten am ________ vor dem Zivilstandsamt Galgenen. Mit Verfügung vom 14. Juli 2011 erliess der Einzelrichter am Bezirksgericht March Eheschutzmassnahmen und verpflichtete A.________ (nachfolgend Gesuchsteller), an C.________ (nachfolgend Gesuchsgegnerin) Unterhaltsleistungen von Fr. 3‘975.00 (ab 4. April 2009 bis 30. November 2009) bzw. Fr. 5‘225.00 (ab 1. Dezember 2009) zu bezahlen. Auf Berufung hin reduzierte das Kantonsgericht Schwyz die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchstellers ab 1. Dezember 2009 auf Fr. 3‘725.00 (Beschluss ZK2 2011 44 und 45 vom 8. März 2012). Mit Urteil vom 19. Juni 2015 schied das Bezirksgericht March die Ehe der Parteien (Dispositivziffer 1) und regelte die Nebenfolgen (Dispositivziffern 2-6; Vi-act. KB 4, Verfahren ZEO 11 45). Das Kantonsgericht hob dieses Urteil mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 hinsichtlich der Nebenfolgen sowie der Kostenregelung auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht March zurück (Vi-act. KB 5, Verfahren ZK1 2015 38 und 41 sowie ZK2 2015 39). Die dagegen vom Gesuchsteller erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 17. Oktober 2016 hinsichtlich der Kostenfolgen gut und wies die Sache diesbezüglich zurück, im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Vi-act. KB 6, Verfahren 5A_62/2016). Mit Schreiben vom 21. November 2016 bestätigte der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, dass die Rechtskraft der Ehescheidung am 17. Oktober 2016 eingetreten sei (Vi-act. KB 7). Die noch zu beurteilenden Nebenfolgen der Scheidung führte das Bezirksgericht March neu unter der Prozessnummer ZEO 17 25 (Vi-act. KB 8).

Am 7. August 2017 stellte der Gesuchsteller ein Gesuch um Abänderung des Beschlusses des Kantonsgerichts vom 8. März 2012 und beantragte, es sei die Verpflichtung, der Gesuchsgegnerin Fr. 3‘725.00 monatlich als Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, rückwirkend ab 7. August 2016 ersatzlos aufzuheben (Vi-act. 1). Mit Verfügung vom 11. August 2016 hob die Vorinstanz die Vollstreckbarkeit des erwähnten Entscheids im betreffenden Punkt superprovisorisch auf und setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur Gesuchsantwort an (Vi-act. 2). Am 6. November 2017 erstattete die Gesuchsgegnerin die Gesuchsantwort (Vi-act. 10). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten am 4. Dezember 2017 (Gesuchsteller, Vi-act. 12), 26. März 2018 (Gesuchsgegnerin, Vi-act. 18), 20. April 2018 (Gesuchsteller, Vi-act. 20), 4. Mai 2018 (Gesuchsgegnerin, Vi-act. 22) sowie am 14. Mai 2018 (Gesuchsteller, Vi-act. 24). Auf eine Verhandlung i.S.v. Art. 273 ZPO verzichteten die Parteien ausdrücklich (Gesuchsgegnerin, Vi-act. 29) bzw. konkludent (Gesuchsgegner, vgl.

Am 25. Oktober 2018 ergänzte bzw. korrigierte die Gesuchsgegnerin die Berufungsantwort (KG-act. 10). Mit Eingaben vom 29. Oktober 2018 (Gesuchsteller, KG-act. 11) bzw. 6. November 2018 (Gesuchsgegnerin, KG-act. 13) reichten die Parteien in Ergänzung ihres Antrags auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung das ausgefüllte Formular „Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege“ sowie entsprechende Beilagen ein. Der Gesuchsteller nahm sodann am 6. November 2018 Stellung zur Berufungsantwort (KG-act. 14).

Die Gesuchsgegnerin beantragt mit Berufungsantwort vom 23. Oktober 2018, die vom Gesuchsteller angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 3. Oktober 2018 sei mangels rechtsgenüglicher Sach- bzw. Passivlegitimation ersatzlos aufzuheben und auch die Berufung mangels Passivlegitimation abzuweisen. Zur Begründung führt sie zusammengefasst aus, die Fürsorgebehörde Altendorf habe für die Gesuchsgegnerin Sozialhilfeleistungen erbracht bzw. erbringe diese immer noch. Jedenfalls in der Höhe dieser geleisteten Unterstützungen sei die Fürsorgebehörde Altendorf durch Legalzession nach Art. 131a ZGB i.V.m. Art. 176a ZGB in den Unterhaltsanspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger eingetreten. Der Kläger hätte daher nach Ansicht der Gesuchsgegnerin zwingend die Fürsorgebehörde Altendorf neben der Beklagten mit einklagen müssen. Er habe dies unterlassen, weshalb die Klage wie auch die Berufung vollumfänglich materiell abzuweisen sei. Die Vorinstanz habe die Einrede der mangelnden Passivlegitimation mit der Begründung abgewiesen, die Reduktion des Unterhaltsbeitrages auf Fr. 2‘655.00 tangiere die Gemeinde Altendorf nicht, weil diese die Beklagte lediglich noch mit Fr. 184.50 monatlich unterstütze. Diese Ansicht sei falsch. Der Gesuchsteller habe im Rechtsbegehren beantragt, seine Unterhaltspflicht sei rückwirkend ab 7. August 2016 ersatzlos aufzuheben, was die Sozialhilfebehörde der Gemeinde Altendorf sehr wohl betroffen habe. Der Richter habe die Passivlegitimation anhand des Klageantrages und nicht anhand seines erst nach Abschluss des Behauptungsverfahrens, bzw. im Stadium der Urteilsberatung, zu beurteilen. Das Bundesgericht habe im Entscheid BGE 143 III 177 (E. 6.3.6) unmissverständlich festgehalten, dass das bevorschussende Gemeinwesen im Falle einer Herabsetzungs- resp. Aufhebungsklage des Unterhaltspflichtigen an der Passivlegitimation teilhabe. Der Gesuchsteller hätte daher sowohl die Beklagte wie auch die Sozialbehörde der Gemeinde Altendorf einklagen müssen.

Der Gesuchsteller beantragt mit Stellungnahme vom 6. November 2018, auf die Anträge der Gesuchsgegnerin sei, soweit sie über den Abweisungsantrag hinausgehen, nicht einzutreten, und führt dazu aus, die Gesuchsgegnerin habe keine eigenständige Berufung erhoben und auch keine Anschlussberufung, die ohnehin unzulässig wäre. Auf Ziffer 1 der gesuchsgegnerischen Anträge sei daher wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Kinderunterhalt sei zudem nicht ohne Weiteres auf Unterhaltsansprüche einer (Ex-)Ehefrau für die Dauer des Scheidungsverfahrens übertragbar. Sodann beziehe sich BGE 143 III 177 auf eine Zahlungsverweigerung, vorliegend liege aber eine Zahlungsunfähigkeit des Gesuchstellers vor. Ferner gehe aus den Belegen der Gesuchsgegnerin hervor, dass eine Passivlegitimation der Gemeinde Altendorf allerhöchstens im Betrag von Fr. 1‘346.60 in Frage käme.

Die Vorinstanz reduzierte mit der angefochtenen Verfügung vom 3. Oktober 2018 die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers gegenüber der Gesuchsgegnerin ab Einreichung des Abänderungsgesuchs, d.h. ab 7. August 2017, von vorher Fr. 3‘725.00 auf neu Fr. 2‘655.00 monatlich. In Erwägung 1.7 führte die Vorinstanz aus, aufgrund dieser Herabsetzung stehe fest, dass das Abänderungsgesuch entgegen dem Antrag der Gesuchsgegnerin nicht mangels Passivlegitimation abzuweisen sei. Im Zeitraum vom 7. August 2017 bis zum 31. Oktober 2017 habe die Gesuchsgegnerin nachgewiesenermassen Sozialhilfeleistungen von rund Fr. 600.00 pro Monat erhalten, seither und bis auf Widerruf seien es noch Fr. 184.50 monatlich. Die Gemeinde Altendorf habe daher auch nur in dieser Höhe in den Unterhaltsanspruch der Gesuchsgegnerin gegenüber dem Gesuchsteller eintreten können. Durch die angezeigte Reduktion der Unterhaltspflicht auf Fr. 2‘655.00 pro Monat ab 7. August 2019 seien die Ansprüche, in welche die Gemeinde gestützt auf Art. 131a ZGB i.V.m. Art. 176a ZGB subrogiert sei, somit bei weitem nicht tangiert, weshalb in diesem Umfang keine notwendige Streitgenossenschaft vorliege und über das Gesuch entschieden werden könne, obwohl die Gemeinde vom Gesuchsteller nicht mit ins Recht gefasst worden sei.

Die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation (Sachlegitimation) gehört zum materiellen Recht. Die Sachlegitimation fehlt, wenn der Anspruch nicht dem Kläger zusteht oder nicht dem Beklagten gegenüber besteht. Der Entscheid über die fehlende Sachlegitimation erfolgt durch Sachurteil und lautet auf Abweisung der Klage (BGE 126 III 59 = Pra 89 [2000] Nr. 117, E. 1a; Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., 2013, S. 187; Zingg, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N 171 zu Art. 59 ZPO). Als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist sie vom Richter jeder Stufe im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen; unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings nur nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 130 III 550 = Pra 94 [2005] Nr. 61, E. 2; BGer, Urteil 4A_1/2014 vom 26. März 2014, E. 2.3). Die Frage der Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin ist demzufolge von Amtes wegen und somit unabhängig davon, ob die Gesuchsgegnerin Berufung erhob, zu prüfen. Dem steht auch das Verbot der reformatio in peius nicht entgegen. Analog zu den Prozessvoraussetzungen ist die Frage der Sachlegitimation von Amtes wegen und folglich auch dann zu berücksichtigen, wenn dies für den Rechtsmittelkläger nachteiliger ist als die angefochtene Entscheidung (vgl. Kunz, in: Kunz/‌Hoffmann-Nowotny/‌Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar, 2013, N 109 zu Vor Art. 308 ff. ZPO).

Soweit das Gemeinwesen für den Unterhalt der berechtigten Person aufkommt, geht der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über (Legalzession, Art. 131a Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 176a ZGB finden die Bestimmungen über die Inkassohilfe und die Vorschüsse bei Scheidung und bei den Wirkungen des Kindesverhältnisses auch im Eheschutzverfahren bzw. im vorsorglichen Massnahmeverfahren (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO) Anwendung. Gegenstand der Legalzession sind auch künftige Unterhaltsforderungen, von denen feststeht, dass sie zu bevorschussen sein werden (BGE 143 III 177, E. 6.3.2; BGE 137 III 193, E. 3.6 ff.). Will die unterhaltspflichtige Person seine Beitragsverpflichtung reduzieren lassen, muss sie diesfalls sowohl die unterhaltsberechtigte Person als auch das Gemeinwesen nebeneinander ins Recht fassen (BGE 143 III 177, E. 6.3.3). Richtet sich das Abänderungsgesuch jedoch einzig gegen die unterhaltsberechtigte Person, ist eine Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge nur soweit möglich, als sie vom Gemeinwesen nicht bevorschusst wurden (BGE 143 III 177, E. 6.4).

aa) Die Gesuchsgegnerin bringt vor, die Fürsorgebehörde Altendorf habe in der Zeit vom 7. August 2016 bis 7. August 2017 insgesamt Fr. 17‘801.80 an Sozialhilfeleistungen für die Beklagte erbracht und seit Klageerhebung vom 7. August 2017 bis 31. Oktober 2017 seien weitere Unterstützungsleistungen in der Höhe von Fr. 1‘795.30 erfolgt. Sodann würden die Unterstützungsleistungen der Fürsorgebehörde Altendorf im monatlichen Betrag von Fr. 184.50 bis auf Widerruf weitergehen. Als Beweis verweist sie auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen sowie die dort eingereichten Vi-act. BB 1-7 sowie auf Vi-act. KB 86. Der Gesuchsteller führt in seiner Stellungnahme vom 6. November 2018 aus, laut Vi-act. BB 2 habe der Saldo an Sozialhilfe für die Gesuchsgegnerin per 6. August 2016 Fr. 93‘702.75 und per 31. Oktober 2017 Fr. 95‘049.35 betragen, weshalb eine Passivlegitimation allerhöchstens in Höhe der Differenz, d.h. im Betrag von Fr. 1‘346.60 in Frage komme.

bb) Aus den erstinstanzlichen Ausführungen der Gesuchsgegnerin erklärt sich der von ihr im Zeitraum vom 7. August 2016 bis 7. August 2017 geltend gemachte Unterstützungsbeitrag der Fürsorgebehörde Altendorf in Höhe von Fr. 17‘801.80 nicht. Ebenso wenig erschliesst sich dieser Betrag aus der von ihr eingereichten Berechnung (Vi-act. BB 1), weil die von der Gesuchsgegnerin verwendeten Zahlen sich nur zum Teil aus dem Kontoauszug des Sozialdienstes Altendorf (Vi-act. BB 2) ergeben und ansonsten nicht klar ist, wie sich der behauptete Betrag von Fr. 17‘801.80 berechnet. Dem Kontoauszug des Sozialdienstes Altendorf (Vi-act. BB 2) lässt sich entnehmen, dass die Ausgaben im Zeitraum vom 7. August 2016 bis 7. August 2017 Fr. 38‘969.00 betrugen, und dass diesen Ausgaben Einnahmen in Höhe von Fr. 39‘417.70 gegenüberstehen. Auf der Einnahmenseite werden jedoch mit Datum vom 6. März 2017 unter dem Titel „Verrechnung nachz. IV-Rente 12.15-02.17“ erhaltene IV-Renten für 15 Monate (Dezember 2015 bis Februar 2017), und mit Datum vom 20. Juni 2017 unter dem Titel „RST Ergänzungsleistung vom März bis Oktober 2016“ Ergänzungsleistungen für acht Monate aufgeführt. Für diese beiden Positionen ist ein anteilsmässiger Abzug für die Monate vorzunehmen, die nicht im Zeitraum vom 7. August 2016 bis 7. August 2017 liegen. Die IV-Renten für die Monate Dezember 2015 bis Februar 2017 betragen gesamthaft Fr. 17‘625.00 bzw. Fr. 1‘175.00 monatlich. Demzufolge ist der für die acht Monate von Dezember 2015 bis und mit Juli 2016 anfallende Betrag von Fr. 9‘400.00 (= 8 x Fr. 1‘175.00) von den oben erwähnten Einnahmen abzuziehen. Die Rückerstattung der Ergänzungsleistungen für die Monate März bis Oktober 2016 betrug insgesamt Fr. 4‘416.00, mithin Fr. 552.00 pro Monat. Somit fällt der Betrag von Fr. 2‘760.00 (= 5 x Fr. 552.00) für die Monate März bis Juli 2016 nicht in den erwähnten Zeitraum und ist von den zuvor erwähnten Einnahmen abzuziehen. Demzufolge betragen die Einnahmen im Zeitraum vom 7. August 2016 bis 7. August 2017 Fr. 27‘257.70 (= Fr. 39‘417.70 – Fr. 9‘400.00 – Fr. 2‘760.00). Der Unterstützungsbeitrag der Fürsorgebehörde ergibt sich aus der Differenz zwischen den Ausgaben und den Einnahmen im erwähnten Zeitraum und beläuft sich folglich auf Fr. 11‘711.30 (= Fr. 38‘969.00 - Fr. 27‘257.70).

cc) Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Vorbringen auf den Entscheid BGE 143 III 177 des Bundesgerichts. Wenngleich dieser Entscheid die Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen zum Gegenstand hatte, ist er aufgrund von Art. 131a Abs. 2 ZGB, Art. 176a ZGB sowie Art. 276 Abs. 1 ZPO auf das vorliegende Verfahren analog anzuwenden. Dem bundesgerichtlichen Entscheid lag ein Abänderungsgesuch des unterhaltspflichtigen Vaters zugrunde, mit welchem er die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht verlangte. Das Abänderungsgesuch richtete er ausschliesslich gegen seine unterhaltsberechtigte Tochter, nicht jedoch gegen das Gemeinwesen, welches die Unterhaltsbeiträge grösstenteils bevorschusste. Das Bundesgericht bestätigte den vorinstanzlichen Entscheid, wonach aufgrund der fehlenden Passivlegitimation die Unterhaltsbeiträge nur in dem Umfang herabgesetzt wurden, soweit sie nicht vom Gemeinwesen bevorschusst wurden. Obwohl also der Gesuchsteller mit seinem Gesuch nur die Gesuchsgegnerin einklagte und nicht die ebenfalls passivlegitimierte Gemeinde Altendorf, ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für den Teil zu prüfen, welcher nicht an die Gemeinde subrogiert wurde. Eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung des Abänderungsgesuchs mangels Passivlegitimation hat somit – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin – nicht zu erfolgen.

Gemäss der Dispositionsmaxime darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannte (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Das Gericht darf den durch die Anträge umrissenen Entscheidungsrahmen namentlich weder quantitativ überschreiten, indem es dem Kläger mehr als das Verlangte zuspricht, noch qualitativ überschreiten, indem es dem Kläger etwas anderes (aliud) als das Verlangte zuspricht (Hurni, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N 17 zu Art. 58 ZPO). Selbstverständlich kann das Gericht nach Prüfung des klägerischen Anspruchs diesen nur teilweise schützen, d.h. weniger zusprechen, als der Kläger verlangte (Sutter-Somm/‌Seiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 12 zu Art. 58 ZPO). Ob ein Gericht mehr oder anderes zusprach, als eine Prozesspartei verlangte, misst sich in erster Linie an den gestellten Rechtsbegehren. Auf deren Begründung ist nur zurückzugreifen, wenn das Begehren unklar ist und einer Auslegung bedarf (BGer, Urteil 4A_440/2014 vom 27. November 2014, E. 3.3; BGer, Urteil 5A_621/2012 vom 20. März 2013, E. 4.3.1; BGer, Urteil 4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011, E. 2.4).

Der Gesuchsteller beantragte im vorinstanzlichen Verfahren, es sei in Abänderung des Beschlusses ZK2 2011 44 und ZK2 2011 45 des Kantonsgerichts vom 8. März 2012 seine Unterhaltspflicht ersatzlos aufzuheben. Zur Begründung führte er zusammengefasst aus, es habe sich einerseits herausgestellt, dass er das ihm angerechnete hypothetische Einkommen von Fr. 7‘000.00 pro Monat trotz jahrelanger Arbeitsbemühungen nicht erzielen könne, mithin eine wesentliche und dauernde Verschlechterung seiner Einkommenssituation eingetreten sei, und dass sich anderseits die Einkommenssituation auf Seiten der Gesuchsgegnerin ebenfalls wesentlich geändert habe, weil sie in der Zwischenzeit eine IV-Rente erhalte. Der Gesuchsteller verlangte somit eine Abänderung der mit Beschluss vom 8. März 2012 festgelegten Unterhaltsbeiträge an die von ihm geltend gemachten wesentlichen und dauerhaften Änderungen und kam entsprechend seinem Antrag zum Schluss, dass eine Unterhaltspflicht seinerseits nicht mehr bestehe. Kommt ein Gericht – wie die Vorinstanz – zum Schluss, dass zwar wesentliche und dauerhafte Änderungen eintraten, die zu einer Anpassung der Unterhaltsbeiträge berechtigen, diese aber nicht so gross sind, dass eine Unterhaltspflicht gänzlich entfällt, folgt es somit der gesuchstellerischen Argumentation nur teilweise. Die darauf gestützte Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge stellt jedoch nicht etwa ein aliud, sondern lediglich ein minus gegenüber dem Begehren des Gesuchstellers dar, weil der geltend gemachten Reduktion der Unterhaltspflicht nur zum Teil entsprochen wird. Die Vorinstanz verletzte dadurch die Dispositionsmaxime aber nicht.

Der Gesuchsteller beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die ersatzlose Aufhebung seiner Verpflichtung, der Gesuchsgegnerin den mit Beschluss des Kantonsgerichts vom 8. März 2012 festgelegten Unterhaltsbeitrag von Fr. 3‘725.00 zu bezahlen. Er rügt, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und daraus folgend Recht unrichtig angewendet. Der Gesuchsteller habe dargetan, dass er sich bereits in den Jahren 2008 und 2009 intensiv um Arbeitsstellen bemüht gehabt habe, die ihm ein Einkommen in den von den damaligen erst- und zweitinstanzlichen Gerichten hypothetisch angenommenen Einkommenshöhen eingebracht hätte, was ihm auch der vorinstanzliche Richter im angefochtenen Entscheid zugestehe. In den letzten sieben Jahren ab 2011 bis 2017 habe der Gesuchsteller ab Januar 2015 bis Juni 2016 ALV-Gelder bezogen, aber Zwischenverdienste erzielt. Ab 1. Juli 2016 bis Juni 2017 habe er Sozialhilfe erhalten und auch derzeit erhalte er Sozialhilfe. ALV-Gelder und Sozialhilfe-Gelder würden Bezüger nur dann erhalten, wenn sie sich nachweisbar um entsprechende zumutbare Arbeit bemühen würden für ein Erwerbseinkommen, welches der Ausbildung und der Arbeitserfahrung entspreche. Der Vorderrichter betrachte dies lediglich als Indiz für zumutbare Arbeitsbemühungen, statt dies als glaubhaft gemachte zumutbare Arbeitsbemühungen zu werten. Der Gesuchsteller habe hinreichend dargetan, aber auch hinreichend bewiesen, dass es ihm über mehr als sieben Jahre nicht gelungen sei, das ihm angerechnete hypothetische Einkommen von Fr. 7‘000.00 pro Monat zu erzielen. Indem der Vorderrichter dies verneine, habe er den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt und daraus Recht willkürlich falsch angewendet. Der Vorderrichter habe das Erfordernis der Glaubhaftmachung missachtet und stattdessen vom Berufungskläger in rechtlich unhaltbarer Weise den strikten Beweis verlangt, dass sich seine Arbeitsbemühungen in all den Jahren auf die Erzielung eines Einkommens in der Höhe des ihm angerechneten hypothetischen Einkommens gerichtet hätten. Richtig bzw. willkürfrei geurteilt hätte der Vorderrichter nach Ansicht des Gesuchstellers im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangen müssen, der Gesuchsteller habe glaubhaft dartun können, dass das ihm hypothetisch zugerechnete Monatseinkommen von Fr. 7‘000.00 objektiv und nachgewiesenermassen von ihm nicht erzielbar sei und dass demzufolge sich die Annahme des hypothetischen Monatseinkommens von Fr. 7‘000.00 als nicht (mehr) gerechtfertigt erweise.

Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse auf beiden Seiten wesentlich, dauernd und unvorhergesehen verändert hätten. Auf Seiten des Gesuchstellers sei nach wie vor von einem bei gutem Willen erzielbaren Einkommen von wenigstens Fr. 7‘000.00 auszugehen, soweit der Gesuchsteller seine tatsächlichen Einkommensverhältnisse gegen Treu und Glauben nicht auf den Tisch lege. Unerheblich sei, was der Gesuchsteller zu seinem angeblichen Einkommen ab 2008 behaupte. Entscheidend sei, was der Gesuchsteller heute verdiene bzw. zu verdienen unterlasse. Der Gesuchsteller habe in der vorinstanzlichen Parteibefragung zwei aktuelle Anstellungen bei der E.________ AG in Zürich und bei der F.________ AG in Zug verschwiegen. Hinzu komme, dass der Vorderrichter erkannt habe, dass der Gesuchsteller weder substantiierte Behauptungen vorgetragen noch den Nachweis erbracht habe, dass er sich persönlich um Arbeit bemüht habe, die qualitativ und zielgerichtet ein Einkommen von wenigstens Fr. 7‘000.00 habe erwarten lassen. Zu Recht sei deshalb der Vorderrichter aufgrund der fehlenden Nachweise des Gesuchstellers über seine konkreten Arbeitssuchbemühungen weiter von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 7‘000.00 ausgegangen. Der Gesuchsteller habe keine einzige Bewerbung ins Recht gelegt, aus welcher zu ersehen wäre, für welche Arbeitsgattung in welcher Funktion und zu welchen Lohnvorstellungen er sich bemüht habe. Schliesslich behaupte der Gesuchsteller, er habe vom 1. Juli 2016 bis Juni 2017 Sozialhilfe erhalten und er erhalte auch derzeit wieder Sozialhilfe. Weshalb er aber nach Juni 2017 keine Sozialhilfe mehr erhalten habe, lasse er unbeantwortet. Es sei offensichtlich, dass – falls die Behauptung des Berufungsführers stimmen sollte – er ab Juli 2017 über ein massgebliches Einkommen über sein soziales Existenzminimum hinaus verfügt habe, was er aber dem Richter anlässlich der Parteibefragung vom 6. Juli 2017 verschwiegen habe.

Der Gesuchsteller bringt in seiner Stellungnahme vom 6. November 2018 vor, er erziele in der F.________ AG und in der E.________ AG kein Einkommen, auch wenn er in den beiden Gesellschaften Mitglied des Verwaltungsrates sei. Seine Verwaltungsratspositionen seien formeller Natur und würden dem alleinigen Zweck dienen, wonach eine Gesellschaft durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz vertreten werden müsse. Die eingereichten Belege würden sodann beweisen, dass der Gesuchsteller auch in den Monaten Juli bis Oktober 2018 Sozialhilfe erhalten habe. Er habe nicht behauptet, er erhalte ab Juli 2017 keine Sozialhilfe mehr.

Der Gesuchsteller weise nach, dass er 2011 Einkünfte von total Fr. 5‘512.00 aus seinen verschiedenen Tätigkeiten erzielt habe. 2012 habe er seine Arbeitsleistungen erweitern können und sei so auf Einkünfte von insgesamt Fr. 16‘070.30 gekommen. Für das Jahr 2013 seien ein Einkommen von Fr. 7‘790.00 aus dem Nachhilfeunterricht (kB 34 und 46) sowie ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 3‘300.00 für eine per 01.04.2013 eingegangene 70 %-Anstellung beim G.________ (kB 35-45) ausgewiesen (Vi-act. 30, E. 1.4.1). Des Weiteren mache er geltend, von Januar bis Juni 2014 zunächst 50 %, danach 100 % für die H.________ AG gearbeitet zu haben, ohne jedoch den mündlich vereinbarten Lohn erhalten zu haben. Ab Oktober 2014 habe der Gesuchsteller ALV-Gelder im Umfang von Fr. 6‘077.35 für das Jahr 2014 sowie Fr. 36‘302.45 für das Folgejahr erhalten. Hinzu komme ein Zwischenverdienst von Fr. 5‘081.00. Diese Beschäftigung habe er 2016 weitergeführt und daraus Einkünfte von Fr. 6‘274.10 generiert. Sodann habe er als Vorstandsmitglied und Vizepräsident der I.________ eine Entschädigung von Fr. 1‘200.00 pro Jahr erhalten, erstmals per März 2016. Nebstdem habe er weiterhin von der Arbeitslosenunterstützung gelebt, die ihm von Januar bis Juni 2016 Fr. 13‘116.95 eingebracht habe, bis der Höchstanspruch von Taggeldern innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 9. Juni 2016 erschöpft gewesen sei. Gemäss einer Bestätigung der Gemeinde Thalwil beziehe er deshalb seit dem 1. Juli 2016 Sozialhilfegelder. Der Lohn aus der nach wie vor ausgeübten Tätigkeit für das J.________ habe im ersten Halbjahr 2017 noch Fr. 1‘158.10 betragen.

Damit habe der Gesuchsteller zwar dargetan, dass er seit Abschluss des Eheschutzverfahrens stets bemüht gewesen sei, ein gewisses Mindesteinkommen zu generieren. Bemühungen um eine Anstellung, bei welcher ihm ein Gehalt in der Höhe des hypothetisch festgelegten Einkommens in Aussicht gestanden hätte, belege er indes einzig für die nicht mehr relevante Phase der Jahre 2008 und 2009. Im Übrigen begnüge er sich mit einem knappen Verweis auf die Arbeitslosenunterstützung, die er ohne entsprechende Stellensuchbemühungen nicht erhalten hätte. Der Umstand, dass dem Gesuchsteller wiederholt über eine längere Zeitdauer Arbeitslosenunterstützung ausgerichtet worden sei, gebe also in Anbetracht der monatlichen Kontrollen der Behörden zumindest ein Indiz dafür ab, dass er sich persönlich um Arbeit bemüht habe. Darüber, von welcher Qualität und wie zielgerichtet die entsprechenden Bemühungen gewesen seien, könne sich der Einzelrichter indes kein Bild verschaffen, nachdem der Gesuchsteller in keiner Weise dargelegt habe, wie und wo er sich beworben habe, geschweige denn entsprechende Nachweise ins Recht gelegt habe.

Zu den Schadenminderungspflichten des Versicherten gehört, dass er alles Zumutbare unternimmt, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Art. 17 Abs. 1 AVIG). Seine Bemühungen muss er schriftlich nachweisen, damit die Versicherung in der Lage ist, Quantität und Qualität der Anstrengungen zur Überwindung der Arbeitslosigkeit umfassend abzuklären und zu würdigen. Gemäss Art. 26 AVIV hat der Versicherte den Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode zu erbringen (Abs. 2bis) und die zuständige Amtsstelle die Arbeitsbemühungen des Versicherten monatlich zu überprüfen (Abs. 3). Die Erfüllung dieser Schadenminderungspflicht ist zwar keine gesetzliche Voraussetzung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 AVIG), ihre Verletzung kann aber mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung geahndet werden (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG; BGer, Urteil 5P.445/2004 vom 9. März 2005, E. 2.3.2). Wenngleich die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden können (BGE 137 III 118, E. 3.1), stellt die Tatsache, dass der betreffenden Person Arbeitslosengelder ausgerichtet wurden, ein Indiz dafür dar, dass sie sich in dieser Periode persönlich um Arbeit bemühte (vgl. BGer, Urteil 5A_724/2009 vom 26. April 2010, in: FamPra.ch 3/2010 Nr. 46, E. 5.3; BGer, Urteil 5P.445/2004 vom 9. März 2005, E. 2.3.2; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2013 109 vom 2. Oktober 2014, E. 3c.bb.aaa). Das Gericht mag dieses Indiz allenfalls als nicht überaus gewichtig betrachten, darf es aber unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht völlig ausser Betracht lassen (BGer, Urteil 5P.445/2004 vom 9. März 2005, E. 2.3.2). Gleiches muss gelten, wenn die betreffende Person ihren Anspruch auf Arbeitslosengelder ausgeschöpft hat und in der Folge Sozialhilfe bezieht.

Die vorinstanzlichen Ausführungen zum tatsächlich erzielten Einkommen des Gesuchstellers (Erwerbstätigkeiten, ALV-Gelder, Sozialhilfebezüge etc.) decken sich mit den Ausführungen des Gesuchstellers und somit kann auf die vorinstanzlichen Erläuterungen, welche vorstehend in gedrängter Form wiedergegeben wurden (vgl. E. 3c.aa vorstehend), abgestellt werden. Der Gesuchsteller rügt jedoch, die Vorinstanz hätte aus dem Umstand, dass er ALV-Gelder bzw. wirtschaftliche Sozialhilfe bezogen habe, schliessen müssen, dass er seine Arbeitsbemühungen glaubhaft gemacht habe. Die Vorinstanz habe das Erfordernis der Glaubhaftmachung missachtet und stattdessen den strikten Beweis verlangt.

Der Gesuchsteller reichte vor erster Instanz für die Jahre 2008 und 2009 nebst der Bescheinigung der Arbeitslosenkasse für die Leistungen der Arbeitslosenversicherung vom 3. Januar 2010 (Vi-act. KB 9) auch die entsprechenden Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen für beide Jahre ein (Vi-act. KB 11a und 11b). Für die Leistungen der Arbeitslosenkasse vom Oktober 2014 bis Juni 2016 reichte er die monatlichen Abrechnungen der Arbeitslosenkasse ein (Vi-act. KB 51-65 und 67-73; mit Ausnahme für den Monat Oktober 2015, für welchen er anstelle der Abrechnung der Arbeitslosenkasse die Gutschriftsanzeige vom 9. November 2015 einreichte

Auch wenn der Bezug von Arbeitslosentaggeld und wirtschaftlicher Sozialhilfe gewisse Arbeitsbemühungen des Gesuchstellers indizieren, lässt sich einzig anhand der Tatsache, dass er diese Leistungen bezog, nicht ermitteln, um welche Stellen er sich wann bemühte bzw. wie oft er sich für Stellen bewarb, welche ein Einkommen im Umfang des hypothetisch angerechneten erwarten liessen (vgl. Vi-act. 30, E. 1.4.2). Es wäre für den Gesuchsteller ein leichtes gewesen, seine Arbeitsbemühungen detailliert darzulegen, zumal der Gesuchsteller selber geltend macht, dass er diese gegenüber der Arbeitslosenkasse bzw. der Gemeinde Thalwil nachweisen musste. Kommt hinzu, dass es ihm möglich war, seine Arbeitsbemühungen für die Jahre 2008 und 2009 im erstinstanzlichen Verfahren nachzuweisen, diese Periode aber vorliegend nicht mehr von Bedeutung ist (Vi-act. KB 11a und 11b). Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diesen Abänderungsgrund als nicht glaubhaft gemacht beurteilte und deshalb weiterhin von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 7‘000.00 ausging.

Sachverhalt

Im Übrigen setzt sich der Gesuchsteller mit der angefochtenen Verfügung nicht näher auseinander und erhebt keine weiteren Rügen, weshalb die die vorinstanzliche Verfügung in Abweisung der Berufung zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang erübrigt sich eine nähere Prüfung der Beweisanträge der Gesuchsgegnerin.

Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Gesuchsteller und Berufungsführer aufzuerlegen und er ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss beträgt das Honorar in summarischen Verfahren auch in Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2014 9 und 10 vom 20. Juli 2015, E. 6b). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Der Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin reichte am 15. November 2018 eine Kostennote ein und macht einen Aufwand von 14 Stunden à Fr. 180.00 sowie Auslagen von Fr. 294.30, mithin total Fr. 3‘031.00 (inkl. Auslagen und MWST) geltend. Der Aufwand erscheint für die rund 14-seitige Berufungsantwort

(KG-act. 7), das Aktenstudium und angesichts der sich stellenden Fragen (Passivlegitimation und Veränderung des Einkommens des Gesuchstellers) sowie der Wichtigkeit der Unterhaltsstreitigkeit noch als angemessen. Die Kostennote ist der Entschädigung somit zugrunde zu legen und der Gesuchsteller zu verpflichten, die Gesuchsgegnerin mit total Fr. 3‘031.00 zu entschädigen.

Beide Parteien beantragen die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung für das Berufungsverfahren (KG-act. 1, S. 3; KG-act. 7, Antrag Ziff. 3). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen (lit. a), die Befreiung von Gerichtskosten (lit. b) sowie die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (lit. c; Art. 118 Abs. 1 ZPO). Mittellos ist, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie braucht (Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 4 zu Art. 117 ZPO). Als aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 18 zu Art. 117 ZPO). Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Ihr kommt somit eine umfassende Mitwirkungspflicht zu (Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 3 zu Art. 119 ZPO; Emmel, a.a.O., N 6 zu Art. 119 ZPO; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2017 71 vom 5. März 2018, E. 3b). Bei der Prüfung der Mittellosigkeit ist der Effektivitätsgrundsatz zu berücksichtigen. Demnach dürfen nur jene Einkünfte und Vermögenswerte berücksichtigt werden, welche tatsächlich (effektiv) vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfristig realisierbar sind (Emmel, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2017 94 vom 8. Oktober 2018, E. 10b).

Wie bereits festgehalten, sind derzeit beide Parteien auf die Unterstützung der Fürsorgebehörden angewiesen (vgl. E. 1e.bb und E. 3c.aa vorstehend). Im Übrigen geht die Mittellosigkeit auch aus den eingereichten Unterlagen hervor (KG-act. 11/1-17 [Gesuchsteller] und KG-act. 13/1-14 [Gesuchsgegnerin]). Sodann können die Rechtsbegehren des Gesuchstellers trotz der Abweisung der Berufung nicht als aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO betrachtet werden, weil das bezogene Arbeitslosengeld sowie die Leistung der wirtschaftlichen Sozialhilfe immerhin ein Indiz für die Arbeitsbemühungen des Gesuchstellers darstellen (vgl. E. 3d vorstehend). Die umstrittenen Unterhaltsbeiträge erweisen sich sodann für beide Parteien als existentiell, was sich bereits am Umstand zeigt, dass beide Parteien derzeit auf Sozialhilfeleistungen angewiesen sind. Der Beizug der Rechtsanwälte beider Parteien erweist sich somit – insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit – als notwendig im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO.

Zusammenfassend ist beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung (Gesuchsteller) bzw. unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Gesuchsgegnerin) zu bewilligen. Nachdem die Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren obsiegt und zu erwarten ist, dass die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht einbringlich sein wird, wird der unentgeltliche Rechtsbeistand der Gesuchsgegnerin vom Kanton entschädigt (Art. 122 Abs. 2 ZPO; vgl. E. 4 vorstehend).

Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Gesuchstellers und Berufungsführers reichte am 20. November 2018 eine Kostennote ein, mit welcher er einen Aufwand von 14.75 Stunden zu Fr. 180.00 (=Fr. 2‘655.00) sowie Auslagen von Fr. 284.40, mithin total Fr. 3‘165.70 (inkl. Auslagen und MWST) geltend macht. Der Aufwand erscheint für die rund 15-seitige Berufung, die sechsseitige Stellungnahme vom 6. November 2018 sowie das Aktenstudium und angesichts der Bedeutung des Prozesses für den Gesuchsteller als noch angemessen, weshalb die Kostennote der Entschädigung zugrunde zu legen ist und der unentgeltliche Rechtsvertreter des Gesuchstellers entsprechend aus der Gerichtskasse entschädigt wird (vgl. § 2 Abs. 1 GebTRA);-

beschlossen:

Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 3. Oktober 2018 bestätigt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt. Vorbehalten bleibt Ziff. 4 nachfolgend.

Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 3‘031.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. Vorbehalten bleibt Ziff. 5 nachfolgend.

Erwägungen

Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung durch Rechtsanwalt B.________ gewährt.

Die dem Gesuchsteller auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens (Fr. 2‘500.00) werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

Rechtsanwalt B.________ wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 3‘165.70 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO.

Der Gesuchsgegnerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt D.________ gewährt.

Rechtsanwalt D.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 3‘031.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

Die der Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren zugesprochene Entschädigung (Dispositivziffer 3) geht auf den Staat über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Im Übrigen wird der Antrag der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als gegenstandslos abgeschrieben.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A), sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

15.

Juli 2019 rfl