Präsidial

Kantonsgericht Schwyz

1

Verfügung vom 12. Mai 2020

ZK2 2019 44

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________,

Gesuchstellerin und Berufungsführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Gesuchsgegner und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Prozesskostenbevorschussung, evtl. unentgeltliche Rechtspflege

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 14. Juni 2019, ZES 2018 56);-

hat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. A.________ machte am 18. März 2016 beim Bezirksgericht Küssnacht eine Scheidungsklage gegen C.________ anhängig (Vi-act. A/I, ZEO 2016 6). Während laufendem Verfahren beantragte A.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) mit Gesuch vom 20. Juni 2018 die Verpflichtung von C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 5‘000.00 für das Scheidungsverfahren, eventualiter die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Vi-act. A/I). Der Gesuchsgegner beantragte die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs (Vi-act. A/II). Am 13. Februar 2019 fand eine mündliche Verhandlung mit Parteibefragung statt (Vi-act. A/III.A-C). Mit Verfügung vom 14. Juni 2019 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht das Gesuch vollumfänglich ab (Vi-act. A/IV). Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 27. Juni 2019 „Berufung“ mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Die Verfügung des Einzelrichters des Bezirks Küssnacht v. 14. Juni 2019 in Sachen Prozesskostenbevorschussung, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (ZES 2018 56) sei aufzuheben. Deren Vollstreckbarkeit sei überdies aufzuschieben.

2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten der Berufungsklägerin gestützt auf seine eheliche Beistands- und Unterstützungspflicht mit Wirkung ab Juni 2018 einen angemessenen Vorschuss für ihre Anwalts- und Gerichtskosten im vor Vorinstanz hängigen Scheidungs- (ZEO 2016 6) sowie im vorliegenden erst- und zweitinstanzlichen UP-/Berufungsverfahren von insgesamt Fr. 8’000.-- zu bezahlen.

Eventualiter sei der Berufungsklägerin im vorinstanzlich hängigen Scheidungs- (ZEO 2016 6) sowie im vorliegenden erst- und zweitinstanzlichen UP-/Berufungsverfahren mit Wirkung ab Juni 2018 die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung in der Person von RA B.________ zu bewilligen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten.

Am 2. Juli 2019 überwies die Vorinstanz die Akten mit kurzen Ausführungen zur angefochtenen Verfügung (KG-act. 4). Mit „Berufungsantwort“ vom 11. Juli 2019 beantragte der Gesuchsgegner Folgendes (KG-act. 6):

1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten.

2. Eventuell sei die Berufung abzuweisen.

3. Zum eventualiter gestellten Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung enthält sich der Berufungsbeklagte eines Antrages.

Erwägungen

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Gesuchstellerin reichte am 4. Oktober 2019 weitere Unterlagen ein

(KG-act. 8), worauf der Gesuchsgegner Stellung nahm (KG-act. 10).

Am 6. Dezember 2019 wurden die vorinstanzlichen Akten des Scheidungsverfahrens (ZEO 2016 6) beigezogen (KG-act. 12), woraus ersichtlich ist, dass das Scheidungsurteil am 9. Dezember 2019 erging und der begründete Entscheid an die Parteien gleichentags zum Versand kam. Nachdem in der Folge beim Kantonsgericht keine Berufung eingegangen war, wurde mit Verfügung vom 27. Februar 2020 den Parteien Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens und den damit verbundenen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern (KG-act. 15). Mit Eingaben vom 3. März 2020 (Gesuchstellerin, KG-act. 16) bzw. 9. März 2020 (Gesuchsgegner, KG-act. 17) nahmen die Parteien aufforderungsgemäss Stellung.

2.

Vorab ist zu dem von der Gesuchstellerin ergriffenen Rechtsmittel der Berufung Folgendes zu sagen. Der Gesuchsgegner beantragt im Hauptantrag seiner Rechtsmittelantwort ein Nichteintreten auf die Berufung mangels Erreichen des Streitwertes von Fr. 10‘000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin äusserte sich nach Zustellung dieser Eingabe (vgl. KG-act. 7) nicht zu diesem Rechtsbegehren des Gesuchsgegners. Oder anders gesagt, nahm sie hierzu weder unaufgefordert Stellung im Rahmen des Replikrechts gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung noch ersuchte sie um entsprechende Fristansetzung.

a) Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich berufungsfähig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung aber nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Zur Ermittlung des Streitwertes ist vorliegend aber nicht auf die Hauptsache abzustellen, sondern auf die umstrittene vorsorgliche Massnahme und somit auf die Höhe des vor der Vor­instanz beantragten Vorschusses. Massgebend ist das zuletzt vor der Vor­instanz aufrechterhaltene Rechtsbegehren (Denise Weingart, provisio ad litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, Hrsg. Alexander R. Markus, Stephanie Hrubesch-Millauer, Rodrigo Rodriguez, 2018, S. 677-692, S. 689 f.). Die Gesuchstellerin beantragte erstinstanzlich einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5‘000.00 (Vi-act. A/I, Antrag Ziff. 1), sodass das Streitwerterfordernis für die Berufung nicht erfüllt ist.

b) Ergreift der Rechtsmittelkläger ein Rechtsmittel, das im konkreten Fall nicht zur Verfügung steht bzw. unzulässig ist, ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Rechtsmitteleingabe die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines anderen Rechtsmittels erfüllt, und sofern dies der Fall ist, hat das Gericht die Eingabe als dieses (andere) Rechtsmittel entgegenzunehmen und zu beurteilen (Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, N 45 zu Vor Art. 308 ff. ZPO). Die Umdeutung (Konversion) eines unzulässigen Rechtsmittels in ein zulässiges ist jedoch nur dann möglich, wenn die formellen Voraussetzungen des zulässigen Rechtsmittels im Übrigen erfüllt sind (vgl. Kunz, a.a.O., N 45 zu Vor Art. 308 ff. ZPO; Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, N 2 zu Art. 311 ZPO; vgl. auch BGE 135 III 329, E. 1.1 für die bundesgerichtlichen Rechtsmittel), was vorliegend der Fall ist und dabei die Rechte des Gesuchsgegners auch nicht beeinträchtigt werden (vgl. Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger, ZPO Komm., 3. A., Vor Art. 308-318 N 51). Folglich steht einer Konversion der Rechtsmitteleingabe vom 27. Juni 2019 nichts entgegen, zumal die Rechtsmittelfrist so oder so eingehalten wurde, und sie ist als Beschwerde (Art. 319 lit. a ZPO) zu behandeln.

3.

Angefochten ist ein abweisender Entscheid betreffend vorsorgliche Prozesskostenregelung im Ehescheidungsverfahren. Mit Scheidungsurteil vom 9. Dezember 2019 (Vi-act. A/VIII, ZEO 2016 6) setzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht die Gerichtskosten auf total Fr. 10‘500.00 fest und auferlegte diese zu 15 % mit Fr. 1‘575.00 der Klägerin sowie zu 85 % mit Fr. 8‘925.00 dem Beklagten. Die Kosten bezog er verrechnungsweise über die geleisteten Kostenvorschüsse (Klägerin: Fr. 3‘500.00, Beklagter: Fr. 1‘200.00) und stellte den Rest dem Beklagten in Rechnung (ZEO 2016 6, Dispositivziffer 3.a). Ausserdem verpflichtete der Scheidungsrichter den Beklagten (nachfolgend Gesuchsgegner), die Klägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) mit insgesamt Fr. 17‘500.00 zu entschädigen (ZEO 2016 6, Dispositivziffer 3.b). Das Scheidungsurteil ist, wie bereits festgehalten, unangefochten in Rechtskraft erwachsen (vgl. KG-act. 16 und 17), sodass die Auswirkungen dieses Entscheides auf das vorliegende Verfahren zu prüfen sind.

a) Mit Eingabe vom 3. März 2020 erklärte die Gesuchstellerin, aufgrund des rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteils erübrige sich das hängige Verfahren und könne abgeschrieben werden (KG-act. 16). Ein schriftlicher oder gegenüber dem Gericht mündlich zu Protokoll gegebener Rückzug des Rechtsmittels (vgl. Killias, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 21 zu Art. 241 ZPO), d.h. eine einseitige Erklärung der beschwerdeführenden Gesuchstellerin, dass sie ihre Beschwerde zurückziehe (vgl. Killias, a.a.O., N 5 zu Art. 241 ZPO), lässt sich aus dieser Formulierung nicht herauslesen, auch nicht sinngemäss. Geschweige denn kann in der Nichtanfechtung der Kostenfolgen gemäss Scheidungsurteil – entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners (KG-act. 17, S. 3) – ein (stillschweigender) Rechtsmittelrückzug gesehen werden.

b) Beim familienrechtlichen Prozesskostenvorschuss handelt es sich um einen eigentlichen Vorschuss, dessen Zweck es ist, die Bedürftigkeit des betroffenen Ehegatten vorläufig zu beheben, damit dieser seine Interessen im Scheidungsprozess zeit- und sachgerecht wahren kann. Die definitive Kostenregelung erfolgt indessen im Endurteil (Weingart, a.a.O., S. 681 und 688). Der Vorschuss ist denn auch mit dem Endentscheid in aller Regel zurückzuerstatten bzw. mit anderen Ansprüchen zu verrechnen (Weingart, a.a.O., S. 680; Bühler, Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 39 zu Art. 117 ZPO). Ist das erstinstanzliche Verfahren, für welches der Kostenvorschuss beantragt wurde, wie vorliegend rechtskräftig erledigt, entfällt dessen Zweck und damit auch das schutzwürdige Interesse am entsprechenden Antrag (vgl. Weingart, a.a.O., S. 688) unabhängig davon, ob der Antrag hätte bejaht werden müssen. Die Beschwerde ist somit gegenstandslos geworden. Davon abgesehen kann der Gerichtskostenanteil, welcher der Gesuchstellerin im Scheidungsurteil auferlegt wurde (Fr. 1‘575.00; angefochtenes Urteil, Dispositivziff. 3.a), mit ihrem bereits vor dem Gesuch geleisteten Kostenvorschuss (Fr. 3‘500.00; angefochtenes Urteil, Dispositivziff. 3.a) gedeckt werden, sodass sie effektiv keine weiteren Kosten zu tragen hat. Sodann wurde der Gesuchstellerin im Scheidungsurteil eine Parteientschädigung zu Lasten des Gesuchsgegners von Fr. 17‘500.00 zugesprochen. Diese Entschädigung ist wesentlich höher als der (insgesamt für ihre Anwalts- und Gerichtskosten) beantragte Vorschuss von Fr. 5‘000.00 (Vi-act. A/I, Antrag Ziff. 1). Folglich wurde das mit dem Hauptbegehren bezweckte Interesse der Gesuchstellerin mit dem Scheidungsurteil erfüllt. Die Beschwerde ist zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

4.

Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts Anderes vor, kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 16 zu Art 107 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO).

Dispositiv

a) Anlass zur Beschwerde gab die angefochtene Verfügung. Die Gegenstandslosigkeit erfolgte aufgrund des inzwischen rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteils. Demnach verbleibt der mutmassliche Ausgang des Beschwerdeverfahrens als Kriterium für die Kostenverteilung.

b) Vorab ist festzuhalten, dass der Einwand des Gesuchsgegners in seiner Rechtsmittelantwort, beim Rechtsbegehren der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Vorschusses von Fr. 8‘000.00 handle es sich um eine unzulässige Klageänderung, weshalb auf die Beschwerde im Fr. 5‘000.00 übersteigenden Betrag nicht eingetreten werden könne (KG-act. 6, S. 4, Ziff. 2), nicht ohne weiteres begründet schien. Einerseits geht aus deren Darlegung genügend klar hervor (BGer Urteil 4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 3.2, wonach Rechtsbegehren nach Treu und Glauben und insb. im Lichte der dazu gegebenen Begründung auszulegen sind), dass beim Fr. 5‘000.00 übersteigenden Betrag von einem Gesuch um Bevorschussung von Anwalts- und Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren auszugehen ist. Die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz für ein Gesuch um Prozesskostenvorschuss für das oberinstanzliche Verfahren überhaupt zuständig ist (vgl. Denise Weingart, a.a.O., S. 690), war vom Kantonsgericht bislang nicht zu beurteilen, kann vorliegend aber offengelassen werden. Sodann kann – entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners in seiner Stellungnahme vom 9. März 2020 (KG-act. 17, S. 3) der Ausgang des Scheidungsverfahrens dem Zweck der vorsorglichen Massnahme entsprechend (s.o., E. 3.b) nicht massgebend sein für die Beurteilung des mutmasslichen Verfahrensausgangs. Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin bereits in ihrem Gesuch vom 20. Juni 2018 erwähnte, dass der Gesuchsgegner sie bislang regelmässig finanziell unterstützt und dringliche Rechnungen bezahlt habe, er nun aber offenbar nicht mehr bereit sei, Anwalts- und Gerichtskosten zu bevorschussen (Vi-act. A/I, S. 4; vgl. auch

KG-act. 1, S. 4 oben, wonach die Gesuchstellerin vorliegend ebenso zugesteht, dass der Gesuchsgegner sie bis Frühjahr 2018 regel-/unregelmässig unterstützt habe, … und hierbei auch deren Anwaltskosten bevorschusste, so dass diese bis April 2018 gedeckt werden konnten). Dementsprechend reichte die Gesuchstellerin ihr Gesuch auch nicht zu Beginn des Scheidungsverfahrens (unbegründete Scheidungsklage vom 18. März 2016, Vi-act. A/I, ZEO 2016 6), sondern erst gut zwei Jahre später ein. Die Parteien mussten in diesem Prozessstadium mit weiteren Kosten rechnen, sodass das Gesuch nicht bereits aufgrund der zuvor geleisteten Zahlungen per se abzuweisen gewesen wäre.

c) Die Vorinstanz wies das Gesuch wegen fehlender Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ab, wobei sie von einem monatlich durchschnittlichen Nettoeinkommen von (insgesamt) Fr. 4‘087.90 ausging (Vi-act. A/IV, E. 3.a). Die Gesuchstellerin macht mit der Beschwerde im Wesentlichen geltend, ihr Einkommen sei falsch berechnet worden bzw. der Vorderrichter sei vom best case ab Oktober 2018 ausgegangen und habe einfach den höheren Durchschnittslohn im ersten Halbjahr 2018 genommen und diesen zum neuen Lohn addiert, was nicht angehe, sodass die Vorinstanz zu Unrecht ihre Mittellosigkeit verneint habe (zum Ganzen vgl. KG-act. 1, S. 6 f.).

aa) Zur Bestimmung der Mittellosigkeit massgebend sind die finanziellen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 zu Art. 117 ZPO; Huber, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N 20 zu Art. 117 ZPO), d.h. vorliegend am 20. Juni 2018 (Vi-act. A/I). Steht aber fest, dass der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Entscheids nicht bzw. nicht mehr bedürftig ist, kann auf diese (verbesserten) Verhältnisse abgestellt werden (Urteile BGer 5A_124/2012 vom 28. März 2012, E. 3.3, und 5D_79/2015 vom 15. September 2015, E. 2.2; Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 117 ZPO; Huber, a.a.O., N 22 zu Art. 117 ZPO). Die Vorinstanz stellte auf die beiden Lohnausweise der E.________ AG

(Vi-act. KB 15; Nettolohn Fr. 13‘985.45 für 12 Monate) und der F.________ AG (Vi-act. KB 16; Nettolohn Fr. 11‘690.00 für vier Monate) für das Jahr 2018 ab mit einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4‘087.95 (angef. Verfügung, E. 3.a).

Das Einkommen der Gesuchstellerin beim E.________ AG war stark schwankend (ca. Fr. 400.00-2‘300.00, vgl. Vi-act. KB 6 und 17; vgl. Vi-act. A/III.A, S. 2) und die Gesuchstellerin offensichtlich auf Abruf angestellt (Vi-act. A/III.B, S. 1). Die Gesuchstellerin erhielt im zweiten Halbjahr 2018 von der E.________ AG Gutschriften von durchschnittlich monatlich Fr. 1‘029.45

(Vi-act. KB 17), was ihr als Nettoeinkommen anzurechnen wäre.

Der Arbeitsvertrag mit der F.________ AG vom 19. September 2018 ist mit Arbeitsbeginn am 1. September 2018 auf unbestimmte Zeit sowie mit einem Pensum von 70 % bei einem monatlichen Nettolohn von Fr. 2‘739.60 vereinbart worden (Vi-act. KB 24). Gemäss Lohnausweis 2018 betrug das Nettoeinkommen der Gesuchstellerin bei der F.________ AG Fr. 11‘690.00

(Vi-act. KB 16) bzw. durchschnittlich Fr. 2‘922.50 pro Monat für die Zeit vom 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018. In Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes (vgl. Huber, a.a.O., N 26 zu Art. 117 ZPO; Emmel, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO) wäre wohl auf das gemäss Lohnausweis tatsächlich ausgezahlte Nettoeinkommen abzustellen gewesen. Im Entscheidzeitpunkt durfte sodann davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin diese Festanstellung auf längere Sicht innehaben würde. Ausgehend von dieser 70igprozentigen Anstellung und den Einsätzen auf Abruf beim E.________ AG im Umfang von Fr. 1‘029.45 wäre der Gesuchstellerin mindestens ein Nettoeinkommen von Fr. 3‘951.95 anzurechnen gewesen. Selbst wenn die fixen Rückzahlungen der Tochter G.________ von Fr. 500.00 im zweiten Halbjahr 2018 (vgl. Vi-act. KB 17) nicht als Einkommen der Gesuchstellerin zu gelten haben, hätte bei Gegenüberstellung des Nettoeinkommens von Fr. 3‘951.95 und dem vom Vorderrichter errechneten, unbestritten gebliebenen (KG-act. 1, S. 7) Bedarf von Fr. 3‘460.00 ein Überschuss von Fr. 491.95 pro Monat bzw. Fr. 5‘903.40 pro Jahr resultieren dürfen.

bb) Gemäss Richtlinien betreffend Kostenvorschüsse und Gerichtsgebühren der Gerichtspräsidentenkonferenz vom 21. November 2013 ist für ein strittiges erstinstanzliches Scheidungsverfahren Fr. 3‘000.00 zuzüglich (in guten Verhältnissen) 1/3 der streitwertabhängigen Gebühr für den Unterhalt und das Güterrecht vorgesehen. Letztere würde bei einem Streitwert von Fr. 712‘562.75 (vgl. Vi-act. A/IV, Antrag Ziff. 1) mindestens Fr. 16‘600.00 plus 2 % des Streitwerts betragen. Sodann beträgt das Honorar der Rechtsanwälte in Ehesachen Fr. 1‘000.00 bis Fr. 10‘000.00; sofern güterrechtliche Ansprüche über Fr. 100‘000.00 streitig sind, sind die Ansätze streitwertabhängig zu berechnen (§ 9 Abs. 1 und § 8 GebTRA). In Berücksichtigung der Kriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA war für die Einigungsverhandlung, den doppelten Schriftenwechsel, den Aufwand im Zusammenhang mit dem Verkehrswertgutachten und der Hauptverhandlung mit einer Entschädigung von etwa Fr. 25‘000.00, sowie für das gesamte Scheidungsverfahren mit Gerichts- und Anwaltskosten von ca. Fr. 35‘000.00 zu rechnen. Indes wäre zu berücksichtigen gewesen, dass das Gesuch um Prozesskostenbevorschussung grundsätzlich nicht rückwirkend bewilligt wird (analog Art. 119 Abs. 4 ZPO; Denise Weingart, a.a.O., S. 689), folglich der Vorschuss lediglich in der im Zeitpunkt des Gesuchs vom 20. Juni 2018 noch zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten zu sprechen gewesen wäre. Angesichts der von den Parteien bereits geleisteten Gerichtskostenvorschüssen von Fr. 3‘500.00 und Fr. 1‘200.00 bzw. des bereits fortgeschrittenen Stadiums des Scheidungsverfahrens im Zeitpunkt des Gesuchs – ausstehend waren noch die Stellungnahme zum Verkehrswertgutachten und die mündliche Hauptverhandlung – wären die zu erwartenden Kosten wohl auf maximal Fr. 10‘000.00 zu veranschlagen gewesen. In Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung zum Zeithorizont für die Tilgung der Prozesskosten bei aufwendigeren und weniger Aufwand verursachenden Verfahren (vgl. BGE 141 III 369, E. 4.1; Urteil BGer 5A_26/2008, E. 3.1; Huber, a.a.O., N 17 zu Art. 117 ZPO; Emmel, a.a.O., N 12 zu Art. 117 ZPO), hätte die Gesuchstellerin mit ihrem Einkommensüberschuss von monatlich Fr. 491.95 innerhalb von zwei Jahren ratenweise bezahlen können, sodass die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin wohl hätte verneint und die Beschwerde mutmasslich abgewiesen werden müssen.

d) In diesem Sinne sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Gesuchstellerin (Beschwerdeführerin) aufzuerlegen und sie hat den Gesuchsgegner für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Nach § 12 GebTRA beläuft sich das Honorar für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Der Rechtsanwalt des Gesuchsgegners reichte eine Kostennote über total Fr. 1'916.06 ein (KG-act. 17/1). Der darin enthaltene Zeitaufwand von knapp sieben Stunden erscheint angesichts der Kriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA sowie der wenigen Seiten umfassenden Rechtsschriften (KG-act. 6, 10, 17) als zu hoch. Die Entschädigung ist deshalb ermessensweise (§ 6 Abs. 1 zweiter Satz GebTRA) auf pauschal Fr. 1'200.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

5. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO), was grundsätzlich auch für die Prozesskostenbevorschussung durch den Ehegatten zu gelten hat. Die Gesuchstellerin stellte entsprechende Anträge (KG-act. 1, Antrag Ziff. 2). Massgebend sind die finanziellen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde am 27. Juni 2019 (vgl. E. 4.c.aa).

a) Die Gesuchstellerin verdiente bei der E.________ AG von Januar bis Mai 2019 durchschnittlich netto Fr. 491.08 pro Monat. In den Monaten Juni bis Dezember 2019 erhielt sie von diesem Arbeitgeber kein Einkommen (Auszug Lohnkonto 2019 in KG-act. 1/11). Das Einkommen der Gesuchstellerin bei der F.________ AG betrug gemäss Lohnabrechnungen von Januar bis Mai 2019 durchschnittlich netto Fr. 2‘829.50 (inkl. Anteile 13. Monatslohn und Verpflegungspauschalenabzug; KG-act. 1/13). Zusammen ergibt sich ein Nettoeinkommen von Fr. 3‘320.58.

Die F.________ AG kündigte der Gesuchstellerin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Juli 2019 per 31. August 2019 (KG-act. 8/3). Die Gesuchstellerin fand jedoch per 16. September 2019 eine neue Festanstellung beim H.________ in Luzern mit einem Pensum von 70 % und einem Nettolohn von Fr. 2‘805.00 (inkl. 13. Monatslohn; KG-act. 8/2). Würden diese kurz nach Einreichung der Beschwerde veränderten Verhältnisse berücksichtigt

(vgl. E. 4.c.aa), ergäbe sich ab Oktober 2019 zusammen mit dem Lohn von der E.________ AG ein Nettoeinkommen von total Fr. 3‘296.08.

Bei Gegenüberstellung des Einkommens von Fr. 3‘320.58 (Januar bis Mai 2019) bzw. Fr. 3‘296.08 (ab Oktober 2019) mit dem unbestritten gebliebenen Bedarf von Fr. 3‘460.00 ergibt sich ein monatliches Manko von Fr. 139.42 bzw. Fr. 163.92. Die Gesuchstellerin ist daher für das Rechtsmittelverfahren als mittellos anzusehen.

b) Der Vorderrichter wies das Gesuch wegen fehlender Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ab. Er stützte sich bei der Einkommensberechnung auf die Lohnausweise 2018 ab, ohne auf die eingereichten Kontoauszüge bzw. die Behauptung, das Einkommen bei der E.________ AG sei schwankend, näher einzugehen (angef. Verfügung, E. 3.a). Die Gesuchstellerin bemängelt mit der Beschwerde die erstinstanzliche Berechnung ihres Einkommens. Insbesondere macht sie geltend, dass ihr Einkommen bei der E.________ AG unregelmässig und im zweiten Halbjahr 2018 tiefer gewesen sei (KG-act. 1, S. 6 f.). Die erwähnten Einkommensschwankungen sind in den Kontoauszügen

(Vi-act. KB 6 und 17) ersichtlich, sodass die Beschwerde jedenfalls bei einer ersten summarischen Durchsicht nicht als von vornherein aussichtslos hätte bezeichnet werden müssen.

c) In diesem Sinne ist der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege inkl. Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren zu gewähren und Rechtsanwalt B.________ für seine Aufwendungen angemessen (§§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 zweiter Satz und 12 GebTRA), mithin mit pauschal Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen;-

verfügt:

Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

a) Die der Beschwerdeführerin auferlegten Kosten von Fr. 1’000.00 werden vorläufig auf die Kantonsgerichtskasse genommen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).

b) Rechtsanwalt B.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) ausgerichtet.

c) Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin gemäss Art. 123 ZPO.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 8'000.00.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

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12. Mai 2020 kau

ZK2 2019 44

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

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BGE 135 III 329ATF 135 III 329DTF 135 III 329

Art. 308 5art. 308 5art. 308 5

Art. 318n 5art. 318n 5art. 318n 5

Art. 308 Briefwechsel vom 10. März 1955 zwischen der Schweiz und der Meteorologischen Weltorganisation über das rechtliche Statut dieser Organisation in der Schweizart. 308 Echange de lettres du 10 mars 1955 entre la Suisse et l’Organisation Météorologique Mondiale concernant le statut juridique en Suisse de cette Organisationart. 308 5

Art. 318n Briefwechsel vom 10. März 1955 zwischen der Schweiz und der Meteorologischen Weltorganisation über das rechtliche Statut dieser Organisation in der Schweizart. 318n Echange de lettres du 10 mars 1955 entre la Suisse et l’Organisation Météorologique Mondiale concernant le statut juridique en Suisse de cette Organisationart. 318n 5

Art. 308 mit Anhangart. 308 avec annexeart. 308 5

Art. 318n mit Anhangart. 318n avec annexeart. 318n 5

Art. 308 ISVSart. 308 ISVSart. 308 5

Art. 318n ISVSart. 318n ISVSart. 318n 5

Art. 308 51art. 308 51art. 308 51

Art. 318n 51art. 318n 51art. 318n 51

Art. 319 ZPOart. 319 CPCart. 319 CPC

Art. 241 ZPOart. 241 CPCart. 241 CPC

Art. 241 ZPOart. 241 CPCart. 241 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

4A_462/2017

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

5A_124/2012

5D_79/2015

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

§ 9 GebTRA

§ 8 GebTRA

§ 2 GebTRA

Art. 119 ZPOart. 119 CPCart. 119 CPC

BGE 141 III 369ATF 141 III 369DTF 141 III 369

5A_26/2008

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

§ 12 GebTRA

§ 2 GebTRA

§ 2 GebTRA

§ 6 GebTRA

Art. 119 ZPOart. 119 CPCart. 119 CPC

§ 2 GebTRA

§ 5 GebTRA

§ 6 GebTRA

§ 12 GebTRA

Art. 122 ZPOart. 122 CPCart. 122 CPC

Art. 123 ZPOart. 123 CPCart. 123 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 98 BGGart. 98 LTFart. 98 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF