Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 16. September 2020

ZK2 2019 49

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegner und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Abänderung Eheschutz / vorsorgliche Massnahmen

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. Juli 2019, ZES 2018 569);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. A.________ (nachfolgend Gesuchsgegner) und C.________ (nachfolgend Gesuchstellerin) sind die Eltern der gemeinsamen Kinder L.________, und M.________, geb. ________ 2002. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe regelte das Getrenntleben der Parteien mit Eheschutzverfügung vom 29. Dezember 2017 insbesondere wie folgt (KG-act. 18/1):

1. (Getrenntleben)

2. (Zuteilung eheliche Liegenschaft an die Gesuchstellerin)

3. (Ausweisung des Gesuchsgegners)

4. Die Söhne L.________ und M.________ werden unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. Dabei betreuen die Eltern die beiden Söhne in einem wöchentlichen Turnus. Der Gesuchsteller betreut die beiden Söhne in den geraden Wochen und die Gesuchsgegnerin betreut die beiden Söhne in den ungeraden Wochen. Die Betreuung wechselt jeweils am Sonntag. Das Gericht überlässt den Parteien die Regelung der Ferien. Diese haben dabei das Wohl und die Interessen der beiden Söhne zu beachten. Der zivilrechtliche Wohnsitz der beiden Söhne verbleibt bei der Gesuchsgegnerin.

5.1 Der Gesuchsteller hat der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens an den Unterhalt der gemeinsamen Söhne, L.________ und M.________, monatlich im Voraus einen Betrag für L.________ von Fr. 738.75 und einen Betrag für M.________ von Fr. 1’492.60 (davon Fr. 753.85 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.

5.2 Der Gesuchsteller hat der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens an ihren Unterhalt monatlich im Voraus den Betrag von Fr. 597.30 zu bezahlen.

6.-12. (Gütertrennung, Prozesskostenvorschuss, im Übrigen Abweisung der Anträge, Gerichtskosten, Parteientschädigung, Rechtsmittel, Zufertigung)

In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Berufung regelte das Kantonsgericht mit Beschluss vom 13. September 2018 (ZK2 2018 7) die erstinstanzlichen Gerichts- und Parteikosten neu, wies die Berufung im Übrigen (Zuteilung der ehelichen Liegenschaft) aber ab.

Der gemeinsame Sohn L.________ wurde in der Zwischenzeit, am 27. Mai 2018, volljährig. Seit dem 4. Juni 2018 ist das Scheidungsverfahren erstinstanzlich hängig (Vi-act. A/I, S. 2).

a) Mit Gesuch vom 5. Oktober 2018 betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Höfe folgende Anträge (Vi-act. A/I):

1. Es sei die vom hiesigen Gericht mit Verfügung vom 29. Dezember 2017 getroffene Regelung betreffend Unterhalt (Dispositiv Ziff. 5.1 und 5.2) wie folgt abzuändern:

a. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des gemeinsamen Sohnes M.________ monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats einen Betrag von CHF 744.80 zu bezahlen.

b. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils an ihren Unterhalt monatlich im Voraus den Betrag von CHF 3’190.00 zu bezahlen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (zzgl. MWST).

Mit Gesuchsantwort vom 29. Oktober 2018 stellte der Gesuchsgegner folgende Anträge (Vi-act. A/II):

1. Es seien in Abänderung der Verfügung vom 29. Dezember 2017 im Eheschutzverfahren ZES 2016 113 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe (Dispositiv Ziff. 5.1) neu für die Dauer des Scheidungsverfahrens die Unterhaltsbeiträge für den Sohn M.________ ab 1. Oktober 2018 wie folgt festzusetzen:

- bis zum Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft:

- Der Barbedarf des Sohnes M.________ ist nach Anrechnung des eigenen Verdienstes von M.________ von beiden Parteien je zur Hälfte zu tragen.

- Die Kinderzulage für den Sohn M.________ verbleibt beim Kläger.

- Es sind gegenseitig keine Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

- nach dem Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft:

- Der Barbedarf des Sohnes M.________ ist nach Anrechnung des eigenen Verdienstes von M.________ von beiden Parteien je zur Hälfte zu tragen.

- Der Kläger überweist der Beklagten die hälftige Kinderzulage.

- Es sind gegenseitig keine Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.

2. Es seien in Abänderung der Verfügung vom 29. Dezember 2017 im Eheschutzverfharen ZES 2016 113 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe (Dispsitiv Ziff. 5.2) ab 1. Oktober 2018 die persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau aufzuheben.

3. Die Rechtsbegehren der Beklagten seien abzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zu Lasten der Beklagten.

Mit Eingabe vom 8. November 2018 ergänzte der Gesuchsgegner seine Anträge folgendermassen (Vi-act. A/III):

1. Es sei die Obhut über M.________, geb. ________ 2002, neu dem Vater zuzuteilen.

2. Die bisher mit Eingabe vom 29. Oktober 2018 gestellten Rechtsbegehren 1-4 des Klägers im vorliegenden Verfahren sind insoweit zu ergänzen und anzupassen, dass der Kläger die Kinderzulage in jedem Fall, auch nach Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Liegenschaft, für sich behält, zur Verwendung für den Bar-Unterhalt des Sohnes M.________.

Zudem ist die Beklagte zu verpflichten, einen nach Abschluss des Beweisverfahrens noch zu beziffernden Unterhaltsbeitrag für M.________ an den Kläger zu bezahlen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten.

Am 22. November 2018 (Gesuchsgegner, Vi-act. A/IV), 26. November 2018 (Gesuchstellerin, Vi-act. A/V), 5. Dezember 2018 (Gesuchsgegner,

Vi-act. A/VI) und am 20. Dezember 2018 (Gesuchstellerin, Vi-act. A/VII) reichten die Parteien weitere Stellungnahmen ein.

Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe wies die beidseitigen Gesuche um Abänderung des Eheschutzentscheides mit Verfügung vom 25. Juli 2019 ab, auferlegte die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädigungen zu (KG-act. 1/1).

b) Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 31. Juli 2019 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es sei die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Höfe vom 25. Juli 2019 insoweit aufzuheben, als das Gesuch des Berufungsklägers um Abänderung des Eheschutzentscheides vom 29. Dezember 2017, abgewiesen wird. Zudem wird die Kosten- und Entschädigungsregelung angefochten.

2. Es sei in Abänderung der Verfügung vom 29. Dezember 2017 im Eheschutzverfahren ZES 2016 113 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe (Dispositiv Ziff. 4, Ziff. 5.1 + 5.2) folgender Entscheid zu erlassen:

a. Die Obhut über M.________, geb. ________ 2002, wird dem Berufungskläger zugeteilt.

b. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens sind die Unterhaltsbeiträge für den Sohn M.________ ab 1. Oktober 2018 wie folgt festzusetzen:

- Der Barbedarf des Sohnes M.________ ist nach Anrechnung des hälftigen eigenen Verdienstes von M.________ von beiden Parteien je zur Hälfte zu tragen;

- Die Kinderzulage für den Sohn M.________ verbleibt beim Kläger;

- Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 540.00 für den Sohn M.________ zu bezahlen, jeweils auf den ersten des Monats.

c. Es seien in Abänderung der Verfügung vom 29. Dezember 2017 im Eheschutzverfahren ZES 2016 113 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe (Dispositiv Ziff. 5.2) ab 1. Oktober 2018 die persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Berufungsbeklagte aufzuheben.

Erwägungen

3.

Eventualiter sei die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen.

4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

Die Gesuchstellerin beantragte mit Berufungsantwort vom 19. August 2019 die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners/Berufungsführers (KG-act. 6).

Die Parteien reichten am 30. August 2019 (Gesuchsgegner, KG-act. 9), 12. September 2019 (Gesuchstellerin, KG-act. 11), 23. September 2019 (Gesuchsgegner, KG-act. 13) und am 7. Oktober 2019 (Gesuchstellerin,

KG-act. 15) weitere Stellungnahmen ein. Am 3. März 2020 wurde der Eheschutzentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 29. Dezember 2017 (ZES 2016 113) beigezogen (KG-act. 17). M.________ wurde am 26. Mai 2020 persönlich angehört (KG-act. 22), woraufhin die Gesuchstellerin am 8. Juni 2020 (KG-act. 26), am 30. Juni 2020 (KG-act. 30) und am 13. Juli 2020 (KG-act. 34) sowie der Gesuchsgegner am 19. Juni 2020 (KG-act. 28) und am 3. Juli 2020 (KG-act. 32) Stellung nahmen. Letztere Eingabe wurde der Gegenpartei am 24. August 2020 mit dem Hinweis, dass die vorliegende Berufungssache in die Phase der Urteilsberatung übergehe, zur Kenntnis gebracht (KG-act. 35). Am 2. September 2020 reichte der Gesuchsgegner eine weitere Stellungnahme inklusive Beilagen ein (KG-act. 36), welche der Gesuchstellerin am 3. September 2020 noch zu deren Akten zugestellt wurde (KG-act. 37).

2.

Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren sind die Be­stimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB), was auch für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen zu gelten hat. Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Eine Abänderung ist zulässig, wenn seit der Rechtskraft des Entscheids eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eintrat, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmenentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder sich nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Eine Änderung ist ferner für den Fall angebracht, dass sich der Entscheid als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen (BGer, Urteil 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016 E. 4). Das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (BGer, Urteil 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016 E. 4). Eine Veränderung der ursprünglich massgebenden Verhältnisse ist wesentlich, wenn sie die Lebensverhältnisse der Ehegatten, zum Beispiel die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder den Bedarf, nachhaltig beeinflusst (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 2. A., 1999, N 10 zu Art. 179 ZGB). Mehrere verschiedenartige Entwicklungen können sich durch ihr Zusammentreffen gegenseitig aufheben, aber auch in ihrer Wirkung verstärken. Als dauerhaft erscheint eine Veränderung schon, wenn ungewiss ist, wie lange sie anhält (Vetterli/Fankhauser, FamKommentar Scheidung, Band I, 3. A., 2017, N 3 zu Art. 179 ZGB).

3.

Umstritten ist zunächst, ob insofern ein Abänderungsgrund für die Unterhaltsregelung besteht, als sich das der Gesuchstellerin zumutbare und mögliche (hypothetische) Einkommen verändert hat.

a) Im Zusammenhang mit dem Einkommen der Gesuchstellerin zitierte der Eheschutzrichter im Entscheid vom 29. Dezember 2017 vorab die rechtlichen Grundsätze zur zumutbaren Erwerbstätigkeit bei alternierender Obhut, insbesondere bei starken Einkommensgefällen, worauf verwiesen werden kann (§ 45 Abs. 5 JG; KG-act. 18/1, E. 5.6). Zu den konkreten Verhältnissen führte der Eheschutzrichter aus, während der Ehe sei die Rollenverteilung der Parteien die klassische Zuverdienerehe gewesen. Die Hauptbetreuungsperson für die Kinder sei die Gesuchstellerin gewesen. Sie habe nur an ein oder zwei Abenden in der Woche gearbeitet, während der Gesuchsteller zu 100 % arbeitstätig gewesen sei. Dementsprechend sei der Gesuchstellerin, nach der bisherigen Rollenverteilung und dem Alter des jüngsten Sohnes M.________ von mittlerweile 15 Jahren, ein Arbeitspensum von 60 % zuzumuten. Mit dem eruierten Einkommen von monatlich Fr. 2‘540.35 vermöge die Gesuchsgegnerin ihre Lebenshaltungskosten nicht zu decken, sodass ein Betreuungsunterhalt auch bei alternierender Obhut geschuldet sei. Der Fehlbetrag der Gesuchsgegnerin finde Niederschlag im Betreuungsunterhalt des jüngsten Sohnes M.________, weil die Betreuung des 15-jährigen M.________ mehr Aufwand generieren werde als beim 17-jährigen L.________ und dies ebenfalls der bundesgerichtlichen 10/16-Regel entspreche (KG-act. 18/1, E. 5.7).

Im Abänderungsverfahren machte die Gesuchstellerin erstinstanzlich geltend, nach dem Wegfall der Arbeitslosenentschädigung und erfolgloser Bewerbungen sei es ihr nicht möglich, das ihr im Eheschutzentscheid hypothetisch angerechnete Einkommen von Fr. 2‘540.00 bei einem Pensum von 60 % zu erzielen (Vi-act. A/I, S. 3). Bereits erstinstanzlich war unbestritten, dass die Gesuchstellerin kein Einkommen (mehr) erzielt (vgl. Vi-act. KB 1). Der Gesuchsgegner war jedoch der Ansicht, der Gesuchstellerin sei ein 100 %-Pensum zumutbar und möglich, weshalb ein Nettolohn von Fr. 6‘500.00, mindestens aber Fr. 4‘000.00 anzurechnen sei (vgl. Vi-act. A/II, S. 6-8).

Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, das im Eheschutzentscheid angerechnete Einkommen von Fr. 2‘540.00 sei aus dem Durchschnitt der Arbeitslosenentschädigungen von Januar bis Oktober 2017 berechnet worden. Aus den Eheschutzakten ergebe sich, dass die unterschiedliche Höhe der Arbeitslosentaggelder einer Rückforderung aufgrund eines anfänglich tieferen Taggeldes geschuldet gewesen sei. Ab September 2017 sei die Taggeldhöhe unverändert bei Fr. 226.00 geblieben. Daraus ergebe sich, dass nicht primär die bisherige Arbeitslosenentschädigung als Massstab des eingesetzten Einkommens gedient habe, weil dieses ab dem Datum des Eheschutzentscheides weiterhin bei durchschnittlich Fr. 4‘904.20 gelegen habe, sondern das Einkommen aus einer etwa 60 %-igen Erwerbstätigkeit bei einem erwarteten Einkommen von Fr. 4‘000.00 bei einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Im Eheschutzverfahren habe die Gesuchstellerin Absagen auf Stellenbewerbungen eingereicht. Ebenfalls sei dem Eheschutzrichter bewusst gewesen, dass die Höchstdauer der Arbeitslosenentschädigung schon relativ bald erreicht sein würde. Damit habe er implizit nebst der Zumutbarkeit auch die Möglichkeit der Erzielung dieses Einkommens bejaht. Er habe damit nicht auf ein dauerhaftes Einkommen aus der Arbeitslosenversicherung, sondern auf ein Erwerbseinkommen abgestellt. Auf die unangefochtene Feststellung über die Möglichkeit eines Erwerbseinkommens könne nur unter den Voraussetzungen der Abänderung der Eheschutzmassnahme zurückgekommen werden. Auch die Behauptung der Gesuchstellerin, dass das bisherige Arbeitsverhältnis eine fast schon fingierte Anstellung gewesen sei, sei dem Eheschutzrichter bekannt gewesen. Dem Eheschutzrichter sei bekannt gewesen, dass die Arbeitslosenentschädigung kein dauerhaftes Einkommen darstelle. Er habe den Beginn des Bezuges der Arbeitslosenentschädigung gekannt. Ebenfalls sei dem Eheschutzrichter bekannt gewesen, dass die Arbeitslosigkeit bereits eine gewisse Weile angedauert habe und sich daher die Stellensuche trotz Unterstützung durch das regionale Arbeitsvermittlungszentrum nicht einfach gestaltet habe. Auch damals seien Einstelltage kein Thema gewesen, sodass der Eheschutzrichter von Schwierigkeiten bei der Rückkehr in den Arbeitsmarkt habe ausgehen müssen. Die Gesuchstellerin führe nicht substantiiert aus, aufgrund welcher, bei Fällung des Eheschutzentscheides noch nicht voraussehbarer Umstände diese Annahme nunmehr als völlig nicht mehr gerechtfertigt erscheine, weil sich eine unvorhersehbare Entwicklung ergeben hätte. Sie unterlasse es, detailliert auszuführen und unter Beilage verfügbarer Urkunden nachzuweisen, dass die Erzielung auch des reduzierten Einkommens von Fr. 2‘540.00 ausgeschlossen sei. Die Gesuchstellerin müsste unter den genannten Umständen glaubhaft machen, dass sich aus unvorhersehbaren Umständen eine Rückkehr in den Arbeitsmarkt nicht nur als durchaus schwierig sondern als – nicht vorhersehbar – völlig unmöglich erweise. Dazu wären sehr viel mehr Ausführungen und insbesondere Unterlagen zur Aussichtslosigkeit einzureichen gewesen. Die von der Gesuchstellerin eingereichten Absagebriefe – wie auch sämtliche Ausführungen in der Eingabe vom 20. Dezember 2018 – seien als unechte Noven verspätet eingereicht worden und daher nicht zu berücksichtigen. Selbst wenn sie jedoch berücksichtigt würden, wäre damit kein Abänderungsgrund nachgewiesen. Die Gesuchstellerin habe nicht mehr eingereicht als dem Eheschutzrichter bereits vorgelegt worden sei. Dass sich die Stellensuche nicht nur schwierig – wie es dem Eheschutzrichter habe bewusst sein müssen – sondern geradezu aussichtslos gestalten würde, werde nur mit allgemeinen Ausführungen, die in ähnlicher Art im Eheschutzverfahren bereits gemacht worden seien, begründet. Es seien auch keine Ausführungen dazu gemacht worden, wieso sich die beabsichtigte Weiterbildung nicht förderlich auf die Chancen auf dem Stellenmarkt ausgewirkt hätten oder dass die beabsichtigten beruflichen Schritte sich wider Erwarten nicht hätten realisieren lassen. Zu berücksichtigen sei dabei – was aber für den Eheschutzrichter bei seinem Entscheid ebenfalls bereits absehbar gewesen sei –, dass sich die zeitliche Verfügbarkeit der Gesuchstellerin nunmehr, da beide Söhne in der Lehre seien, noch einmal verbessert hätten. Da kein Abänderungsgrund glaubhaft gemacht werde, müsse dabei aber immerhin auch nicht entschieden werden, ob sich die Annahme einer 60 %-igen Erwerbstätigkeit im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur erwarteten Erwerbstätigkeit noch als richtig erweise (angef. Verfügung, E. 3.2-3.4).

Zweitinstanzlich macht der Gesuchsgegner geltend, seit dem Antritt der Lehrstelle von M.________ im August 2018, spätestens aber seit Erreichen des 16. Altersjahres sei der Gesuchstellerin ein 100 %-Pensum zumutbar und möglich. Der Eheschutzrichter habe ein Arbeitspensum von 60 % festgesetzt, weil der Sohn M.________ 15 Jahre alt gewesen sei und noch keine Lehre, sondern die Sekundarschule besucht habe. Es sei folgerichtig, wenn ihr ab Wegfall sämtlicher Betreuungsaufgaben ein Einkommen von mindestens Fr. 4‘000.00 für ein 100 %-Pensum angerechnet werde (KG-act. 1, S. 5 und 7).

Die Gesuchstellerin stellt sich weiterhin auf den Standpunkt, dass Hintergrund der im Eheschutzentscheid getroffenen Regelung auch das starke Einkommensgefälle zwischen den Parteien gewesen sei. Dieses bestehe nach wie vor, wobei sich ihre Einkommenssituation noch verschärft habe. Ihr sei es trotz erheblichen Bemühungen nicht gelungen, im Arbeitsleben Fuss zu fassen, sodass sie im Herbst 2018 ausgesteuert worden sei und über kein Einkommen mehr verfüge (KG-act. 6, S. 3). Eine Anschlussberufung erhob die Gesuchstellerin indessen nicht. Im Hinblick auf die Berufung hält die Gesuchstellerin vielmehr fest, zur Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens könne vollumfänglich auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (KG-act. 6, S. 3).

b) M.________, geb. ________ 2002, war im Zeitpunkt seiner Anhörung im Eheschutzverfahren am 9. August 2016 rund 13 ½ Jahre alt und besuchte die N.________. Ein Wechsel in die Sekundarschule wurde nicht thematisiert (KG-act. 18/1, E. 2.4, S. 10). Im Zeitpunkt des Eheschutzentscheides vom 29. Dezember 2017 war M.________ 15 Jahre alt. Der Eheschutzrichter zitierte in seinem Entscheid die Behauptung des Gesuchsgegners, wonach M.________ in der Zwischenzeit, wie aus dem Protokoll der Verhandlung vom 9. März 2017 ersichtlich sei, das Langzeitgymnasium abgebrochen habe und seit Februar 2017 in der Sekundarschule in der zweiten Klasse sei

(KG-act. 18/1, E. 2.3). Die Gründe für den Abbruch des Langzeitgymnasiums können dem Eheschutzentscheid nicht entnommen werden. Für den weiteren Ausbildungsweg wäre sowohl der Beginn einer Lehre als auch der Übertritt von der zweiten oder dritten Sekundarschule in ein (anderes) Kurzzeitgymnasium möglich gewesen. Ob dem Eheschutzrichter bereits bekannt war, dass M.________ im August 2018 eine Lehrstelle tatsächlich antreten würde, lässt sich dem Eheschutzentscheid selber ebenso nicht entnehmen (KG-act. 18/1, E. 2.6). Der Lehrvertrag mit der E.________ AG mit Lehrbeginn am 1. August 2018 datiert denn auch vom 14. März 2018 (Vi-act. KB 5), d.h. zweieinhalb Monate nach Erlass des Eheschutzentscheides vom 29. Dezember 2017. Erst im Abänderungsentscheid führte der Vorderrichter aus, dass M.________ möglicherweise eine Lehre antreten würde, sei (im Eheschutzverfahren) thematisiert worden und sei nach dem Wechsel vom Langzeitgymnasium in die Sekundarschule absehbar gewesen (angef. Verfügung, E. 4.1). Auch die Aussage von M.________ anlässlich der zweitinstanzlichen Anhörung, wonach er im zweiten Gymnasialjahr entschieden habe, dieses abzubrechen, in der Hälfte des zweiten Jahres in die Sekundarschule gewechselt und sich für eine Lehre entschieden habe (KG-act. 22, S. 2), bedeutet nicht, dass bzw. ob dieser Umstand dem Eheschutzrichter mitgeteilt worden ist.

c) Der Eheschutzrichter begründete das der Gesuchstellerin angerechnete Arbeitspensum von 60 % mit der bisherigen Rollenverteilung der Ehegatten und dem Alter des damals fünfzehnjährigen M.________. Der Betreuungsunterhalt wurde dem jüngeren Sohn M.________ zugesprochen, weil dieser mehr (Betreu-ungs-)Aufwand generiere als der zwei Jahre ältere L.________ und dies ebenfalls der bundesgerichtlichen 10/16-Regel entspreche

(KG-act. 18/1, E. 5.7). Aus den Erwägungen im Eheschutzentscheid ist zu folgern, dass das der Gesuchstellerin zugemutete Arbeitspensum nicht nur wegen des Betreuungsaufwandes für M.________, sondern auch aufgrund der bisherigen Rollenverteilung der Ehegatten und der im Eheschutzentscheid angeordneten alternierenden Obhut über die beiden Söhne auf 60 % festgelegt wurde.

Die im Zeitpunkt des Eheschutzentscheides noch geltende 10/16-Regel besagte, dass dem betreuenden Elternteil die Aufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit im Umfang von 50 % zugemutet werden könne, wenn das jüngste Kind 10 Jahre alt ist. Eine Vollzeiterwerbstätigkeit sei zumutbar, sobald das jüngste Kind 16 Jahre alt sei (Schwenzer/Büchler, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. A., Bern 2017, N 80 zu Art. 125 ZGB, mit div. Hinw.). Gemäss dem seit dem Bundesgerichtsentscheid vom 21. September 2018 (BGE 144 III 481) geltenden Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil in der Regel ab der (je nach Kanton mit dem Kindergarten- oder mit dem eigentlichen Schuleintritt erfolgenden) obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten (BGE 144 III 481, E. 4.7.6). Bei beiden Regeln wäre die Gesuchstellerin somit grundsätzlich gehalten, seit Vollendung des 16. Altersjahres von M.________ am ________ 2018 eine Vollzeiterwerbstätigkeit auszuüben. Umso mehr würde dies bei alternierender Obhut oder bei einer Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner gelten.

Dem Eheschutzrichter dürfte im Zeitpunkt des Eheschutzentscheides vom 29. Dezember 2017 sowohl die 10/16-Regel als auch das Alter von M.________ (15 Jahre) bekannt gewesen sein. Eheschutzmassnahmen sind aber nicht auf Dauer angelegt, weshalb eine abgestufte Berechnung der Kinderunterhaltsbeiträge regelmässig nicht sinnvoll ist (vgl. Jann Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz. 2.44 in fine). Vor dem Hintergrund, dass der Eheschutzrichter (noch) nicht definitiv wusste, ob M.________ eine Lehre oder eine weiterführende Schule besuchen und weiterhin Betreuung und Unterhalt benötigen würde, ist es nachvollziehbar, dass der Eheschutzrichter die bevorstehende Vollendung des 16. Altersjahres von M.________ nicht zum Anlass nahm, eine abgestufte Unterhaltsregelung festzulegen. Das aber hat nicht zur Folge, dass das Alter von M.________ sowie dessen Lehrbeginn im Hinblick auf das der Gesuchstellerin zumutbare Arbeitspensum und das damit verbundene zu erzielende Einkommen nicht als Grund für ein Abänderungsgesuch betreffend die Unterhaltsbeiträge geltend kann.

4.

Des Weiteren ist umstritten, ob der Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 insofern abzuändern ist, als die Obhut über den gemeinsamen Sohn M.________ neu dem Vater alleine zuzuteilen ist.

a) Die Vorinstanz erwog zur Obhut über M.________, wenn ein Sechzehnjähriger bei einer alternierenden Obhut nach einem Streit zwei Wochen nicht mehr zum anderen Elternteil zurückkehre und erkläre, dass er dies vorläufig auch nicht mehr zu tun gedenke, dann stelle dies noch keine dauerhafte Änderung der Verhältnisse dar. Ein sechzehnjähriges Kind bestimme bei alternierender Obhut sehr häufig im Wesentlichen alleine oder zumindest entscheide es mit, bei welchem Elternteil es wie lange wohne. Eine einzige Auseinandersetzung mit einem Elternteil könne dies regelmässig nicht dauerhaft beeinflussen. Zudem zeige die substantiierte Aufstellung der Gesuchstellerin, die vom Gesuchsgegner nur unsubstantiiert bestritten werde, dass die alternierende Obhut zuvor ebenfalls nicht gemäss der Eheschutzregelung gehandhabt worden sei und die Söhne zu einem viel grösseren Teil bei der Gesuchstellerin gewohnt hätten. Damit fehle es insgesamt auch diesbezüglich an einer dauerhaften Veränderung der Verhältnisse, die eine Anpassung des Eheschutzentscheides erforderlich machen würden (angefochtene Verfügung, E. 5.2).

Der Gesuchsgegner macht geltend, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Umzug von M.________ in ein Zimmer im gleichen Haus, in dem auch er für die Zeit des Scheidungsverfahrens lebe, keinen Abänderungstatbestand bezüglich der Obhut darstelle. Der Sohn M.________ führe selber in einer schriftlichen Stellungnahme vom 4. Dezember 2018 aus, dass es sein Wunsch sei, aus dem Haus zu ziehen. Auch gemäss Eingabe der Gesuchstellerin vom 20. Dezember 2018 sei es trotz ihrem Angebot nicht zu einer Rückkehr des Sohnes M.________ gekommen. In ihrer Eingabe vom 26. November 2018 habe die Gesuchstellerin anerkannt, dass M.________ in einer Wohnung wohne, welche der O.________ AG gehöre. Der Gesuchsgegner zahle die Miete für M.________. M.________ lebe seit dem 25. Oktober 2018 nicht mehr bei der Gesuchstellerin. Diesen Zustand habe sie am 20. Dezember 2018 als immer noch aktuell bestätigt. Bis zum angefochtenen Entscheid seien bereits sieben Monate vergangen, in denen sich die aktuelle Wohnsituation von M.________ zementiert habe. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass keine veränderten Verhältnisse vorlägen (KG-act. 1, S. 6 f).

Die Gesuchstellerin wendet ein, es treffe nicht zu, dass M.________ beim Gesuchsgegner wohne. M.________ habe in den letzten Monaten häufig in einer Einliegerwohnung, welche der O.________ AG gehöre, übernachtet. M.________ sei in der Regel von morgens bis abends ausser Haus, sei dies in der Berufsschule in Zürich oder im Lehrbetrieb in P.________ (KG-act. 6, S. 4). Die Gesuchstellerin bestreitet sodann, dass der Gesuchsgegner tatsächlich in der Wohnung an der F.________strasse xx in Wollerau wohne. Sie gehe vielmehr davon aus, dass er mehrheitlich bei seiner Freundin in Einsiedeln übernachte. Es könne bereits aufgrund der separaten Wohnungen nicht gesagt werden, dass der Gesuchsgegner und M.________ zusammenwohnen würden (KG-act. 6, S. 5).

b) Die Obhut umfasst nicht mehr das Aufenthaltsbestimmungsrecht (vgl. Art. 301a ZGB), sondern nur noch die Befugnis zur täglichen Betreuung des minderjährigen Kindes, und damit das Recht mit ihm in häuslicher Gemeinschaft zu leben und die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung auszuüben. Mit der Obhut ist damit die Betreuung im Alltag verbunden (Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar zum ZGB, 6. A., Basel 2018, N 4 zu Art. 298 ZGB; vgl. BGE 142 III 612, E. 4.1; vgl. Büchler/Clausen, FamKomm Scheidung, Bd. I, N 3 zu Art. 298 ZGB und N 5 zu Art. 133 ZGB).

Ob eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eine Abänderung der getroffenen Anordnungen bewirken soll, beurteilt sich aus der Perspektive des Kindeswohls. Einerseits sollen stabile und kontinuierliche Rahmenbedingungen eine harmonische Entwicklung gewährleisten, andererseits muss die Möglichkeit bestehen, den rechtlichen Rahmen den Entwicklungen anzupassen. Eine Neuregelung setzt voraus, dass die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden droht; das Gericht muss zum Schluss kommen, dass die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet als der Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensumständen, der mit der Änderung einhergeht (Fountoulakis/Breitschmid, Basler Kommentar zum ZGB, 6. A., Basel 2018, N 3 zu Art. 134 ZGB).

c) Der Gesuchsgegner beantragte erstmals mit Eingabe vom 8. November 2018 die alleinige Obhut über M.________, weil dieser seit dem 25. Oktober 2018 nicht mehr bei der Gesuchstellerin lebe (Vi-act. A/III). Der grundsätzlich massgebende Zeitpunkt für die Beurteilung, ob für ein Abänderungsverfahren relevante neue Umstände eingetreten sind, ist das Datum der Einreichung des Abänderungsgesuchs (BGE 137 III 604 = Pra 101 (2012) Nr. 62, E. 4.1.1). Allerdings gilt in Kinderbelangen der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO), folglich das Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen hat (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Diese Regelung ist sowohl im Eheschutz- als auch im Abänderungsverfahren anwendbar (Spycher, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 5 zu Art. 296 ZPO).

d) Die Vorinstanz holte eine schriftliche Gesuchsantwort ein (Vi-act. E/1) und stellte die nachfolgenden, im Rahmen des Replikrechts der Parteien eingereichten Stellungnahmen der Gegenpartei jeweils zur Kenntnis zu (Vi-act. E/2, 3, 6-9), die letzte am 24. Dezember 2018 (Vi-act. E/9). Mit Schreiben vom 12. Juni 2019 teilte der Vorderrichter den Parteien mit, dass als nächstes über die vorsorglichen Massnahmen (vorliegendes Verfahren) befunden werde (Vi-act. 11). Mithin ging das erstinstanzliche Verfahren in diesem Zeitpunkt in das Beratungsstadium über. Die Vorinstanz hätte deshalb bis dahin die Noven in sämtlichen Rechtsschriften berücksichtigen müssen. Beide Parteien gingen während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens davon aus, dass M.________ seit dem 25. Oktober 2018 (jedenfalls grösstenteils) in einer eigenen Wohnung lebte, welche sich im gleichen Haus wie die Wohnung des Gesuchsgegners befand. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beratung wohnte M.________ somit mehr als nur zwei Wochen nicht mehr bei der Mutter.

e) Im Anwendungsbereich des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes können Noven sodann auch im Berufungsverfahren unbeschränkt vorgebracht werden, selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 = Pra 108 (2019) Nr. 88, E. 4.2.1). Der Gesuchsgegner reichte mit der Eingabe vom 30. August 2019 (KG-act. 9) das an das Kantonsgericht adressierte Schreiben von M.________ vom 23. August 2019 ein (KG-act. 9/1). M.________ schreibt, er wolle nicht bei seiner Mutter leben. Er fühle sich sehr wohl an dem Ort, an welchem er mit seinem Vater lebe. Er bitte das Kantonsgericht zu berücksichtigen, dass sein Vater die alleinige Obhut habe und dies auch so bleiben solle. Sodann nahm M.________ im Schreiben vom 21. September 2019 (KG-act. 13/1) Stellung zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 12. September 2019 (KG-act. 11). M.________ erklärt, dass es für ihn, aufgrund der im Sommer 2018 begonnenen Lehre, bei welcher er einen Arbeitsweg von vier Stunden pro Tag habe, nicht in Frage gekommen sei, sich jede Woche Zeit zu nehmen um seinen temporären Wohnsitz zu wechseln. Zudem wird im Schreiben vom 21. September 2019 festgehalten, dass er (M.________) das Schreiben vom 23. August 2019

(KG-act. 9/1) nicht selber verfasst habe. Er aber derjenige gewesen sei, der dieses in Auftrag gegeben habe, da er Angst vor Formulierungsfehlern gehabt habe und weil er sich damit von Anfang an in keiner Art und Weise habe auseinandersetzen müssen. Doch nachdem er gesehen habe, welche Aussagen über und für ihn gemacht worden seien, habe er sich persönlich dazu äussern wollen. Er habe dieses Schreiben (gemeint: vom 23. August 2019) durchgelesen, so angepasst wie er es genau gewollt habe und habe es auch unterschrieben. Es sei alles nach seinem Willen gelaufen (vgl. auch KG-act. 22, S. 4).

Sodann reichte der Gesuchsgegner zwei Mietverträge für Wohnungen an der F.________strasse xx in Wollerau ein, welche vom 16. März 2018 (Einzimmerwohnung, KG-act. 1/3) bzw. vom 4. Juni 2018 (Zweizimmerwohnung,

KG-act. 1/4) datieren. Mietbeginn war der 16. März 2018 (Einzimmerwohnung) bzw. der 1. September 2018 (Zweizimmerwohnung). Ebenso legte der Gesuchsgegner die Wohnsitzbestätigung des Einwohneramtes der Gemeinde Wollerau vom 29. Juli 2019 ins Recht, wonach M.________ an der F.________strasse xx in Wollerau wohnhaft ist (KG-act. 1/2).

Schliesslich fand am 26. Mai 2020 die Anhörung von M.________ vor einer Delegation des Kantonsgerichts statt (KG-act. 22). M.________ sagte aus, nachdem er mit der Lehre begonnen habe, habe die alternierende Obhut kaum geklappt, weil der Arbeitsweg lang gewesen sei. Die Zeit habe mit Beginn der Lehre nicht mehr genügt, um den Aufenthalt jeweils zu wechseln. Seit 1. November 2018 wohne er in der Zweizimmerwohnung, eine Art Einliegerwohnung, an der F.________strasse xx in Wollerau. Der Grund sei gewesen, dass seine Mutter oft eine Art „Paranoia“ gehabt habe, d.h. dass Sachen abhandengekommen wären. Sie habe ihn beschuldigt, er habe eine Festplatte genommen und gesagt, er solle nicht mehr nach Hause kommen bis er die Festplatte wiederhabe. Er habe diese aber nie gehabt, sodass er nicht habe zurückgehen können. Er habe bei seiner Tante geschlafen. Seither habe er mit der Mutter kaum mehr Kontakt, bis vor drei Monaten gar keinen gehabt. Theoretisch wohne er alleine, er esse aber immer mit dem Vater bei der Grossmutter Znacht. Der Vater bezahle das Essen sowie die Kleider; die Grossmutter wasche für ihn. Die Liegenschaft Q.________, in welcher er wohne, bestehe aus zwei Blöcken (KG-act. 22, S. 3 f.). Die beiden Blöcke seien aneinandergebaut. Die Wohnung, in welcher sein Vater – mit der Grossmutter – wohne, befinde sich nicht im gleichen Block wie seine, die Wohnungen lägen aber quasi „Wand an Wand“ (KG-act. 24). Er wolle nicht, dass die Mutter gar kein Sorgerecht mehr habe. Für ihn sei aber klar, dass er beim Vater sei. Er habe keine Zeit für eine alternierende Obhut. Es solle so bleiben wie es jetzt sei. Faktisch sei die Obhut nur beim Vater gewesen, dies solle jetzt auch offiziell so sein. Mit der Mutter in die Ferien zu gehen sei kein Problem. Ein Besuchsrecht der Mutter sei auch kein Problem. Er gehe sie ab und zu besuchen, er verbringe gerne Zeit mit ihr (KG-act. 22, S. 4).

f) Aus den genannten Beweismitteln geht hervor, dass M.________ spätestens seit dem 1. November 2018 ohne Unterbruch in einer eigenen Wohnung an der F.________strasse xx in Wollerau wohnt. Bei der Mutter lebte er seither weder alternierend noch tageweise, sodass sie die Alltagsbetreuung tatsächlich nicht mehr ausübte (vgl. Aussage M.________ anlässlich seiner Anhörung: Seit dem Vorfall mit der abhanden gekommenen Festplatte [ca. Oktober 2018] habe er mit der Mutter kaum mehr Kontakt gehabt, bis vor drei Monaten gar nicht; KG-act. 22, S. 3). Mit dem Vater lebt M.________ zwar ebenfalls nicht in der gleichen Wohnung, aber in derselben „Überbauung“. Ob sich die Wohnung des Vaters im gleichen „Block“ wie diejenige von M.________ oder im daran angebauten zweiten „Block“ befindet, ist dabei nicht entscheidend. Werktags ist er entweder im Lehrbetrieb oder in der Berufsschule. Sodann ist davon auszugehen, dass er das Abendessen grundsätzlich zusammen mit seinem Vater bei seiner Grossmutter einnimmt, welche für ihn auch wäscht. Gemäss Angabe von M.________ bezahlt sein Vater das Essen und die Kleider. Er könne nicht machen, was er wolle (v.a. an den Wochenenden), er müsse sich bei seinem Vater melden. Jetzt (in der Einliegerwohnung) müsse er selbständiger sein, aber der Vater sei immer für ihn da (KG-act. 22, S. 3 f.). Damit ist glaubhaft, dass der Gesuchsgegner M.________ im Alltag als Vertrauensperson unterstützt. Ob der Gesuchsgegner M.________ tatsächlich werktags weckt, „verpflegt“ und zum Bahnhof bringt (KG-act. 32, S. 2), ist für die effektive Alltagsbetreuung eines 16- bzw. derzeit knapp 18-jährigen Jugendlichen nicht entscheidend. Vielmehr ist relevant, wen M.________ als Ansprech-/Vertrauensperson bei alltäglichen Fragen kontaktieren kann und es letztlich auch tut. In diesem Sinne nimmt der Gesuchsgegner – welcher notabene in unmittelbarster Nähe der Wohnung von M.________ in der O.________ AG arbeitet und somit bei Bedarf, beispielsweise bei Krankheit oder Unfall während des Tages für M.________ ebenso in unmittelbarer Nähe bzw. kontaktierbar wäre – bereits seit November 2018 die tatsächliche Obhut über M.________ wahr. Zudem ist mit den vom Gesuchsgegner eingereichten Fotos seiner Wohnung (KG-act. 28/1) zumindest glaubhaft, dass er selber ebenfalls an der F.________strasse xx in Wollerau wohnt, auch wenn er zwischendurch bei seiner neuen Partnerin übernachten sollte (vgl. die vom Gesuchsgegner bestrittene [KG-act. 28, S. 2] Behauptung der Gesuchstellerin [KG-act. 6, S. 5; KG-act. 30, S. 2]). Letztere Behauptung kann die Gesuchstellerin jedenfalls nicht glaubhaft belegen noch liegen stichhaltige Indizien hierfür vor. Demgegenüber hatte M.________ zur Mutter bis vor einigen Monaten kaum Kontakt; immerhin verbrachte er den Alltag nicht – auch nicht alternierend oder tageweise – mit seiner Mutter. Die Gesuchstellerin übte damit die ihr zustehende teilweise Obhut seit November 2018 nicht mehr tatsächlich aus. Ihre Behauptung, sie bezahle für M.________ das Nachtessen, Kleider etc. bzw. sie trage den Hauptteil der Lebenshaltungskosten für M.________ (KG-act. 30, S. 3), belegt die Gesuchstellerin ebenso wenig. Gründe, welche im Sinne des Kindeswohls gegen eine alleinige Zuteilung der Obhut an den Gesuchsgegner sprechen würden, sind keine ersichtlich. Kommt hinzu, dass M.________ anlässlich der zweitinstanzlichen Befragung nicht den Eindruck erweckte, nur das wiederzugeben, was sein Vater hören möchte bzw. dieser in Bezug auf die Obhutszuteilung geltend machte. Oder anders gesagt, beschränkten sich die Antworten von M.________ nicht auf ein blosses Vortragen von „Vorbesprochenem“ oder „Eingeübtem“. Vielmehr antwortete M.________ gezielt und durchaus differenziert. So sagte er auch unumwunden und überzeugend aus, dass er ebenso gerne Zeit mit seiner Mutter verbringe und weder ein Besuchs- noch ein Ferienrecht der Mutter ein Problem sei. Insbesondere brachte M.________ mit seinen Aussagen aber auch zum Ausdruck, nicht in seiner Meinung nach unnötige Differenzen und Auffassungen der Parteien miteinbezogen und quasi als „Spielball“ verwendet werden zu wollen.

g) Zusammenfassend hat sich die Wohn- und Lebenssituation von M.________ seit dem Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 derart verändert, dass ein Abänderungsgrund für die Obhutszuteilung zu bejahen und die Obhut über M.________ seit November 2018 allein dem Vater/Gesuchsgegner zuzuteilen ist. Die von M.________ wiederaufgenommene Beziehung zur Mutter wird dadurch bei den bisher bereits gelebten Verhältnissen auch nicht beeinträchtigt. Davon abgesehen wird M.________ am ________ dieses Jahres volljährig.

h) Wird die Obhut über ein minderjähriges Kind einem Elternteil alleine zugeteilt, hat der andere Elternteil grundsätzlich Anspruch auf Regelung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind (sog. Besuchsrecht; Art. 273 Abs. 1 ZGB). Für die Regelung der Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte spielen insbesondere das Alter des Kindes, seine bisherige Bindung an den nicht obhutsberechtigten Elternteil, die Lebensausgestaltung des Kindes und beider Eltern, die Gesundheit und zeitliche Verfügbarkeit der Betroffenen sowie die Distanz zwischen den elterlichen Wohnungen eine massgebende Rolle (Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar zum ZGB, 2014, N 10 und 13 zu Art. 273 ZGB; Michel, in: Büchler/Jakob, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Kurzkommentar, 2012, N 12 zu Art. 273 ZGB; Achermann-Weber, in: Kren Kostkiewicz/‌Nobel/‌Schwander/‌Wolf, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Kommentar, 2011, N 6 zu Art. 273 ZGB). Angesichts des Alters von M.________ (knapp 18 Jahre) sowie des Umstandes, dass er zunächst längere Zeit keinen Kontakt zur Gesuchstellerin hatte, danach aber auch ohne gerichtliche Regelung einen solchen wiederaufbauen konnte und dass er zweitinstanzlich aussagte, ein Besuchsrecht der Mutter sei kein Problem, ebenso wenig ein Ferienrecht (KG-act. 22, S. 3 f.), rechtfertigt es sich, auf die Festlegung eines Besuchsrechts zu verzichten.

5.

Der Gesuchsgegner beantragt, der Barunterhalt von M.________ sei nach Anrechnung des hälftigen eigenen Verdienstes von M.________ von beiden Parteien je zur Hälfte zu tragen, die Kinderzulagen sollen bei ihm verbleiben und die Gesuchstellerin habe ihm einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 540.00 für M.________ zu bezahlen (KG-act. 1, Anträge Ziff. 2.b). Zudem seien die persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin aufzuheben (KG-act. 1, Antrag Ziff. 2.c).

a) In eherechtlichen Verfahren sind die Kindes- und Ehegattenunterhaltsbeiträge gemeinsam zu berechnen. Liegt hinsichtlich einer Unterhaltsberechnung ein Abänderungsgrund vor, sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, auf den neuesten Stand zu bringen. Diese Aktualisierung setzt nicht voraus, dass die Anpassungen, die der Richter in den anderen Positionen vornimmt, ebenfalls den Tatbestand der Veränderung der Verhältnisse erfüllen. Die beschriebene Regel, die das Bundesgericht in seiner Praxis betreffend die Abänderung des nachehelichen Unterhalts entwickelt hat (BGE 138 III 289, E. 11.1.1, mit Hinweisen), gilt auch für Abänderungen von Massnahmen während des hängigen Scheidungsverfahrens (s. Urteil BGer 5A_1003/2014 vom 26. Mai 2015, E. 3; zum Ganzen: Urteil BGer 5A_948/2016 vom 22. Dezember 2017, E. 3). Wurden in einem eherechtlichen Verfahren gleichzeitig Kindes- und Ehegattenunterhaltsbeiträge festgelegt, muss folglich bei Vorliegen eines Abänderungsgrundes für den Kindesunterhalt auch der Ehegattenunterhalt neu berechnet werden. Weil ein Abänderungsgrund, nämlich die Abänderung der Obhutszuteilung zu bejahen ist, wird im Gegensatz zum Vorderrichter die Zivilkammer zu prüfen haben, ob sich die Annahme einer 60prozentigen Erwerbstätigkeit laut Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwartenden Erwerbstätigkeit noch als richtig erweist.

Bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren wird der Kindesunterhalt gleich wie im Eheschutzverfahren nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses bemessen (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 bzw. Art. 176 Abs. 3 ZGB). Gemäss revidiertem Recht wird der Unterhalt des Kindes durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Die Eltern sorgen gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Der gebührende Unterhalt soll den spezifischen Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB; BBl 2013 529 ff., S. 571-573) und wird durch Pflege und Erziehung (sog. Naturalunterhalt) sowie durch Geldleistung erbracht. Der geldwerte Unterhaltsbeitrag beinhaltet in Form des Barunterhalts die direkten Kinderkosten (z.B. Ernährung, Unterkunft, Bekleidung, Drittbetreuungskosten) und in Form des Betreuungsunterhalts den für die Pflege und Erziehung der Kinder investierten Zeitaufwand des betreuenden Elternteils, welcher zu einem verminderten Beschäftigungsgrad führt (BBl 2013 529 ff., S. 540).

Ausgangspunkt für die Unterhaltsberechnung sind stets die konkreten Bedürfnisse des Kindes (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Sodann sind die Lebensstellung und die Leistungsfähigkeit der Eltern zu berücksichtigen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Die Leistungsfähigkeit ist das wirtschaftliche Potenzial, welches nach Deckung des notwendigen Eigenbedarfs übrig bleibt, d.h. das Resultat einer Gegenüberstellung des Bedarfs und des Nettoeinkommens (Gmünder, a.a.O., N 3 zu Art. 285 ZGB; BGE 128 III 161, E. 2.c.aa; Urteil BGer vom 6. März 2017, 5A_399/2016, 5A_400/2016, E. 4.2). Der Unterhaltsverpflichtete ist nur insofern leistungsfähig, als ihm das betreibungsrechtliche Existenzminimum verbleibt (BGE 135 III 66, 137 III 59, E. 4.2.1). Unter den Eltern gilt das Prinzip der verhältnismässigen Belastung (Gmünder, a.a.O., N 5 zu Art. 285 ZGB).

b) Der Gesuchsgegner macht geltend, der Gesuchstellerin sei ein Einkommen von Fr. 4‘000.00 bei einem Pensum von 100 % anzurechnen

(KG-act. 1, S. 7).

aa) Im Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 wurde festgehalten, die Gesuchsgegnerin bemühe sich um eine Anstellung, habe allerdings noch keine gefunden. Sie habe vom RAV Arbeitslosengelder von Januar 2017 bis Oktober 2017 von durchschnittlich Fr. 2‘540.35 pro Monat erhalten. Aufgrund des Alters und der fehlenden Ausbildung sei davon auszugehen, dass sie bei einem 100 % Pensum ein Einkommen von Fr. 4‘000.00 erzielen könnte. Der Gesuchstellerin werde ein Einkommen von Fr. 2‘540.35 angerechnet, welches einem Arbeitspensum von ca. 60 % entspreche. Während der Ehe sei die Rollenverteilung die klassische Zuverdienerehe gewesen. Die Hauptbetreuungsperson für die Kinder sei die Gesuchsstellerin gewesen. Dementsprechend sei der Gesuchstellerin, nach der bisherigen Rollenverteilung und dem Alter des jüngsten Sohnes M.________ von mittlerweile 15 Jahren, ein Arbeitspensum von 60 % zuzumuten (KG-act. 18/1, E. 5.7).

Im Abänderungsverfahren machte die Gesuchstellerin erstinstanzlich geltend, sie erhalte seit 14. August 2018 keine Taggelder der Arbeitslosenkasse mehr, weil sie ausgesteuert sei. Trotz intensiver Bemühungen habe sie noch keine neue Anstellung gefunden (Vi-act. A/I, S. 3). Der Gesuchsgegner wendete ein, weil der jüngere Sohn M.________ inzwischen eine Lehrstelle angetreten habe, sei der Gesuchstellerin ein Pensum von 100 % zumutbar. Es sei ihr zumutbar und möglich, eine entsprechende Arbeitsstelle in der Gastronomiebranche zu erhalten (Vi-act. A/II, S. 5 ff.). Die Vorinstanz erwog dazu, dem Eheschutzrichter sei bekannt gewesen, dass die Arbeitslosenentschädigung kein dauerhaftes Einkommen darstelle sowie dass die Arbeitslosigkeit bereits eine gewisse Weile angedauert habe und sich daher die Stellensuche für die Gesuchstellerin nicht einfach gestalte. Der Eheschutzrichter habe von Schwierigkeiten bei der Rückkehr in den Arbeitsmarkt ausgehen müssen. Die Gesuchstellerin unterlasse es, detailliert auszuführen und nachzuweisen, dass die Erzielung auch des reduzierten Einkommens von Fr. 2‘540.00 ausgeschlossen sei. Soweit sie dazu Ausführungen mache, handle es sich um generelle Ausführungen, dass die Integration in den Arbeitsmarkt schwer sei. Die Gesuchstellerin müsste glaubhaft machen, dass sich aus unvorhersehbaren Umständen eine Rückkehr in den Arbeitsmarkt nicht nur als durchaus schwierig, sondern als – nicht vorhersehbar – völlig unmöglich erweise. Die Gesuchstellerin reiche nicht mehr ein, als dem Eheschutzrichter bereits vorgelegt worden sei. Dass sich die Stellensuche als geradezu aussichtslos gestalte, werde nur mit allgemeinen Ausführungen, die in ähnlicher Art im Eheschutzverfahren bereits gemacht worden seien, begründet. Zu berücksichtigen sei dabei, was für den Eheschutzrichter ebenfalls absehbar gewesen sei, dass sich die zeitliche Verfügbarkeit der Gesuchstellerin nunmehr, da beide Söhne in der Lehre seien, noch einmal verbessert habe. Mangels eines Abänderungsgrundes sei auch nicht zu prüfen, ob die Annahme deren 60prozentigen Erwerbstätigkeit sich aktuell noch als richtig erweise (angef. Verfügung, E 3.4; vgl. auch E. 5.a vorstehend).

Der Gesuchsgegner stellt sich auch im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, dass der Gesuchstellerin seit dem Antritt der Lehrstelle von M.________ im August 2018, spätestens aber seit Erreichen des 16. Altersjahres ein Pensum von 100 % zumutbar und möglich sei. Ab Wegfall sämtlicher Betreuungsaufgaben sei ihr ein Einkommen von mindestens Fr. 4‘000.00 anzurechnen (KG-act. 1, S. 7). Die Gesuchstellerin, die selber keine Berufung erhob, führt insbesondere aus, Hintergrund der getroffenen Regelung im Eheschutzverfahren sei das starke Einkommensgefälle der Parteien gewesen. Dieses bestehe nach wie vor, die Einkommenssituation der Gesuchstellerin habe sich sogar noch verschärft. Ihr sei es trotz erheblichen Bemühungen nicht gelungen, im Arbeitsleben Fuss zu fassen (KG-act. 6, S. 3).

bb) Bei der Festsetzung der zu leistenden Unterhaltsbeiträge ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen (BGE 137 III 118, E. 2.3; BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2; BGE 128 III 4, E. 4.a). Soweit das tatsächlich erzielte Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233, E. 3.2; BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2; BGE 137 III 118, E. 2.3; vgl. BGE 128 III 4, E. 4.a; vgl. auch BGer 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012, E. 3.3; vgl. Schwander, in: Honsell/‌Vogt/‌Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. A., Basel 2014, N 4 zu Art. 176 ZGB). Damit ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es mithin nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben (BGE 143 III 233, E. 3.2; BGE 128 III 4, E. 4.a; BGer 5A_299/‌2012 vom 21. Juni 2012, E. 3.2). Folglich kommt die rückwirkende Anrechnung eines höheren Einkommens als des tatsächlich erzielten nicht in Frage, wenn es an der realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenserzielung fehlt (Urteil BGer vom 22. Januar 2016, 5A_184/2015, E. 3.2).

cc) Nachdem die Vorinstanz einen Abänderungsgrund verneinte, musste sie nicht prüfen, ob der Gesuchstellerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit – gegebenenfalls mit welchem Pensum – zumutbar und tatsächlich möglich ist. Vorliegend wurde jedoch ein Abänderungsgrund bejaht, sodass diese Umstände im Folgenden zu behandeln sind. Wie bereits festgehalten (s.o., E. 3.c), wäre der Gesuchstellerin im Hinblick auf die Kinderbetreuung sowohl bei Anwendung der bisherigen 10/16-Regel als auch dem nunmehr bzw. im Zeitpunkt der Gesuchstellung neu anwendbaren Schulstufenmodell ab dem 16. Altersjahr von M.________, d.h. seit dem ________ 2018, eine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar. Gründe, weshalb der Gesuchstellerin abgesehen von der bisherigen „Kinderbetreuung“ einzig eine Teilzeittätigkeit oder gar keine Erwerbsarbeit zumutbar sein soll, werden vorliegend nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Selbst die Gesuchstellerin äussert sich nicht zur Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit und akzeptiert mindestens ein Pensum von 60 %, nachdem sie selber die vor­instanzliche Verfügung vom 25. Juli 2019 nicht anfocht. Weil keine Gründe gegen die Zumutbarkeit einer Vollzeittätigkeit vorliegen, ist davon auszugehen, dass der Gesuchstellerin ab Januar 2019 ein Pensum von 100 % zumutbar war. Umstritten ist jedoch, ob es der Gesuchstellerin tatsächlich möglich ist, eine entsprechende Arbeitsstelle zu finden.

dd) Die Gesuchstellerin ist derzeit knapp 52 Jahre alt. Gemäss Eheschutzentscheid lebten die Parteien eine klassische Zuverdienerehe, bei welcher der Gesuchsgegner zu 100 % erwerbstätig war, die Gesuchstellerin an ein oder zwei Abenden in der Woche arbeitete und sie die Hauptbetreuungsperson für die Kinder war (KG-act. 18/1, E. 5.7). Sie arbeitete im S.________ bzw. danach in der T.________ (Vi-act. A/V, S. 6). Von Januar bis Oktober 2017 bezog die Gesuchstellerin Arbeitslosentaggelder (KG-act. 18/1, E. 5.7). Belegt ist, dass die Gesuchstellerin in den Monaten Januar bis August 2018 jeweils die vollen Arbeitslosentaggelder erhielt, ohne dass ihr Einstelltage – z.B. wegen fehlender Arbeitsbemühungen – abgezogen wurden (Vi-act. KB 6-13). Dies ist ein Indiz dafür, dass sich die Gesuchstellerin jedenfalls in diesen Monaten hinreichend um eine neue Arbeitsstelle bemühte (Urteil BGer 5A_138/2010 vom 8. Juli 2019, E. 2.2). Seit dem 14. August 2018 ist die Gesuchstellerin ausgesteuert (Vi-act. KB 1) und erzielte kein Erwerbseinkommen mehr. Erstinstanzlich reichte die Gesuchstellerin sieben Dokumente ein, mit welchen sie Absagen auf Stellenbewerbungen im Zeitraum vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Dezember 2018 erhielt (Vi-act. KB 31). Zweitinstanzlich sind drei weitere Absagen per E-Mail vom 22. bzw. 30. Juni 2020 dokumentiert (KG-act. 34/2).

Der Gesuchsgegner legte Ausdrucke von zahlreichen Stelleninseraten ins Recht (Vi-act. BB 5). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass einige Inserate eine abgeschlossene Ausbildung, v.a. im Gastronomie- oder Hotelfachbereich, voraussetzen (z.B. abgeschlossene Ausbildung in der Gastronomie bzw. Restaurationsfachmann, U.________ AG, Inserat vom 18. Oktober 2018 und Hotel V.________, Inserat vom 17. Oktober 2018; Zusatzausbildung Barkeeper, W.________ AG, Inserat vom 25. Oktober 2018). Beide Kriterien erfüllt die Gesuchstellerin offensichtlich nicht, sodass diese offenen Stellen für sie nicht in Frage kommen bzw. mit hoher Wahrscheinlichkeit bestimmt mit einer Absage zu rechnen ist. Ebenso wenig dürften befristete Arbeitsstellen wenig sinnvoll sein, weil ihr vorliegend auf längere Dauer eine Erwerbstätigkeit angerechnet wird und sie bei einer befristeten Anstellung bald wieder eine neue Tätigkeit suchen müsste (z.B. Barchef bei X.________ [Inserat vom 8. Oktober 2018], Barkeeper bei Y.________ AG [Inserat vom 25. Oktober 2018], Praktikant Juniorkader bei Restaurant Z.________ [Inserat vom 22. Oktober 2018], Event Allrounder bei G.________ AG [Inserat vom 18. Oktober 2018]). Zudem befinden sich einige Arbeitsorte in grösserer Distanz zum Wohnort der Gesuchstellerin, sodass fraglich ist, ob der Arbeitsweg noch zumutbar ist (z.B.: Employee Cafeteria bei H.________ AG: Hinweg 1 h 24 min. per Auto [Inserat vom 19. Oktober 2018]; Barkeeper bei W.________ AG: Hinweg 1 h 15 min. per Auto [Inserat vom 25. Oktober 2018]). Schliesslich richten sich einige Inserate im Gastronomiebereich explizit an jüngere Personen, sodass die Gesuchstellerin mit derzeit 52 Jahren nur geringe Chancen haben würde (Inserat vom 24. Oktober 2018, I.________ GmbH; Inserat vom 18. Oktober 2018, U.________ AG).

Trotzdem finden sich auch verschiedene Inserate, welche für die Gesuchstellerin durchaus in Frage kommen könnten: z.B. Chef de Bar bei J.________ AG (Inserat vom 15. Oktober 2018), Night Auditor bei Hotel R.________ (Inserat vom 10. Oktober 2018), Hauswirtschaftsmitarbeiterin 100 % bei AD.________ (Inserat vom 24. September 2018), Barkeeper bei AE.________ (Inserat vom 18. Oktober 2018), Buffet- und Baraushilfe bei AF.________ AG (Inserat vom 18. Oktober 2018). Kommt hinzu, dass die Behauptung, die Gesuchstellerin arbeite derzeit abends in der AG.________ (KG-act. 32, S. 3), der Gesuchsgegner zwar unbelegt liess, dieses Vorbringen von der Gesuchstellerin aber nicht bestritten wird (vgl. KG-act. 34, S. 3 Rz 8). Weitere Erörterungen mit dem diesbezüglichen zusätzlichen Vorbringen des Gesuchsgegners in der Stellungnahme vom 2. September 2020 erübrigen sich zudem, nachdem den Parteien am 24. August 2020 mitgeteilt wurde, dass die Berufung in die Urteilsberatungsphase übertrete (vgl. Urteil BGer 4A_538/2017 vom 21. Dezember 2017, E. 4.4.2).Aufgrund des Gesagten und namentlich in Berücksichtigung der geringen Anzahl nachgewiesener Bewerbungen ist für das vorliegende Verfahren als genügend glaubhaft zu erachten, dass es der Gesuchstellerin tatsächlich möglich ist , eine Arbeitsstelle im Gastronomiebereich zu finden.

Somit ist der Gesuchstellerin künftig (vgl. E. 5.b.ee nachfolgend) ein hypothetisches Einkommen als Mitarbeiterin im Gastronomiebereich mit einem Pensum von 100 % anzurechnen. Die Höhe eines solchen Einkommens kann anhand des Lohnrechners „Salarium“ des Bundesamtes für Statistik berechnet werden (Six, a.a.O., Rz. 2.148). Für Berufe im Bereich personenbezogener Dienste in der Branche Gastronomie, ohne Kaderfunktion, ohne abgeschlossene Berufsausbildung, einem Alter von 52 Jahren und 5 Dienstjahren, bei 42 Wochenstunden in einem Unternehmen mit weniger als 20 Beschäftigten, resultiert für Frauen ein monatliches Median-Bruttoeinkommen von Fr. 3‘936.00. In Berücksichtigung des Alters der Gesuchstellerin sowie nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (inkl. BVG) ist mit einem Nettoeinkommen von (mind.) Fr. 3‘540.00 zu rechen.

ee) Schliesslich ist zu bestimmen, ab wann ihr das soeben festgestellte Einkommen bei einem Pensum von 100 % effektiv angerechnet werden kann. Im Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 wurde der Gesuchstellerin ein Einkommen von Fr. 2‘540.35 bei einem Pensum von 60 % veranschlagt

(KG-act. 18/1, E. 5.7). Während des erstinstanzlichen Abänderungsverfahrens durfte die Gesuchstellerin sich grundsätzlich darauf verlassen. Zwar kommt der Berufung gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO), sodass die Regelung gemäss Eheschutzentscheid auch während des laufenden Berufungsverfahrens gilt. Der Gesuchstellerin musste jedoch zwischenzeitlich bewusst geworden sein, dass namentlich aufgrund der veränderten Verhältnisse den gemeinsamen Sohn M.________ betreffend die Zumutbarkeit bzw. eine Erhöhung des Arbeitspensums auf 100 % nicht ohne Weiteres mehr von der Hand zu weisen ist. Deshalb ist ihr vorliegend lediglich eine kurze Übergangsfrist bis Ende Oktober 2020 zu gewähren. Das hypothetische Einkommen von Fr. 3‘540.00 für ein Pensum von 100 % im Gastgewerbe ist folglich ab November 2020 massgebend.

c) Der Gesuchsgegner macht geltend, sein aktuelles Einkommen betrage nur noch Fr. 7‘500.00 brutto (KG-act. 1, S. 8).

aa) Im Eheschutzentscheid wurde festgehalten, basierend auf den Ausführungen der Parteien und nach erfolgter Beweiserhebung durch das Gericht sei davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner ein Nettoeinkommen von Fr. 8‘151.35 aufweise. Hinzu kämen die Kinderzulagen von Fr. 420.00 pro Monat. Die Spesen von Fr. 900.00 würden ebenfalls hinzugerechnet, da sie regelmässig anfielen und daher als versteckter Lohnbestandteil zu betrachten seien. Es sei von einem Nettoeinkommen von Fr. 9‘471.35 auszugehen

(KG-act. 18/1, E. 5.3).

Im Abänderungsverfahren machte der Gesuchsgegner erstinstanzlich geltend, seit Januar 2018 erziele er einen geringeren Bruttolohn von Fr. 7‘500.00. Ausbezahlt erhalte er pro Monat total Fr. 7‘744.60 (inkl. Kinder- und Ausbildungszulagen von Fr. 220.00 für M.________ und von Fr. 270.00 für L.________, inkl. Pauschalspesen von Fr. 900.00). Die mit den Pauschalspesen vergüteten Auslagen würden effektiv anfallen. Im Eheschutzverfahren habe das Gericht zu Unrecht angenommen, dass den pauschal ausbezahlten Spesen keine effektiven Auslagen gegenüberstünden. Mit den zusammengestellten Spesenbelegen für das Jahr 2018 belege er, dass die pauschalen Repräsentationsspesen tatsächlich den wirklichen Ausgaben entsprächen. Die Geschäftslage der O.________ AG sei in den letzten Jahren schwierig gewesen. Er habe in der O.________ AG aufgrund der Zusatzkosten beim Bau der Liegenschaft, der Trennungssituation, dem familiären Lebensbedarf und dem Einkommensverzicht der Gesuchstellerin eine Darlehensschuld von aktuell Fr. 458‘527.75 angehäuft. Sein Nettolohn inkl. 13. ML betrage pro Monat Fr. 6‘884.15 (Vi-act. A/I, S. 4 f.).

Die Vorinstanz erwog dazu, der Gesuchsgegner stütze sich auf Entwicklungen, die sich noch vor Erlass des Eheschutzentscheides zugetragen haben müssten, wenn aufgrund eines angeblich tieferen Umsatzes in der Vergangenheit der Lohn ab 1. Januar 2018 hätte nach unten angepasst werden müssen. Mit der Inventarliste sei nicht annähernd glaubhaft gemacht, dass der Umsatz dauerhaft gesunken sei. Bereits rein betriebswirtschaftlich sei kein direkter Schluss vom Inventar auf den Umsatz zulässig. Als Geschäftsführer habe der Gesuchsgegner einen direkten Einfluss auf die Höhe des ihm ausbezahlten Lohnes. Dass der Lohn unmittelbar nach dem Erlass der Eheschutzverfügung gesunken sei, könne durchaus andere als geschäftsbedingte Gründe haben. Ein tieferes Einkommen sei unter diesen Voraussetzungen kein Abänderungsgrund. Die tatsächlichen Spesen seien nicht erneut zu qualifizieren, die entsprechende Einschätzung durch den Eheschutzrichter sei in Rechtskraft erwachsen (angef. Verfügung, E. 4.5).

bb) Der Gesuchsgegner reichte zwar zum Nachweis seines angeblich tieferen Einkommens die Lohnabrechnungen von August und September 2018 ein, wonach ihm netto pro Monat Fr. 7‘744.60 (inkl. Kinderzulagen von total Fr. 490.00) ausbezahlt wurde (Vi-act. BB 1). Der Vorinstanz ist aber insofern zuzustimmen, als diese angebliche Lohnreduktion nicht glaubhaft erscheint. So sind die vom Gesuchsgegner eingereichten Fahrzeug-Inventarlisten 2016 und 2018 (Vi-act. BB 4) in keinerlei Weise geeignet, die finanzielle Situation der O.________ AG darzulegen. Hierfür hätte vielmehr z.B. eine Jahresrechnung mit Bilanz vorgelegt werden müssen. Wenn der Gesuchsgegner behauptet, ab Januar 2018 weniger Einkommen zu erhalten und dass die Geschäftslage der O.________ AG „in den letzten Jahren“ schwierig gewesen sei

Dispositiv

(Vi-act. A/II, S. 5), so bezieht er sich tatsächlich auf Umstände, welche sich vor dem Erlass des ursprünglichen Eheschutzentscheides vom 29. Dezember 2017 (KG-act. 18/1) ereigneten. Wie bereits erwähnt (s.o., E. 2), bezweckt das Abänderungsverfahren lediglich die Anpassung des Eheschutzentscheides an seit Erlass dieses Entscheides veränderte Verhältnisse. Es dient nicht dazu, die ursprünglichen Verhältnisse nach Art einer Wiedererwägung neu zu beurteilen (vgl. Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz. 4.02). Dies gilt auch für die Behauptung des Gesuchsgegners, die pauschal angerechneten Spesen würden effektiv anfallen. Soweit er hierzu neue Belege einreicht (Vi-act. BB 2), erklärt er nicht, weshalb er entsprechende Unterlagen nicht bereits im ursprünglichen Eheschutzverfahren hätte beibringen können. Die Wertung des Eheschutzrichters, wonach diese als versteckter Lohnbestandteil gelte, ist demnach beizubehalten. Wäre der Gesuchsgegner damit nicht einverstanden gewesen, hätte er dies auf dem Rechtsmittelweg gegen den ursprünglichen Eheschutzentscheid geltend machen müssen. Zusammenfassend konnte der Gesuchsgegner somit nicht glaubhaft machen, dass sein Einkommen seit dem Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 wesentlich und dauerhaft gesunken ist. Dem Gesuchsgegner ist im Folgenden ein Nettoeinkommen von monatlich Fr. 9‘051.35 (exkl. Fr. 420.00 Kinder- und Ausbildungszulagen) anzurechnen (vgl. KG-act. 18/1, E. 5.3). Davon abgesehen begründet der Gesuchsgegner seine Behauptung, ein tieferes Einkommen zu erzielen, zweitinstanzlich nicht weiter.

d) Als Einkommen von M.________ gilt zunächst die Ausbildungszulage von Fr. 270.00. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass der Lehrlingslohn des unmündigen M.________ nicht an seinen Bedarf anzurechnen sei, weil dieser gering sei und sich der Lehrstellenbetrieb in P.________ befinde, was höhere Kosten verursache (Vi-act. A/I, S. 7 und KG-act. 6, S. 3). Demgegenüber wollte der Gesuchsgegner erstinstanzlich den Lehrlingslohn von M.________ aufgrund der engen finanziellen Verhältnisse und weil M.________ über ein erhebliches Vermögen verfüge vollständig von dessen Bedarf abziehen

(Vi-act. A/II, S. 9). Zweitinstanzlich rechnet er ohne weitere Begründung die Hälfte des Lehrlingslohns an den Bedarf von M.________ an (KG-act. 1, S. 7).

Die Eltern sind von ihrer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind in dem Masse befreit, als dem Kinde zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln zu bestreiten (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Dementsprechend ist bei der Bemessung des Kindesunterhaltsbeitrages das Einkommen des Kindes zu berücksichtigen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Diese Regelung hat Ausnahmecharakter. Sie setzt objektiv das Vorhandensein entsprechender Mittel und subjektiv die Zumutbarkeit für das unterhaltsberechtigte Kind voraus (Fountoulakis/Breitschmid, a.a.O., N 32 zu Art. 276 ZGB). Die Zumutbarkeit bestimmt sich vor allem aus dem Vergleich der Leistungsfähigkeit von Eltern und Kind einerseits sowie der Höhe ihrer Leistungen und dem Bedarf des Kindes andererseits. Dabei sind an die Zumutbarkeit hohe Anforderungen zu stellen. In der Regel sollte vom minderjährigen Kind nicht mehr als 60 % seines Erwerbseinkommens verlangt werden (Schweighauser, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. A., Bern 2017, N 34 zu Art. 285 ZGB; vgl. Fountoulakis/Breitschmid, a.a.O., N 34 f. zu Art. 276 ZGB). Gemäss den Richtlinien des Kantonsgerichts Schwyz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG (Notbedarf) vom 7. Dezember 2009 ist der Abzug bei einem minderjährigen Kind in der Regel auf einen Drittel seines Nettoeinkommens, höchstens jedoch auf den für sie geltenden Grundbetrag zu bemessen (Ziff. IV.2 der Richtlinien).

Der Lehrlingslohn von M.________ betrug im ersten Lehrjahr (August 2018 bis Juli 2019) Fr. 600.00 brutto (Vi-act. KB 5, Ziff. 7), d.h. netto Fr. 597.10 (inkl. 13. ML; Vi-act. A/I, S. 5 und A/II, S. 9). Gemäss Ziff. 7 des Lehrvertrags erhöht sich der Lehrlingslohn im zweiten Lehrjahr (August 2019 bis Juli 2020) auf Fr. 750.00 brutto, im dritten Lehrjahr (August 2020 bis Juli 2021) auf Fr. 1‘000.00 brutto und im vierten Lehrjahr auf Fr. 1‘200.00 brutto (je zzgl. 13. ML). M.________ wohnt in Wollerau (KG-act. 1/3), sein Lehrbetrieb befindet sich in P.________ und die Berufsschule in Zürich (Vi-act. KB 5). Dementsprechend fallen zweifelsohne höhere Reisekosten und werktags auswärtige Verpflegungskosten an. Indes ist zu beachten, dass die Reisekosten und je nach Arbeitseinsatz die Verpflegungskosten von mindestens Fr. 5.00 pro (Werk-)Tag von der Lehrlingsfirma finanziert werden (vgl. KG-act. 22, S. 4). Kommt hinzu, dass M.________ einen 13. Monatslohn erhält. Angesichts dieser Umstände sowie desjenigen, dass grundsätzlich nicht der volle Lehrlingslohn für den Kindesbedarf zu verwenden ist, erscheint es als zumutbar und rechtfertigt sich folglich, den Lehrlingslohn teilweise, d.h. ab dem dritten Lehrjahr im Umfang von Fr. 200.00 als Einkommen von M.________ an den Kindesunterhalt anzurechnen.

e) Beim Bedarf der Gesuchstellerin macht der Gesuchsgegner geltend, die Gesuchstellerin sei erst per 31. Juli 2019 aus dem Haus ausgezogen und habe bis dahin keine Mietzinsen oder Hypothekarzinsen gezahlt (KG-act. 1, S. 8). Die Gesuchstellerin entgegnet, dass sie seit dem Verkauf der Liegenschaft Mietzinsen bezahle (KG-act. 6, S. 5). Die Vorinstanz erwog, die Situation, wonach die Gesuchstellerin noch nicht aus dem ehelichen Haus ausgezogen sei und daher mietzinsfrei lebe, weil sie weder Miete noch Hypothekarzinsen zahle, bestehe nach dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft nicht mehr. Es sei ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Gesuchstellerin nunmehr Mietkosten anfielen. Andererseits sei bereits dem Eheschutzrichter bekannt gewesen, dass die Hypothekarzinsen nicht mehr bezahlt worden seien (angef. Verfügung, E. 4.3). Im Eheschutzentscheid wurde festgehalten, dass die Hypothekarzinsen [betreffend die eheliche Liegenschaft] gemäss Schreiben der AI.________ (Bank I) vom 30. Oktober 2017 durch die Parteien nicht mehr bezahlt würden. Der Gesuchstellerin würden daher durchschnittliche Wohnkosten im Raum Wollerau von Fr. 2'400.00 angerechnet. Davon trage die Gesuchstellerin 2/3 (Fr. 1'600.00) und je 1/6 (Fr. 400.00) die Söhne

(KG-act. 18/1, E. 5.4). Mithin war tatsächlich bereits dem Eheschutzrichter bekannt, dass die Gesuchstellerin faktisch keine Hypothekar-/Mietzinsen zahlte. Trotzdem wurden ihr für die Unterhaltsberechnung hypothetische Wohnkosten angerechnet. Diese Wertung ist im Abänderungsverfahren beizubehalten. Der Gesuchsgegner wäre, sofern er damit nicht einverstanden war, gehalten gewesen, diesen Umstand auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen. Folglich ist der Gesuchstellerin der im Eheschutzentscheid festgestellte Bedarf von Fr. 3'294.20 (Grundbetrag Fr. 1'350.00, Wohnkostenanteil inkl.

NK Fr. 1'600.00, Krankenkassenprämie KVG Fr. 344.20) auch vorliegend anzurechnen.

f) Zu seinem eigenen Bedarf führt der Gesuchsgegner aus, der Vorderrichter habe unrichtig festgestellt, dass er nur einen Unterhalt von Fr. 700.00 an den Sohn K.________ bezahle. Es seien Unterhaltskosten von Fr. 700.00 plus Krankenkasse von Fr. 111.60, d.h. Fr. 811.60 Barunterhalt, sowie ein Betreuungsunterhalt von Fr. 700.00, somit total Fr. 1'511.60 ausgewiesen (KG-act. 1, S. 8).

aa) Die Vorinstanz erwog, wie die beiden eingereichten Unterhaltsverträge zueinander stünden führe der Gesuchsgegner nicht aus und ergebe sich auch nicht aus den offenbar nicht von der KESB genehmigten Unterhaltsverträgen. Dass der zweite Unterhaltsbeitrag kumulativ zu den Fr. 700.00, die nebst der Krankenkassenprämie zu zahlen seien, hinzutreten würde und Betreuungsunterhalt darstelle, sei dem Wortlaut des Vertrages nicht zu entnehmen. Damit sei lediglich unsubstantiiert behauptet, dass sich der Unterhaltsbeitrag für K.________ erhöht habe. Wie es zu dieser Erhöhung gekommen sei, sei nicht ersichtlich und werde nicht ausgeführt (angef. Verfügung, E. 4.2).

bb) Am 2. November 2016 unterzeichneten der Gesuchsgegner und AJ.________, die Mutter von K.________, einen Vertrag betreffend Unterhalt und Besuchsrecht. Der Gesuchsgegner verpflichtete sich darin, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 700.00 bis zum erfüllten achten Altersjahr, von Fr. 800.00 ab Beginn des neunten Altersjahres bis zum erfüllten 12. Altersjahr und von Fr. 900.00 ab Beginn des 13. Altersjahres bis zur Mündigkeit des Kindes zu bezahlen. Zusätzlich verpflichtete er sich, die Krankenkassenprämie von Fr. 104.55 pro Monat bis zur Volljährigkeit des Kindes zu bezahlen (Vi-act. BB 9). Am 1. Januar 2018 schlossen der Gesuchsgegner und AJ.________ einen weiteren Vertrag „Betreuungsunterhalt für K.________“, mit welchem sich der Gesuchsgegner verpflichtete, monatlich einen Betreuungsbeitrag von Fr. 700.00 bis zum vollendeten 16. Altersjahr zu bezahlen

(Vi-act. BB 9).

cc) Der Gesuchsgegner hielt in der Gesuchsantwort fest, dass der Barunterhaltsbeitrag für den Sohn K.________ Fr. 700.00 plus die Krankenkassenprämie von Fr. 111.60 sowie der Betreuungsunterhalt Fr. 700.00 betrage. Er bezahle für den Sohn K.________ somit pro Monat Fr. 1'511.60. In der tabellarischen Aufstellung sind bei seinem Bedarf die beiden Positionen Betreuungsunterhalt (Fr. 700.00) und Barunterhalt K.________, inkl. KK (Fr. 811.60) aufgeführt (Vi-act. A/II, S. 10). Damit behauptete er genügend substantiiert, dass nebst dem Barunterhalt von Fr. 811.60 auch ein Betreuungsunterhalt von Fr. 700.00 vereinbart wurde. Indessen sind Unterhaltsbeiträge lediglich dann im Bedarf zu berücksichtigen, wenn nachgewiesen ist, dass diese auch tatsächlich gezahlt werden (vgl. SchKG-Richtlinien, Ziff. II.5). Der Gesuchsgegner reichte keinerlei entsprechende Belege ein, sodass die Erhöhung des Unterhaltsbeitrages an K.________ (insbes. Betreuungsunterhalt) nicht zu berücksichtigen ist.

dd) Im Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 wurde der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von L.________ Fr. 738.75 zu bezahlen (KG-act. 18/1, Dispositiv-Ziff. 5.1), d.h. den hälftigen Barbedarf von insgesamt Fr. 1'477.50 (KG-act. 18/1, E. 5.7). Die Gesuchstellerin errechnete erstinstanzlich im Abänderungsverfahren einen Barbedarf von L.________ von Fr. 1'489.60, bestehend aus Fr. 600.00 Grundbetrag, Fr. 800.00 Wohnkostenanteil und Fr. 89.60 Krankenkassenprämie (Vi-act. A/I, S. 5) und argumentierte einzig dahingehend, angesichts der Volljährigkeit von L.________ und seinem nicht unerheblichen Einkommen (netto Fr. 1'194.20 pro Monat, seit August 2018; vgl. Vi-act. KB 4) sei die Hälfte des Nettolohnes von L.________ an dessen vom Gesuchsgegner vollständig und seit Volljährigkeit direkt an L.________ bezahlten Unterhaltsbeitrag anzurechnen. Dies ergebe einen vom Gesuchsgegner zu tragenden Barbedarf von Fr. 892.50 für L.________ (Vi-act. A/I, S. 6 f.). Der Gesuchsgegner stimmte letzterem Betrag zu und übernahm diesen ohne weitere Begründung in seine Berechnungen (Vi-act. A/II, S. 4 und 9 f.). Zweitinstanzlich wurde dieser Unterhaltsbeitrag nicht thematisiert bzw. auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt in Frage gestellt, sodass im Bedarf des Gesuchsgegners der Unterhaltsbeitrag für L.________ im Betrag von Fr. 892.50 aufzunehmen bzw. weiterhin zu belassen ist.

ee) Die Wohnkosten des Gesuchsgegners wurden im Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 lediglich geschätzt und aufgrund der damals angeordneten alternierenden Obhut auf den Gesuchsgegner mit Fr. 1'600.00 und die beiden Söhne mit je Fr. 400.00 aufgeteilt (KG-act. 18/1, E. 5.4). Im vorliegenden Abänderungsverfahren reichte er zweitinstanzlich den Mietvertrag vom 16. März 2018 für die von ihm bewohnte Einzimmerwohnung mit einem Mietzins von Fr. 900.00 (inkl. NK) ein (KG-act. 1/3). Dabei handelt es sich zwar um ein unechtes Novum, welches bereits vor Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden ist und daher im Berufungsverfahren grundsätzlich nur unter eingeschränkten Voraussetzungen erstmalig ins Recht gelegt werden kann (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Unterliegt das Verfahren der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime, wie dies in Kinderbelangen der Fall ist (Art. 296 Abs. 1 ZPO), können die Parteien aber im Berufungsverfahren Noven selbst dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Vorliegend sind mit dem Unterhaltsbeitrag an M.________ auch Kinderbelange zu regeln, sodass der neu eingereichte Mietvertrag vom 16. März 2018 berücksichtigt werden kann. Auch wenn die Kontoauszüge mit den Mietzinszahlungen vom 1. bzw. 15. Mai 2020 einmalige Buchungen zu zeigen scheinen (KG-act. 28/2), kann es im vorliegenden Verfahren gerade noch als genügend glaubhaft erachtet werden, dass der Besuchsgegner tatsächlich für die Mietzinszahlungen aufkommt. Für die Bedarfsberechnung ist schliesslich irrelevant, wie oft der Gesuchsgegner angeblich bei seiner neuen Partnerin übernachtet (vgl. die Behauptung der Gesuchstellerin in KG-act. 6, S. 5), weil ihm die Mietkosten unabhängig von der Nutzung der Wohnung anfallen. Dem Gesuchsgegner ist daher ein Mietzins von Fr. 900.00 anzurechnen.

ff) Folglich beträgt der Bedarf des Gesuchsgegners total Fr. 4'163.15 (Grundbetrag Fr. 1'350.00, Wohnkosten inkl. NK Fr. 900.00, Krankenkassenprämie KVG Fr. 320.65, Unterhaltsbeitrag K.________ Fr. 700.00, Unterhaltsbeitrag L.________ Fr. 892.50; vgl. KG-act. 18/1, E. 5.4).

g) Beim Bedarf von M.________ will der Gesuchsgegner den Mietzins der Wohnung an der F.________strasse xx von Fr. 900.00 sowie die aktuelle Krankenkassenprämie von Fr. 148.00 angerechnet wissen (KG-act. 1, S. 7). M.________ bewohnt indessen die Zweizimmerwohnung gemäss Mietvertrag vom 4. Juni 2018 mit einem Mietzins von Fr. 1‘250.00 zzgl. Fr. 150.00 akonto NK (KG-act. 1/4 = Vi-act. BB 11). Der Gesuchsgegner reichte einen Kontoauszug mit einer Gutschrift über Fr. 1‘250.00 an die O.________ AG

(KG-act. 28/3) ein. Zum Einwand der Gesuchstellerin, dass eine tatsächliche Zahlung durch den Gesuchsgegner in Frage gestellt werde, wird auf die Ausführungen unter E. 4.e/ee verwiesen. Dieser ist somit im Bedarf von M.________ zu berücksichtigen. Die vom Gesuchsgegner geltend gemachte Krankenkassenprämie für M.________ von Fr. 148.00 pro Monat ist durch die Krankenkassenprämienrechnung vom 28. Mai 2019, welche die Gesuchstellerin einreichte, belegt (KG-act. 6/3), sodass diese anzurechnen ist. Die Gesuchstellerin wendet ein, sie zahle die Krankenkassenprämie von M.________ immer noch (KG-act. 6, S. 5; KG-act. 6/3). Der Gesuchsgegner bestätigt dies (KG-act. 28, S. 2), will die Krankenkassenpolice aber auf ihn übertragen lassen (KG-act. 9, S. 5). Weil dem Gesuchsgegener die alleinige Obhut über M.________ zukommen soll, fallen die Bedarfspositionen für M.________ ab dem Zeitpunkt der Änderung der bisherigen Obhutsregelung (1. November 2018) bei ihm an. Deshalb rechtfertigt es sich, die Krankenkassenbeiträge für M.________ rechnerisch auf der väterlichen Seite des Bedarfs von M.________ zu berücksichtigen. Der Gesuchsgegner ist aber zu verpflichten, der Gesuchstellerin die von ihr ab dem Zeitpunkt der alleinigen Obhut durch den Gesuchsgegner (1. November 2018) allenfalls weiterhin noch geleisteten Krankenkassenbeiträge nach Vorweisen entsprechender Belege zu vergüten. Weitere Positionen werden nicht geltend gemacht (KG-act. 1, S. 7) und wurden auch im Eheschutzentscheid nicht berücksichtigt (KG-act. 18/1, E. 5.4). Der Barbedarf für M.________ beträgt somit total Fr. 1‘998.00 (Grundbetrag Fr. 600.00 [Ziff. I.1.4 der SchKG-Richtlinien], Wohnkosten Fr. 1‘250.00, Krankenkasse KVG Fr. 148.00).

h) Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, M.________ habe nach dem Auszug des Gesuchsgegners aus der ehelichen Liegenschaft ab Mitte April 2018 bis Ende Oktober 2018 beinahe ausschliesslich bei ihr gewohnt anstatt wie angeordnet alternierend bei beiden Eltern. In dieser Zeit habe sie sämtliche Kosten für M.________ bezahlt, weshalb eine Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge ab 1. Oktober 2018 unangebracht wäre (KG-act. 6. S. 3 f.; KG-act. 26, S. 2; KG-act. 30, S. 2; im Zusammenhang mit der Obhutsumteilung: Vi-act. A/V, S. 10 und Vi-act. A/VII, S. 3). Die Vorinstanz erwog dazu, die substantiierte Aufstellung der Gesuchstellerin, die vom Gesuchsgegner nur unsubstantiiert bestritten werde, zeige, dass die alternierende Obhut zuvor (d.h. bereits vor Ende Oktober 2018) ebenfalls nicht gemäss der Eheschutzregelung gehandhabt worden sei und die Söhne zu einem viel grösseren Teil bei der Gesuchstellerin gewohnt hätten (angef. Verfügung, E. 5.2).

Die Gesuchstellerin reichte als Nachweis eine „Aufenthaltstabelle M.________ & L.________“ ein, in welcher sie vom 16. April 2018 bis am 11./13. November 2018 notierte, wo sich M.________ und L.________ aufhielten („bei mir“, „Vater“, „Lager“ etc.; Vi-act. KB 29). Demnach wohnte M.________ bis am 24. Oktober 2018 offenbar mehrheitlich bei der Mutter. Der Gesuchsgegner bestritt indessen diese Tabelle. Die Kinder hätten sich mehrheitlich an den Turnus gehalten. Zu Beginn seien sie häufiger bei der Gesuchstellerin gewesen, da diese im schönen Haus gewohnt und der Gesuchsgegner nur eine provisorische Unterkunft gehabt habe. Danach habe sich dies aber geändert (Vi-act. A/VI, S. 3). M.________ sagte anlässlich seiner Anhörung aus, die alternierende Obhut habe nach Beginn seiner Lehre kaum geklappt, weil der Arbeitsweg lang gewesen sei. Die Zeit habe nicht mehr genügt, um den Aufenthalt jeweils zu wechseln. Sein Vater habe etwa 2-3 Monate vor Lehrbeginn, ca. im März, ausziehen müssen. Danach sei er sehr viel bei der Mutter gewesen. In dieser Zeit habe er selber entscheiden können, bei wem er sei. Der Vater habe bei der Grossmutter gewohnt, weshalb ein Umzug zu ihm nicht in Frage gekommen sei (KG-act. 22, S. 3). Die Aussagen von M.________ stimmen demnach mit der Aufenthaltstabelle der Gesuchstellerin überein, sodass glaubhaft ist, dass M.________ von Mitte April bis Ende Oktober 2018 fast ausschliesslich bei der Mutter wohnte. Mindestens die im Bedarf von M.________ aufgeführten Positionen Grundbedarf und Wohnkosten fielen in dieser Zeit nur bei der Mutter an. Der Gesuchsgegner bestreitet nicht, der Gesuchstellerin für M.________ nur den gemäss Eheschutzentscheid angeordneten hälftigen Bedarf von M.________ als Unterhaltsbeitrag gezahlt zu haben. Die Gesuchstellerin beantragte indessen für die entsprechenden Monate keine Erhöhung des Unterhaltsbeitrages. Deshalb rechtfertigt es sich als Ausgleich der Unterhaltslast, die Änderung der Unterhaltspflicht zufolge der nunmehr alleinigen Obhut durch den Gesuchsgegner erst ab 1. Mai 2019 vorzunehmen. Im Zeitraum zwischen 1. November 2018 (Änderung der Obhut) und dem 30. April 2019 kommt folglich weiterhin die Unterhaltsregelung gemäss Eheschutzentscheid vom 29. Dezember 2017 zur Anwendung.

i) Aus den vorstehenden Erwägungen ergeben sich die folgenden neuen Unterhaltsberechnungen:

aa) 1. Mai 2019 bis 31. Juli 2020

Gesuchstellerin Gesuchsgegner M.________

Einkommen Fr. 2540.35 Fr. 9051.35 Fr. 270.00

Bedarf

Fr. 3294.20

Fr. 4163.15

Fr.

1998.00

Manko/Ü’schuss Fr. -753.85 Fr. 4888.20 Fr. -1728.00

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamteinkommens von Fr. 11‘861.70 und dem Gesamtbedarf von Fr. 9‘455.35 ergibt sich ein Gesamtüberschuss von Fr. 2‘406.35. Die Gesuchstellerin kann ihren Bedarf mit ihrem eigenen Einkommen nicht decken, sodass sie für die Tragung des Kindesbarunterhalts nicht leistungsfähig ist. Das Manko ist aber nicht betreuungsbedingt, weil die Obhut über M.________ ab November 2018 allein dem Vater zukam resp. zukommt und der Gesuchstellerin aufgrund des Alters von M.________ grundsätzlich ein Vollpensum zumutbar gewesen wäre, sodass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist. Vom Einkommen des Gesuchsgegners von Fr. 9‘051.35 ist zunächst sein eigener Bedarf von Fr. 4‘163.15 sowie der von ihm zu tragende Nettokindesbedarf von Fr. 1‘728.00 abzuziehen, wodurch sich ein Überschuss von Fr. 3‘160.20 ergibt. Sodann hat die Gesuchstellerin grundsätzlich Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Umfang ihres Mankos von Fr. 753.85. Der Ehegattenunterhaltsbeitrag unterliegt jedoch der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO; Six, a.a.O., Rz. 1.03 und 2.62). Die Gesuchstellerin erhob gegen den ihr Gesuch um Festlegung höherer Unterhaltsbeiträge abweisenden Entscheid der Vorinstanz keine eigene Berufung (vgl.

KG-act. 6) und akzeptierte damit den ihr im ursprünglichen Eheschutzentscheid zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 597.30 (KG-act. 18/1, Dispositivziffer 5.2), sodass dieser die Obergrenze des vorliegend zulässigen Ehegattenunterhaltsbeitrages bildet (vgl. vgl. Urteil BGer 5A_165/2018 vom 25. September 2018, E.3.4). Der vorstehend errechnete Betrag ist insoweit zu kürzen. Zusammenfassend resultieren folgende Unterhaltsbeiträge (mathematisch auf den Franken gerundet):

vom Gesuchsgegner zu tragender Kindesunterhaltsbeitrag für M.________:

Fr. 1’728.00 Barunterhalt

Ehegattenunterhaltsbeitrag des Gesuchsgegners an die Gesuchstellerin:

Fr. 597.00

bb) 1. August 2020 bis 31. Oktober 2020

Gesuchstellerin Gesuchsgegner M.________

Einkommen Fr. 2540.35 Fr. 9051.35 Fr. 470.00

Bedarf

Fr. 3294.20

Fr. 4163.15

Fr.

1998.00

Manko/Ü’schuss Fr. -753.85 Fr. 4888.20 Fr. -1528.00

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamteinkommens von Fr. 12‘061.70 und dem Gesamtbedarf von Fr. 9‘455.35 ergibt sich ein Gesamtüberschuss von Fr. 2‘606.35. Die Gesuchstellerin kann ihren Bedarf mit ihrem eigenen Einkommen weiterhin nicht decken, sodass sie für die Tragung des Kindesbarunterhalts nicht leistungsfähig ist. Das Manko ist aber wie bereits festgestellt nicht betreuungsbedingt, sodass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist. Vom Einkommen des Gesuchsgegners von Fr. 9‘051.35 ist zunächst sein eigener Bedarf von Fr. 4‘163.15 sowie der von ihm zu tragende Nettokindesbedarf von Fr. 1‘528.00 abzuziehen, wodurch sich ein Überschuss von Fr. 3‘360.20 ergibt. Sodann hat die Gesuchstellerin wiederum grundsätzlich Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Umfang ihres Mankos von Fr. 753.85. Wie bereits festgestellt, ist dieser Betrag aufgrund der für den Ehegattenunterhalt geltenden Dispositionsmaxime auf Fr. 597.30 zu begrenzen s.o., E. 5.i.aa). Zusammenfassend resultieren folgende Unterhaltsbeiträge (mathematisch auf den Franken gerundet):

vom Gesuchsgegner zu tragender Kindesunterhaltsbeitrag für M.________:

Fr. 1’528.00 Barunterhalt

Ehegattenunterhaltsbeitrag des Gesuchsgegners an die Gesuchstellerin:

Fr. 597.00

cc) ab 1. November 2020

Gesuchstellerin Gesuchsgegner M.________

Einkommen Fr. 3345.60 Fr. 9051.35 Fr. 470.00

Bedarf

Fr. 3294.20

Fr. 4163.15

Fr.

1998.00

Manko/Ü’schuss Fr. 51.40 Fr. 4888.20 Fr. -1528.00

Bei einer Gegenüberstellung des Gesamteinkommens von Fr. 12‘866.95 und dem Gesamtbedarf von Fr. 9‘455.35 ergibt sich ein Gesamtüberschuss von Fr. 3‘411.60. Die Gesuchstellerin erzielt mit ihrem eigenen Einkommen einen geringen Überschuss. Grundsätzlich hätten die Eltern den Kindesunterhalt im Verhältnis ihrer Überschussanteile zu tragen. Der Anteil der Gesuchstellerin am Gesamtüberschuss beider Eltern zusammen beträgt jedoch nur 1,04 %, sodass es sich aufgrund der Geringfügigkeit ihres Überschusses rechtfertigt, den gesamten Kindesunterhaltsbeitrag dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Mit seinem Einkommen von Fr. 9‘051.35 hat der Gesuchsgegner seinen eigenen Bedarf von Fr. 4‘163.15 sowie den Nettokindesbedarf von Fr. 1‘528.00 zu tragen. Der Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin ist aufgrund der für den Ehegattenunterhalt geltenden Dispositionsmaxime (wiederum) auf Fr. 597.30 zu begrenzen (s.o., E. 5.i.aa). Zusammenfassend resultieren folgende Unterhaltsbeiträge (mathematisch auf den Franken gerundet):

vom Gesuchsgegner zu tragender Kindesunterhaltsbeitrag für M.________:

Fr. 1’528.00 Barunterhalt

Ehegattenunterhaltsbeitrag des Gesuchsgegners an die Gesuchstellerin:

Fr. 597.00

6. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz erwog, ausgangsgemäss (Abweisung der beidseitigen Abänderungsbegehren) seien die Prozesskosten von den Parteien hälftig zu tragen und es seien keine Parteientschädigungen zuzusprechen (angef. Verfügung, E. 6). Im Gegensatz zur angefochtenen Verfügung wird vorliegend im Wesentlichen der Antrag des Gesuchsgegners um Änderung der Obhutszuteilung gutgeheissen. Betreffend Unterhaltsbeiträge unterliegen beide Parteien, die Gesuchstellerin betreffend Ehegattenunterhalt jedoch in wesentlich grösserem Umfang. Demzufolge sowie angesichts des augenfälligen Einkommensunterschiedes rechtfertigt es sich (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO), die je hälftig auferlegten Prozesskosten zu belassen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind bei teilweiser Gutheissung der Berufung nach dem Verfahrensausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO); nach Art. 107 Abs. 1 lit c ZPO kann das Gericht die Prozesskosten in familienrechtlichen Verfahren nach Ermessen verteilen. Der Gesuchsgegner obsiegt mit seinem Antrag betreffend Obhutsregelung über M.________, unterliegt jedoch betreffend Kinder- und Ehegattenunterhalt. Im Gesamten gesehen unterliegt er ermessensweise zu 2/3, sodass ihm die Prozesskosten in diesem Umfang aufzuerlegen sind. Sodann hat der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen. Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar der Rechtsanwälte auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Es wurden keine Kostennoten eingereicht, sodass die Entschädigungen ermessensweise festzulegen sind (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Betreffend den gesuchsgegnerischen Rechtsanwalt erscheint für die knapp neunseitige Berufung (KG-act. 1) und vier kürzere Eingaben (KG-act. 9, 13, 28, 32) angesichts der für die Betroffenen jeweils hohen Bedeutung der Obhutszuteilung und der Unterhaltsbeiträge, der jedoch nicht sehr hohen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeit der Streitsache eine Entschädigung von Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen. Der gesuchstellerische Rechtsanwalt hatte für die fünfseitige Berufungsantwort (KG-act. 6) und fünf kurze Eingaben (KG-act. 11, 15, 26, 30, 34) ungefähr den gleichen Aufwand, sodass seine Entschädigung ebenfalls auf Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen ist. Nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche (2/3 abzgl. 1/3) hat der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin daher mit reduziert Fr. 1‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

7. Sämtliche Entscheide, welche Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten behandeln, sind dem betroffenen Kind, welches das 14. Altersjahr vollendet hat, zu eröffnen (Art. 301 lit. b ZPO). Der Gesetzgeber wählte nicht die Urteilsfähigkeit eines Kindes, sondern eine fixe Altersgrenze als Kriterium für die Eröffnungspflicht. Somit ist der vorliegende Entscheid dem knapp 18-jährigen Sohn M.________ ebenfalls zu eröffnen;-

beschlossen:

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. Juli 2019 (ZES 2018 569) aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4, 5.1 und 5.2 der Verfügung Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 29. Dezember 2017 (ZES 2016 113) aufgehoben und wie folgt ersetzt bzw. ergänzt:

4.1 M.________, geb. ________ 2002, wird ab 1. November 2018 unter die alleinige Obhut des Vaters gestellt.

4.2 Im Hinblick auf das Alter von M.________ wird auf eine Regelung des Besuchs- und Ferienrechts verzichtet.

5.1 Der Gesuchsgegner/Vater ist verpflichtet, den monatlichen Unterhaltsbeitrag für M.________ wie folgt zu tragen:

1. Mai 2019 bis 31. Juli 2020: Fr. 1’728.00 (Barunterhalt)

ab 1. August 2020: Fr. 1’528.00 (Barunterhalt)

Der Gesuchsgegner/Vater bezieht die Ausbildungszulage für M.________ von Fr. 270.00 pro Monat.

5.2 Der Gesuchsgegner/Vater ist verpflichtet, gegen Nachweis der Zahlungen der Gesuchstellerin/Mutter die Krankenkassenprämien für M.________, welche sie ab 1. November 2018 bezahlte, zu vergüten.

5.3 Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, weiterhin der Gesuchstellerin ab 1. Mai 2019 an deren persönlichen Unterhalt einen Betrag von monatlich Fr. 597.00 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.00 werden zu 2/3 dem Gesuchsgegner mit Fr. 1‘666.70 und der Gesuchstellerin zu 1/3 mit Fr. 833.30 auferlegt und vom Kostenvorschuss des Berufungsführers bezogen. Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner ihren Kostenanteil von Fr. 833.30 zu bezahlen.

Der Gesuchsgegner hat die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren mit reduziert Fr. 1‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), M.________ (1/A), die Vorinstanz (1/A), sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

Versand

16. September 2020 kau

ZK2 2019 49

ZK2 2018 7

Art. 276 ZPOart. 276 CPCart. 276 CPC

Art. 271 ZPOart. 271 CPCart. 271 CPC

Art. 172 ZGBart. 172 CCart. 172 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

5A_1018/2015

5A_1018/2015

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

§ 45 JG

Art. 125 ZGBart. 125 CCart. 125 CC

BGE 144 III 481ATF 144 III 481DTF 144 III 481

BGE 144 III 481ATF 144 III 481DTF 144 III 481

Art. 301a ZGBart. 301a CCart. 301a CC

Art. 298 ZGBart. 298 CCart. 298 CC

BGE 142 III 612ATF 142 III 612DTF 142 III 612

Art. 298 ZGBart. 298 CCart. 298 CC

Art. 133 ZGBart. 133 CCart. 133 CC

Art. 134 ZGBart. 134 CCart. 134 CC

BGE 137 III 604ATF 137 III 604DTF 137 III 604

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

Art. 229 ZPOart. 229 CPCart. 229 CPC

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

BGE 144 III 349ATF 144 III 349DTF 144 III 349

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

BGE 138 III 289ATF 138 III 289DTF 138 III 289

5A_1003/2014

5A_948/2016

Art. 133 ZGBart. 133 CCart. 133 CC

Art. 176 ZGBart. 176 CCart. 176 CC

Art. 276 ZGBart. 276 CCart. 276 CC

Art. 276 ZGBart. 276 CCart. 276 CC

Art. 285 ZGBart. 285 CCart. 285 CC

Art. 285 ZGBart. 285 CCart. 285 CC

Art. 285 ZGBart. 285 CCart. 285 CC

Art. 285 ZGBart. 285 CCart. 285 CC

BGE 128 III 161ATF 128 III 161DTF 128 III 161

5A_399/2016

5A_400/2016

BGE 135 III 66ATF 135 III 66DTF 135 III 66

BGE 137 III 59ATF 137 III 59DTF 137 III 59

Art. 285 ZGBart. 285 CCart. 285 CC

BGE 137 III 118ATF 137 III 118DTF 137 III 118

5A_299/2012

BGE 128 III 4ATF 128 III 4DTF 128 III 4

BGE 143 III 233ATF 143 III 233DTF 143 III 233

5A_299/2012

BGE 137 III 118ATF 137 III 118DTF 137 III 118

BGE 128 III 4ATF 128 III 4DTF 128 III 4

5A_21/2012

Art. 176 ZGBart. 176 CCart. 176 CC

BGE 143 III 233ATF 143 III 233DTF 143 III 233

BGE 128 III 4ATF 128 III 4DTF 128 III 4

5A_184/2015

5A_138/2010

4A_538/2017

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Art. 285 ZGBart. 285 CCart. 285 CC

Art. 276 ZGBart. 276 CCart. 276 CC

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Art. 93 SchKGart. 93 LPart. 93 LEF

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Art. 58 ZPOart. 58 CPCart. 58 CPC

5A_165/2018

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Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

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§ 2 GebTRA

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Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

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Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF