Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 30. Januar 2020

ZK2 2019 76

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin,

Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________ AG,

Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

gegen

1. B.________,

Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,

2. C.________ AG,

Weitere Verfahrensbeteiligte (beklagtische Seite),

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Ausstand

(Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 21. November 2019, ZGO 2018 2);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Vor Bezirksgericht March ist seit dem 26. Dezember 2017 eine Ab­erkennungsklage betreffend eine Forderung von Fr. 93‘260.30 teilweise vereinigt (Vi-act. 20) mit einer weiteren Aberkennungsklage der Klägerin gegen die Beklagte hängig. Der Bezirksgerichtspräsident wies das Ausstandsgesuch der Klägerin vom 28. März 2019 (Vi-act. 34) gegen den in der Sache zuständigen B.________ mit Verfügung vom 27. Mai 2019 unter Beizug einer Gerichtsschreiberin ab. Die zweite Zivilkammer des Kantonsgerichts hob diese Verfügung auf Beschwerde der Klägerin und Gesuchstellerin hin auf und wies das Verfahren zwecks Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die

Vorinstanz zurück (ZK2 2019 40 vom 26. September 2019). Mit Beschluss vom 21. November 2019 wies die zweite Kammer des Bezirksgerichts unter dem Vorsitz des Gerichtspräsidenten das Ausstandsgesuch wiederum ab. Der Beschluss wurde dem Rechtsvertreter der Beklagten am 26. November und demjenigen der Gesuchstellerin am 28. November 2019 zugestellt (Vi-act. 60). Mit Schreiben vom 28. November 2019 teilte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin dem Gericht mit, dass er das Mandat am 21. November 2019 niedergelegt habe, weshalb er keine Post entgegennehmen dürfe und die Unterlagen zu seiner Entlastung zurücksende (Vi-act. 61). Daraufhin stellte das Gericht seinen Ausstandsentscheid der Gesuchstellerin am 2. Dezember 2019 ein zweites Mal zu, welche ihn am 10. Dezember 2019 am Postschalter entgegennahm (Vi-act. 62). Mit Beschwerde vom 20. Dezember 2019 beantragt die Gesuchstellerin dem Kantonsgericht, den Beschluss des Bezirksgerichts March vom 21. November 2019 aufzuheben. Es sei B.________ zu verpflichten, in allen hängigen Verfahren der Parteien mit sofortiger Wirkung in den Ausstand zu treten. Die Beklagte unterbreitet in der Beschwerdeantwort vom 30. Dezember 2019 den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, evtl. sei sie umgehend und vollumfänglich abzuweisen (KG-act. 5). B.________ hält sich nach wie vor für nicht befangen und stellt dieselben Anträge

KG-act. 6).

Erwägungen

2.

Ein Entscheid eines kantonal erstinstanzlichen Gerichts über den Ausstand ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Es gilt das Novenverbot (Art. 326 ZPO; Gasser/Rickli, KK, 2. A. 2014, Art. 50 ZPO nach N 2). Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist entsprechend der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Beim Entscheid über den Ausstand handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung, weshalb die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt (ZK2 2016 54 vom 9. November 2016 E. 2.a mit Hinweis; Steiner, Die Beschwerde nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, N 204 ff.; Kiener, KUKO, 2. A. 2014, Art. 50 ZPO N 4; Wullschleger in Sutter-Somm/Hasen­böh­ler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 50 ZPO N 6). Selbst wenn es sich um einen anderen Entscheid in einer verfahrensrechtlichen Frage handelte (so Urbach, OFK, 2. A. 2015, Art. 50 ZPO N 6), wäre von der zehntägigen Beschwerdefrist auszugehen, weil es beim Ausstand um einen Entscheid in einem summarischen Verfahren (Wullschleger, a.a.O., N 5; Steiner, a.a.O., N 206) über eine Rahmenbedingung des Prozesses geht, der im Interesse der Verfahrensbeschleunigung möglichst rasch gefällt werden soll (Gasser/Rickli, a.a.O., Art. 319 ZPO N 3).

3.

Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Zustellung an die Vertretung (Art. 137 ZPO). Eine direkte Zustellung an die vertretene Partei fällt ausser Betracht und eine solche gilt grundsätzlich als nicht gehörig erfolgt, wenn die Vertretung im Zeitpunkt des Versandes besteht und dem Gericht auch bekanntgegeben worden ist (BGE 143 III 28 E. 2.2.1 mit Hinweisen). An die vertretene Person erfolgt keine zusätzliche Zustellung, denn vom Vertreter kann verlangt werden, dass er sie über die zuzustellende Urkunde informiert; dies ist nicht Aufgabe des Gerichts (Jenny/Jenny, OFK, 2. A. 2015, mit Hinweis auf die Botschaft). Das Vertretungsverhältnis bleibt für die Zustellung gültig bestehen, bis das Gericht von einem allfälligen Widerruf der Vollmacht Kenntnis erhält. Es gehört bei Anwälten zum Pflichtenheft einer sorgfältigen und gewissenhaften Mandatsführung, dass Gerichte über die Mandatsniederlegung sofort informiert werden (Gschwend, BSK, 3. A. 2017, Art. 137 ZPO N 3; Staehelin in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger, Kom­men­tar, 3. A. 2016, Art. 137 ZPO N 3). Die Zustellung hat solange an die Vertretung zu erfolgen, als dem Gericht der Widerruf der Vollmacht nicht mitgeteilt worden ist (Weber, KUKO, 2. A. 2014, Art. 137 ZPO N 4 mit Hinweisen). Erst wenn dem Gericht die Beendigung des Mandats bekannt wird, können Zustellungen an den Vertreter grundsätzlich nicht mehr wirksam für die Partei sein (Strobel, SHK, 2010, Art. 137 ZPO N 6). Mit Zugang bei der Vertretung – nicht erst nach Weiterleitung an den Vertretenen – ist die Zustellung erfolgt (Gasser/Rickli, a.a.O., Art. 137 ZPO N 2).

Vorliegend ist die Zustellung beim erst im Juni 2019 ermächtigten (Vi-act. 54) Rechtsvertreter der Gesuchstellerin und Klägerin mit Zugang am 28. November 2019 erfolgt. Der Rechtsvertreter teilte vorher dem Gericht die Niederlegung des Mandats per 21. November 2019 nicht mit, weshalb er sich nicht mit einer Rücksendung des gültig zugestellten Entscheids an das Gericht entlasten kann. Er hätte seine Mandantin über die Zustellung des Entscheids informieren und das Gericht hätte keinen zweiten Versand machen müssen. Die Zustellung an den Rechtsvertreter war fristauslösend. Somit begann die Beschwerdefrist am 29. November 2019 zu laufen und endete am Montag dem 9. Dezember 2019. Die vorliegend am 20. Dezember 2019 von der Gesuchstellerin aufgegebene Beschwerde ist mithin verspätet. Auf sie ist daher antragsgemäss nicht einzutreten.

4.

Abgesehen davon wäre die Beschwerde eventualiter abzuweisen.

a) Der angefochtene Entscheid ist in der Sache kurz zusammengefasst damit begründet, dass keine Voreingenommenheit bestünde, selbst wenn – was jedoch zufolge des Hinweises, dass ein rechtsbeistandsloser Zustand nach Ablauf der angesetzten Frist keine Verschiebungen oder neue Fristen zu begründen vermöge (Vi-act. 31), nicht der Fall ist – der Gesuchsgegner das Frist­er­stre­ckungsgesuch der Klägerin und Gesuchstellerin zu Unrecht abgewiesen haben sollte (vgl. Vi-act. 32 f.). Diese Beurteilung (angef. Beschluss E. 2.4) ist nicht zu beanstanden. Weder ein blosser Verfahrensfehler noch ein Fehler in der Verhandlungsführung begründet für sich allein genommen Befangenheit (Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 19).

b) Dass der Gesuchsgegner den Gesundheitszustand des einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrates der Gesuchstellerin nicht berücksichtigt haben soll, machte Letztere in ihrem Ausstandsgesuch vom 27. März 2019 nicht geltend (Vi-act. 34). Ebenso wenig wurde in tatsächlicher Hinsicht erstinstanzlich dargetan, inwiefern der Gesuchsgegner einen Rechtsöffnungstitel zu prüfen unterlassen hätte. Einen entsprechenden Entscheid des Obergerichts Aargau reichte sie erst nach rund einem Monat und mithin für das Geltendmachen eines Ausstandsgrundes verspätet ein (vgl. Vi-act. 38). Im Beschwerdeverfahren ist die Gesuchstellerin aber mit entsprechenden Noven ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Soweit sie sich darüber hinaus beschwert, dass sich das Gericht noch nicht mit ihren Einwänden zur Sache auseinandergesetzt habe und sich dazu äussert, ist sie hier nicht zu hören, zumal sie konkret keine Rechtsverzögerung geltend machte und das Ausstandsverfahren den ordentlichen Prozess blockierte.

5.

Zusammenfassend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter ist sie abzuweisen. Die unterliegende Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin wird kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 12 GebTRA);-

beschlossen:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Vorschuss gedeckt.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beklagte für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), den Rechtsvertreter der Beklagten (2/R) und das Bezirksgericht March (2/R, für sich mit den Akten und den Gesuchsgegner) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

31.

Januar 2020 kau

ZK2 2019 76

ZK2 2019 40

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ZK2 2016 54

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BGE 143 III 28ATF 143 III 28DTF 143 III 28

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