Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 29. Mai 2020

ZK2 2020 14

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegner und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________,

Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen (Ehescheidungsverfahren)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 18. März 2020, ZES 2020 011);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

a) Mit Verfügung vom 17. Oktober 2018 im Eheschutzverfahren ZES 2017 081 ordnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln unter anderem die alternierende Obhut der Parteien über die gemeinsamen Kinder E.________, und F.________, an und regelte hinsichtlich der Betreuung was folgt (Vi-act. A1, Dispositivziffer 4):

Sachverhalt

4. Die Parteien werden verpflichtet, die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ für die Dauer des Getrenntlebens wie folgt zu betreuen:

a) Gesuchstellerin: von Sonntag, 10.00 Uhr, bis Mittwoch, 14.00 Uhr.

Erwägungen

b) Gesuchsgegner: von Mittwoch, 14.00 Uhr, bis Sonntag, 10.00 Uhr.

Die Parteien werden darüber hinaus berechtigt erklärt, mit den Kindern 3 Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Die Parteien haben sich dabei jeweils frühzeitig abzusprechen, d.h. mindestens 3 Monate vorher. Können sie sich über die Ferienplanung nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner in den Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin.

In teilweiser Gutheissung der vom Berufungsführer dagegen erhobenen Berufung setzte das Kantonsgericht mit Beschluss vom 16. Dezember 2019 die Unterhaltsbeiträge neu fest und wies die Berufung im Übrigen ab (Beschluss ZK2 2018 82 vom 16. Dezember 2019, Vi-act. A2, Dispositivziffer 1). Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungsführer am 17. Januar 2020 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht (ZK2 2018 82, KG-act. 63).

b) Zwischen den Parteien ist das Ehescheidungsverfahren ZEO 2019 023 hängig. Am 4. Februar 2020 beantragte der Kinderbeistand G.________ bei der KESB, es seien die Ferien der Mutter der beiden Kinder im Jahr 2020 festzulegen (Vi-act. A5). Die KESB leitete diesen Antrag zuständigkeitshalber an die Vorinstanz weiter (Vi-act. D-1/1), welche daraufhin am 7. Februar 2020 das vorsorgliche Massnahmenverfahren ZES 2020 011 eröffnete (Vi-act. D2). Am 18. März 2020 fand die mündliche Verhandlung statt, an welcher die Gesuchstellerin mit ihrer Rechtsvertreterin, der Gesuchsgegner sowie der Kinderbeistand G.________ anwesend waren (Vi-act. A8). Gleichentags verfügte der vorinstanzliche Einzelrichter was folgt (angef. Verfügung, Vi-act. A9):

Dispositiv

1. Dispositiv-Ziffer 4 Absatz 2 der Eheschutzverfügung vom 17.10.2018 (ZES 2017 081) wird aufgehoben, und es wird wie folgt neu verfügt:

1.1. Die Parteien werden berechtigt erklärt, mit ihren beiden Kindern, E.________ und F.________, 3 Wochen Ferien pro Kalenderjahr zu verbringen, zu beziehen während den Schulferien der Kinder (ausser über Weihnachten/Neujahr) in zwei nicht aufeinanderfolgenden Tranchen à 2 Wochen und à 1 Woche verteilt auf 2 verschiedene Schulferien-Zeiträume und entweder ab Beginn der betreffenden Schulferien oder bis Ende der betreffenden Schulferien, wobei die Woche jeweils am Sonntag um 10.00 Uhr beginnt und am Sonntag um 10.00 Uhr endet. In Jahren mit gerader Jahreszahl hat der Gesuchsgegner, in Jahren mit ungerader Jahreszahl die Gesuchstellerin das Vorrecht, wenn sich die Ferienwünsche der Parteien überschneiden. Macht der eine Elternteil von seinem Ferienrecht Gebrauch, entfällt das Besuchsrecht des anderen Elternteils während diesen Ferien.

1.2. Bei Vorrecht des Gesuchsgegners in geraden Jahren:

Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner zwischen dem 1. November bis 8. November der ungeraden Jahre ihre zwei Ferienwunschtranchen für das kommende gerade Jahr dem Kinderbeistand, derzeit G.________, schriftlich mitzuteilen, worauf der Kinderbeistand, derzeit G.________, die Ferienwünsche der Gesuchstellerin umgehend dem Gesuchsgegner bekannt zu geben hat. Der Gesuchsgegner kann dann zwischen dem 11. November bis 20. November der ungeraden Jahre von seinem Vorrecht für das alsdann folgende gerade Jahr schriftlich über den Kinderbeistand, derzeit G.________, zu Handen der Gesuchstellerin Gebrauch machen, aber nur gesamthaft für beide Ferientranchen. Macht er von seinem Vorrecht Gebrauch, wobei sich dieser Gebrauch bei der 2-wöchigen Tranche auf beide Wochen beziehen muss, hat die Gesuchstellerin ihre 2 Ferientranchen anders zu beziehen und dies über den Kinderbeistand, derzeit G.________, zu Handen des Gesuchsgegners bis 30. November mitzuteilen, womit die 3 Ferienwochen der Gesuchstellerin mit den Kindern für das gerade Jahr fixiert sind.

Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin, soweit er von seinem Vorrecht nicht Gebrauch gemacht hat, spätestens 3 Monate im

Voraus seine 2 Ferientranchen über den Kinderbeistand, derzeit G.________, mitzuteilen.

Bei Vorrecht der Gesuchstellerin in ungeraden Jahren:

Der Gesuchsgegner kann der Gesuchstellerin zwischen dem 1. November bis 8. November der geraden Jahre seine zwei Ferienwunschtranchen für das kommende ungerade Jahr dem Kinderbeistand, derzeit G.________, schriftlich mitteilen, worauf der Kinderbeistand, derzeit G.________, die Ferienwünsche des Gesuchsgegners umgehend der Gesuchstellerin bekannt zu geben hat. Die Gesuchstellerin kann dann zwischen dem 11. November bis 20. November der geraden Jahre von ihrem Vorrecht für das alsdann folgende ungerade Jahr schriftlich über den Kinderbeistand, derzeit G.________, zu Handen des Gesuchsgegners Gebrauch machen, aber nur gesamthaft für beide Ferientranchen. Macht sie von ihrem Vorrecht Gebrauch, wobei sich dieser Gebrauch bei der 2-wöchigen Tranche auf beide Wochen beziehen muss, hat der Gesuchsgegner seine 2 Ferientranchen anders zu beziehen und dies über den Kinderbeistand, derzeit G.________,

zu Handen der Gesuchstellerin spätestens je 3 Monate im Voraus mitzuteilen. Hatte der Gesuchsgegner seine 2 Ferienwunschtranchen zwischen dem 1. November bis 8. November der geraden Jahre für das kommende ungerade Jahr nicht mitgeteilt, hat die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner trotzdem zwischen dem 11. November bis 20. November der geraden Jahre ihre zwei Ferientranchen für das alsdann folgende ungerade Jahr schriftlich über den Kinderbeistand, derzeit G.________, zu Handen des Gesuchsgegners mitzuteilen, womit die 3 Ferienwochen der Gesuchstellerin mit den Kindern für das ungerade Jahr fixiert sind.

Hatte der Gesuchsgegner seine 2 Ferienwunschtranchen zwischen dem 1. November bis 8. November der geraden Jahre nicht bekannt gegeben, hat er spätestens je 3 Monate im Voraus seine 2 Ferientranchen für das ungerade Jahr der Gesuchstellerin über den Kinderbeistand, derzeit G.________, zu deren Handen mitzuteilen.

Für das Jahr 2020 werden die 2 Ferientranchen der Gesuchstellerin wie folgt festgesetzt und verfügt:

2.1. Ab Sonntag, den 12.07.2020, 10.00 Uhr, bis Sonntag, den 26.07.2020, 10.00 Uhr;

2.2. Ab Sonntag, den 27.09.2020, 10.00 Uhr, bis Sonntag, den 04.10.2020, 10.00 Uhr.

3. Anderslautende Anträge der Parteien werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

4. Die Gerichtskosten werden auf CHF 1'500.00 festgesetzt und dem Gesuchsgegner überbunden.

5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin ausserrechtlich mit CHF 1'500.00 inkl. MwSt zu entschädigen.

6. (Rechtsmittel).

7. (Zustellung).

c) Gegen diese Verfügung erhob der Berufungsführer am 3. April 2020 Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

Es sei die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Einsiedeln vom 18.03.2020 betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren ZEO 2019 023 aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden:

Der Antrag von Herrn G.________ vom 04.02.2020 resp. der Gesuchstellerin bzw. Berufungsbeklagten vom 18.03.2020 auf Regelung der Ferien (vorsorgliche Massnahmen) sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zu Lasten der Gegenpartei, eventualiter zu Lasten der Gerichtskasse, abzuweisen.

Die Berufungsbeklagte bzw. Gesuchstellerin, eventualiter die Amtsbeistandschaft Mitte, sei zu verpflichten, dem Berufungskläger bzw. Gesuchsgegner für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung in der Höhe von mind. CHF 2'000.00 zu bezahlen.

Subeventualiter sei dem Berufungskläger bzw. Gesuchsgegner für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung in der Höhe von mind. CHF 2'000.00 aus der Staatskasse zu entrichten.

Eventualiter sei der Entscheid an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten bzw. Gesuchstellerin.

Zudem ersuchte der Berufungsführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Beizug diverser Akten (KG-act. 1, S. 3 f., prozessuale Rechtsbegehren). Am 9. April 2020 überwies die Vorinstanz die Akten und verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG-act. 5). Mit Berufungsantwort vom 16. April 2020 beantragte die Berufungsgegnerin, die Berufung sowie die prozessualen Anträge seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsführers abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei zu bestätigen (KG-act. 7).

a) Der Berufungsführer rügt zunächst, dem Besuchsrechtsbeistand G.________ komme keine Parteistellung zu, dennoch habe ihn die Vor­instanz wie eine Partei behandelt. Die Vorinstanz habe ihn für die Verhandlung vom 18. März 2020 vorgeladen, an welcher er auch teilgenommen habe. Sodann habe die Vorinstanz seine Anträge in der angefochtenen Verfügung festgehalten und ihn an der Verhandlung vor den Parteien plädieren lassen. Richtig sei, dass ein Besuchsrechtsbeistand sowie auch eine Drittperson eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten könne, was aber nicht bedeute, dass dieser Person Parteistellung im Verfahren vor Gericht zukomme. Zudem habe die Vorinstanz mit Verfügung vom 24. Februar 2020 Rechtsanwältin H.________ als Prozessbeiständin der beiden Kinder eingesetzt. Der Besuchsrechtsbeistand G.________ hätte an der Verhandlung vom 18. März 2020 nicht teilnehmen dürfen und seine Ausführungen wären nicht zu hören gewesen. Ihnen kämen keinerlei Beweiskraft zu. Die Vor­instanz habe wesentliche Bestimmungen des Zivilprozessrechts sowie auch Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB verletzt (KG-act. 1, S. 5 ff.).

b) Die Berufungsgegnerin bringt vor, der Berufungsführer habe sich im vorinstanzlichen Verfahren weder nach Erhalt der Vorladung noch im Rahmen des Plädoyers an der Verhandlung vom 18. März 2020 gegen die Teilnahme des Besuchsrechtsbeistandes zur Wehr gesetzt. Die Rüge erfolge deshalb verspätet. Unabhängig davon würden die Ausführungen des Berufungsführers fehlgehen, weil die Berufungsgegnerin hinsichtlich der Ferienregelung für das Jahr 2020 gleichlautende Anträge wie der Beistand gestellt habe und das Gericht damit nicht Anträge genehmigt habe, welche nur der Besuchsrechtsbeistand gestellt habe. Es stelle sich daher gar nicht die Frage, ob dem Besuchsrechtsbeistand die Postulationsfähigkeit zukomme oder nicht.

c) Die Berufungsgegnerin stellte an der Verhandlung vom 18. März 2020 das Rechtsbegehren, der Antrag des Besuchsrechtsbeistands sei gutzuheissen (Vi-act. A8, Plädoyernotizen Rechtsanwältin D.________). Auch wenn der Besuchsrechtsbeistand an der Verhandlung teilnahm und sich ebenfalls äussern konnte (Vi-act. A8), führt ihn die angefochtene Verfügung nicht als Partei auf (angef. Verfügung, S. 1). Der Berufungsführer legt im Übrigen nicht dar, inwiefern die Vorinstanz in unzulässiger Weise auf die Vorbringen des Besuchsrechtsbeistands abgestellt bzw. inwieweit sich die Teilnahme des Besuchsrechtsbeistands an der vorinstanzlichen Verhandlung vom 18. März 2020 zu seinen Ungunsten ausgewirkt habe und die angefochtene Verfügung anders ausgefallen wäre. Darüber hinaus wird bereits aus der prozessleitenden Verfügung vom 7. Februar 2020 (Vi-act. D2), der Termin­anfrage vom 11. Februar 2020 (Vi-act. D3) sowie der Vorladung vom 13. Februar 2020 (Vi-act. D5) klar, dass die Vorinstanz beabsichtigte, den Besuchsrechtsbeistand zur Verhandlung vom 18. März 2020 vorzuladen. Der Berufungsführer rügte dieses Vorgehen weder im Vorfeld der Verhandlung noch an der Verhandlung vom 18. März 2020, sondern bringt dies erstmals in der Berufung vom 3. April 2020 vor (KG-act. 1), weshalb diese Rüge auch unter diesem Gesichtspunkt unbeachtlich bleibt.

a) Der Berufungsführer bringt vor, es sei in der Eheschutzverfügung vom 17. Oktober 2018 geregelt, dass ihm in den Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien mit den gemeinsamen Kindern zukomme, wenn sich die Parteien über die Ferienplanung nicht einigen könnten. Er sei mit dem vom Besuchsrechtsbeistand aufgestellten Ferienplan nicht einverstanden, weil es ihm aus diversen Gründen nicht möglich sei, die Ferienplanung bereits für das ganze Jahr 2020 zu bestätigen bzw. zu gestalten. Er sei als Selbständigerwerbender und als Einmannunternehmer auf Kundenaufträge angewiesen, müsse diese annehmen und zum vereinbarten Zeitpunkt ausführen, weshalb er nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt Ferien beziehen könne. Aus diesem Grund und weil ihm in geraden Jahren das Entscheidungsrecht zukomme und er die Ferien jeweils spätestens drei Monate vor dem entsprechenden Zeitpunkt bestimmen könne, sei kein Grund ersichtlich, von dieser klaren, gerichtsüblichen und adäquaten Regelung abzuweichen und das Ferienrecht der Berufungsgegnerin völlig einseitig und zu ihren Gunsten festzulegen (KG-act. 1, S. 8 f. und S. 12). Zudem stelle die von der Vorinstanz getroffene Regelung eine krasse Ungleichbehandlung der Parteien dar. Beide Parteien seien bezüglich ihrer Ferienplanung nicht flexibel. Es könne nicht angehen, die Berufungsgegnerin zu bevorzugen (KG-act. 1, S. 9 f.).

b) Die Berufungsgegnerin bringt vor, im Kern gehe es in der Anordnung gemäss Eheschutzverfügung vom 17. Oktober 2018 nicht darum, wer wann entscheiden könne, wann er mit den gemeinsamen Töchtern Ferien beziehen könne, sondern dass sich die Parteien frühzeitig hinsichtlich der Ferien absprechen und dass mit den Kindern jeweils drei Wochen Ferien pro Jahr beziehen könnten. Indem der Berufungsführer seine Zustimmung zu den von der Berufungsgegnerin gewünschten Sommerferien verweigere, sei er seiner Verpflichtung, sich hinsichtlich der Ferien frühzeitig abzusprechen, nicht nachgekommen.

c) Gemäss der Eheschutzverfügung vom 17. Oktober 2018 haben beide Parteien Anspruch auf drei Wochen Ferien pro Jahr mit den beiden Kindern. Sodann haben sie sich frühzeitig, mindestens drei Monate im Voraus abzusprechen. Für den Fall, dass sie sich nicht einigen können, kommt dem Berufungsführer in den geraden Jahren und der Berufungsgegnerin in den ungeraden Jahren das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu (Vi-act. A1, Dispositivziffer 4). Entgegen der Ansicht des Berufungsführers bedeutet dies nicht, dass er in den geraden Jahren bzw. die Berufungsgegnerin in den ungeraden Jahren die Ferien einseitig bestimmen kann. In erster Linie ist im Sinne des Kindeswohls zu gewährleisten, dass beide Elternteile drei Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern verbringen können, weshalb sich die Parteien frühzeitig abzusprechen haben. Das Entscheidungsrecht kommt nur dann zum Tragen, wenn sich die Parteien nicht einigen können. Sodann ist die festgelegte dreimonatige Frist nicht so zu verstehen, dass sich derjenige Elternteil, welchem das Entscheidungsrecht zukommt, erst drei Monate vorher festlegen muss und bis dahin mit seiner Entscheidung zuwarten kann. Vielmehr sieht die Verfügung vor, dass sich die Parteien frühzeitig absprechen und eben gerade nicht zuwarten, um das gegenseitige Recht, gemeinsame Ferien mit den Kindern zu verbringen, nicht zu gefährden.

Der Berufungsführer macht nicht geltend, in den von der Berufungsgegnerin gewünschten Ferienwochen selber seine Ferien mit den Kindern verbringen zu wollen bzw. müssen. Vielmehr führt er allgemein aus, er müsse als Selbständigerwerbender auf Kundenaufträge Rücksicht nehmen und könne sich daher nicht früher als drei Monate im Voraus festlegen. Demgegenüber bringt die Berufungsgegnerin vor, ihr Arbeitgeber verlange, dass sämtliche Mitarbeiter ihre Ferienwünsche bis spätestens am 30. November des Vorjahres angeben und dass die Ferien vom Arbeitgeber im Dezember oder Januar für das ganze Jahr genehmigt würden. Hierzu reichte sie eine entsprechende Bestätigung des Arbeitgebers ein (Vi-act. B/KB 1). Die Berufungsgegnerin legt somit glaubhaft dar, dass sie auf die vom Arbeitgeber bestätigten Ferienwochen angewiesen ist, um gemeinsam mit den beiden Kindern Ferien verbringen zu können. Weil der Berufungsführer weder vorbringt, auf diese Wochen selber angewiesen zu sein, noch glaubhaft und konkret darlegt, dass sein Anspruch auf gemeinsame Ferien mit den Kindern dadurch gefährdet ist, entspricht die vor­instanzliche Festlegung der Ferienwochen für die Berufungsgegnerin dem Kindeswohl und ist nicht zu beanstanden. Darüber hinaus stellte die Vor­instanz fest, dass Kinder im Kanton Schwyz mindestens elf Wochen Ferien pro Jahr haben (exklusive der Ferien über Weihnachten/Neujahr). Unbestrittenermassen bezog der Berufungsführer im Frühjahr bereits eine Woche Ferien mit den Kindern. Abzüglich dieser Woche sowie der drei Wochen, welche der Berufungsgegnerin zustehen, verbleiben dem Berufungsführer insgesamt sieben Wochen Ferien der Kinder, um seine verbleibenden beiden Wochen zu beziehen. Auch wenn er aufgrund seiner Selbständigkeit auf Kundenaufträge Rücksicht nehmen müsste, bestünden ausreichend Möglichkeiten, um diese beiden Wochen zu beziehen. Etwas anderes konnte der Berufungsführer im Übrigen nicht glaubhaft machen. Folglich liegt auch keine Ungleichbehandlung vor.

a) Ferner rügt der Berufungsführer, es sei kein Abänderungsgrund gegeben. Die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob die Voraussetzungen einer Abänderung nach Art. 179 ZGB gegeben seien. Es lägen keine unvorhersehbaren, dauerhaften Veränderungen vor. Bereits im Eheschutzverfahren bzw. seit Ende 2016 habe die Berufungsgegnerin beabsichtigt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was sie schliesslich ab Januar 2017 bzw. ab Juni 2018 zusätzlich bei der I.________ S.A. auch getan habe. Es könne daher nicht von einer unvorhersehbaren, dauerhaften und wesentlichen Änderung i.S.v. Art. 179 Abs. 1 ZGB die Rede sein, welche eine Neubeurteilung der bisherigen Ferienregelung nötig mache (KG-act. 1, S. 13).

b) Die Berufungsgegnerin bringt vor, es bestehe ein Grund für eine Abänderung, weil die angeordnete Regelung aufgrund des Umstandes, dass sie aktenkundig ihre Ferien bis spätestens Ende November des Vorjahres bei der Arbeitgeberin eingeben müsse, nicht praktikabel sei und der Berufungsführer nicht gewillt sei, im Interesse der Kinder die Ferien mit der Mutter zu ermöglichen. Die Weigerungshaltung des Berufungsführers habe zu einer Gefährdung des Kindeswohls geführt, welche eine Anpassung der Ferienregelung notwendig gemacht habe (KG-act. 7, S. 5).

c) Art. 179 ZGB regelt die Anpassung von Eheschutzmassnahmen an veränderte Umstände. Eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen setzt vor­aus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eintrat. Ein Abänderungsgrund liegt auch vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmenentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann eine Änderung verlangt werden, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmerichter wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen (BGer, Urteil 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016, E. 4; Isenring/‌Kessler, in: Geiser/‌Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. A, 2018, N 2 ff. zu Art. 179 ZGB). Eine wesentliche Änderung kann sich beziehen auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten, ihre berufliche Situation, ihren Gesundheitszustand oder auf die Belange der Kinder (Isenring/‌Kessler, a.a.O., N 3 zu Art. 179 ZGB; Six, Eheschutz, 2. A., 2014, S. 176). Als dauerhaft erscheint eine Änderung bereits, wenn ungewiss ist, wie lange sie anhält (Six, a.a.O., S. 177; Vetterli, in: Schwenzer/‌Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. A., 2017, N 3 zu Art. 179 ZGB).

d) Gemäss Eheschutzverfügung vom 17. Oktober 2018 ging der Eheschutzrichter davon aus, die Berufungsgegnerin arbeite rund zwei Stunden pro Woche als Reinigungskraft bei einer Privatperson (Vi-act. A1, E. 4). Folglich blieb ihre jetzige Anstellung bei der I.________ S.A. bei der Festlegung der Ferienregelung unberücksichtigt. Weil die Berufungsgegnerin durch ihre neue Anstellung bei der I.________ S.A. ihre Ferienwünsche bereits Ende November des Vorjahres angeben muss, änderten sich die Verhältnisse durch die neue berufliche Situation hinsichtlich der Ferienregelung wesentlich und dauerhaft. Überdies zeigt das vorliegende Verfahren, dass sich die bisher bestehende Regelung nicht wie vorgesehen verwirklichen lässt. Eine gütliche und frühzeitige Absprache unter den Parteien scheint unter der bisherigen Regelung nicht möglich zu sein, weshalb der Ferienanspruch beider Parteien sowie der Kinder gefährdet ist. Es drängt sich daher auf, insbesondere aufgrund der fehlenden Kooperationsbereitschaft, das Ferienbezugsrecht detaillierter zu regeln, was die Vorinstanz tat.

e) Der Berufungsführer bringt inhaltlich vor, die neue Regelung der Vor­instanz verletze das Gleichbehandlungsgebot der Parteien und stelle die Berufungsgegnerin besser. Die neue Regelung sieht vor, dass die Berufungsgegnerin ihre Ferienwünsche für die Jahre mit gerader Jahreszahl bereits Anfang November bekannt geben muss. Der Berufungsführer hat dann Gelegenheit, sein Vorrecht geltend zu machen, und die Berufungsgegnerin müsste diesfalls ihre Ferien anders beziehen. Für die Jahre mit ungerader Jahreszahl steht dem Berufungsführer die gleiche Möglichkeit offen wie für die Berufungsgegnerin für die Jahre mit gerader Jahreszahl. Er muss jedoch nicht davon Gebrauch machen. Unabhängig davon hat die Berufungsgegnerin dem Berufungsführer ihre Ferientranchen bis zum 20. November des Vorjahres bekanntzugeben (angef. Verfügung, Dispositivziff. 1.2 und 1.3). Diese Regelung nimmt somit Rücksicht auf die Tatsache, dass die Berufungsgegnerin ihre Ferienwünsche bis Ende November ihrem Arbeitgeber bekanntgeben muss. Dies führt aber entgegen der Ansicht des Berufungsführers nicht zu einer Besserstellung der Berufungsgegnerin. Das Bestimmungsrecht bzw. Vorrecht bleibt wie bei der bestehenden Lösung für die geraden Jahre beim Berufungsführer und für die ungeraden Jahre bei der Berufungsgegnerin. Sodann kann auch der Berufungsgegner allfällige Wünsche für die Jahre mit ungerader Jahreszahl Anfang November des Vorjahres bekanntgeben. Insofern stehen beiden Parteien die gleichen Rechte zu und die Regelung entspricht dem Kindeswohl, indem sie gewährleistet, dass beide Parteien drei Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern verbringen können.

a) Der Berufungsführer rügt sodann, er könne nicht als unterliegende Partei bezeichnet werden, weshalb die Überbindung der (erstinstanzlichen) Gerichtskosten sowie die Auferlegung einer Parteientschädigung in Höhe von je Fr. 1‘500.00 falsch sei (KG-act. 1, S. 15). Er habe weder das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt noch sei die eheschutzrechtliche Regelung betreffend Ferienaufteilung unklar oder inadäquat. Selbst wenn die Regelung unklar sein sollte, könne dies dem Berufungsführer nicht angelastet werden. Es treffe ihn auch kein Verschulden, dass die Berufungsgegnerin ihre Ferien bei ihrem Arbeitgeber bereits im November des Vorjahres eingeben müsse. Es sei somit nicht nachvollziehbar, weshalb er unterliegen solle

(KG-act. 1, S. 15 f.). Selbst wenn er wider Erwarten unterläge, wäre zu berücksichtigen, dass bei der Kostenverteilung bei Verfahren betreffend Kinderbelange auch andere Gründe als der Verfahrensausgang relevant seien und die Verteilung der Prozesskosten gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO im freien Ermessen des Gerichts stehe. Die Gerichtskosten seien daher praxisgemäss und unabhängig vom Prozessausgang den Eltern je zur Hälfte aufzuerlegen und es sei keine Parteientschädigung geschuldet (KG-act. 1, S. 16).

b) Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (BGE 139 III 33, E. 4.2). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; BGE 139 III 358, E. 3).

c) Das Verfahren wurde notwendig, weil der Berufungsführer seine Zustimmung zu den von der Berufungsgegnerin gewünschten Ferienwochen verweigerte, ohne (substantiiert) darzutun, dass er auf diese Wochen angewiesen ist. Hinzu kommt, dass er mit seinen (erstinstanzlichen) Anträgen vollumfänglich unterlag. Auch wenn das Verhältnis von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO in der Lehre umstritten ist (vgl. dazu BGE 139 III 358, E. 3), rechtfertigt sich unter den gegebenen Umständen die vorinstanzliche Kostenauferlegung zu Lasten des Berufungsführers.

Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Gesuchsteller und Berufungsführer aufzuerlegen und er ist zu verpflichten, der Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss beträgt das Honorar in summarischen Verfahren auch in Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2014 9 und 10 vom 20. Juli 2015, E. 6b). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Die Rechtsvertreterin der Berufungsgegnerin reichte keine Kostennote ein. Das Verfahren beschränkte sich auf die Frage der Anpassung der Ferienregelung sowie die Festlegung der Ferienwochen für dieses Jahr. In rechtlicher Hinsicht boten sich keine besonderen Schwierigkeiten. Der Aufwand bestand im Wesentlichen in der Ausarbeitung der siebenseitigen Berufungsantwort. Angesichts dessen erscheint eine Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen;-

Mit diesem Entscheid erübrigt sich der Antrag des Berufungsführers auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung für das Berufungsverfahren;-

beschlossen:

Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 18. März 2020 bestätigt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden dem Berufungsführer auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

29. Mai 2020 rfl

ZK2 2020 14

ZK2 2018 82

ZK2 2018 82

Art. 308 ZGBart. 308 CCart. 308 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

5A_1018/2015

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Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

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BGE 139 III 33ATF 139 III 33DTF 139 III 33

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BGE 139 III 358ATF 139 III 358DTF 139 III 358

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BGE 139 III 358ATF 139 III 358DTF 139 III 358

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§ 10 GebTRA

ZK2 2014 9

§ 2 GebTRA

§ 6 GebTRA

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

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Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF