ZK2 2020 41

Kammer

31. März 2021Deutsch21 min

1. A.________ und B.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) gelangten am 22. April 2020 an das Bezirksgericht Höfe und stellten ein Gesuch „um Anordnung einer superprovisorischen Verfügung“ gegen D.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) mit den folgenden Anträgen (Vi-act. A/I):

Source sz.ch

Kantonsgericht Schwyz

Beschluss vom 31. März 2021

ZK2 2020 41

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

1. A.________,

2. B.________,

Gesuchsteller und Berufungsführer,

beide vertreten durch Rechtsanwältin C.________,

gegen

D.________,

Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 6. Juli 2020, ZES 2020 210);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Der Gesuchsgegnerin sei vorsorglich dauerhaft zu verbieten, jedwede Massnahmen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, die das Ziel haben, die Ver- oder Entsorgungseinrichtung der ihr nachgelagerten RHE und unserer Liegenschaft zu beeinträchtigen, geschweige denn ausser Betrieb zu nehmen. Akut betrifft dies speziell die Ankündigung, die Trinkwasserleitung am 25. April 2020 endgültig stillzulegen.

2. Der Gesuchsgegnerin sei dauerhaft zu verbieten, sich zu weigern, ihren finanziellen Anteil von 20 % an Erhalt und Unterhalt der gemeinsamen Anlagen zur Ver- und Entsorgung der fünf betroffenen REH, F.________str. xx, Bäch, zu leisten (S. a. 1.4 und 2.6 Schreiben Fr. D.________).

3. Eventualiter sei die Verfügung nach Massgabe des Gerichts so zu verfassen, dass sie diesen Zielen so nahe wie möglich kommt.

4. Es sei die Verfügung superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen.

5. Dies unter Androhung – sowie Vollstreckung bei Zuwiderhandlung – von Strafe und physischen Vollzugsmassnahmen zur unmittelbaren Wiederherstellung der Versorgung unserer Liegenschaft.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchsgegnerin.

Am 24. April 2020 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab und setzte der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Einreichung der Gesuchsantwort (Vi-act. E2), welche diese am 16. Juni 2020 erstattete (Vi-act. A/II). Mit Verfügung vom 6. Juli 2020 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auch das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, soweit er auf dieses eintrat. Er auferlegte den Gesuchstellern die Gerichtskosten von Fr. 1‘200.00 und verpflichtete sie, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1‘800.00 zu bezahlen, beides unter solidarischer Haftbarkeit. Dagegen erhoben die Gesuchsteller am 22. Juli 2020 rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung inkl. der Prozesskosten und der Parteientschädigung (KG-act. 1). Die Gesuchsgegnerin reichte am 6. August 2020 die Berufungsantwort ins Recht und beantragte die Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Gesuchsteller (KG-act. 8). Die neu mandatierte Rechtsvertreterin der Gesuchsteller reichte sodann am 8. September 2020 im Rahmen des unbedingten Replikrechts eine Eingabe zu den Akten mit den folgenden Anträgen (vgl. KG-act. 11 f.):

1. Die Verfügung vom 6. Juli 2020 sei aufzuheben und der Berufungsbeklagten sei vorsorglich zu untersagen, die Trinkwasser- und Abwasserleitungen, welche die Liegenschaft der Berufungskläger erschliessen, ausser Betrieb zu nehmen.

2. Evtl. sei die Verfügung vom 6. Juli 2020 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MWST zulasten der Berufungsbeklagten.

Am 14. Oktober 2020 reichte die Gesuchsgegnerin eine Stellungnahme ins Recht, in der sie ihre in der Berufungsantwort vom 6. August 2020 gestellten Rechtsbegehren wiederholte (KG-act. 16; vgl. KG-act. 8). Sodann folgten am 22. Oktober 2020 eine weitere Stellungnahme der Gesuchsteller (KG-act. 18) und am 30. Oktober 2020 eine Eingabe der Gesuchsgegnerin (KG-act. 20).

2. Der Erstrichter erwog, die Gesuchsteller würden in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme verlangen. Entsprechend werde das Gesuch im summarischen Verfahren entgegengenommen. Im Summarverfahren könne gemäss Art. 257 ZPO nur materiell über Ansprüche geurteilt werden, sofern der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar sei. Fehle eine dieser Voraussetzungen, sei auf das Gesuch nicht einzutreten. Weil die Gesuchstellerin in Rechtsbegehren-Ziffer 2 faktisch die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur finanziellen Beteiligung und damit die materielle Beurteilung eines Anspruchs verlange, diesen Antrag aber überhaupt nicht begründe, könne von einem unbestrittenen, sofort beweisbaren Sachverhalt bzw. einer klaren Rechtlage keine Rede sein. Auf das Gesuch sei diesbezüglich nicht einzutreten (angefochtene Verfügung, E. 4). Des Weiteren sei zu prüfen, ob es den Gesuchstellern gelinge, die

(drohende) Verletzung eines ihnen zustehenden Anspruchs glaubhaft zu machen, was gemäss Art. 261 ZPO Voraussetzung für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen sei. Die Gesuchsteller würden in dieser Hinsicht einzig ausführen, dass die Gesuchsgegnerin kein Recht habe, die Leitungen zu unterbrechen oder stillzulegen. Auf welchen zivilrechtlichen Anspruch sich die Gesuchsteller stützen würden, gehe aus ihrem Gesuch nicht hervor. Es sei indes erforderlich, dass die Gesuchsteller ihr Recht glaubhaft machen würden, welches einer Unterbrechung der Leitung durch die Gesuchsgegnerin auf deren eigenem Grundstück entgegenstünde. Die Gesuchsteller hätten dies nicht getan und würden sich insbesondere nicht auf das in der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin erwähnte Leitungsrecht berufen. Es könne auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sie ihrem Gesuch dieses Recht hätten zugrunde legen wollen, zumal es an einer Behauptung fehle und diesbezüglich offenbar auch Streitpunkte bestünden. Wegen der fehlenden Glaubhaftmachung der (drohenden) Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs sei die Rechtsbegehren-Ziffer 1 abzuweisen. Dementsprechend erübrige es sich, auf die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen gemäss Rechtsbegehren-Ziffer 5 einzugehen (angefochtene Verfügung, E. 7).

3. a) Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Die berufungsführende Partei hat sich in der Rechtsmittelschrift mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Entscheid oder Verfahren falsch war (Reetz/‌Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 36 zu Art. 311 ZPO, m.w.H.; vgl. Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 15 zu Art. 311 ZPO), d.h. sie hat die vorinstanzlichen Erwägungen, die sie anficht, zu bezeichnen, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen ihre Kritik beruht (Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Um der Begründungspflicht gerecht zu werden, genügt es nicht, wenn die berufungsführende Partei ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ausführungen wiederholt respektive lediglich auf diese verweist oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise kritisiert (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4; vgl. Reetz/‌Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO; vgl. Spühler, a.a.O., N 15 zu Art. 311 ZPO). Eine hinreichende Begründung ist als gesetzliche Zulässigkeitsvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. Fehlt eine solche Begründung, tritt das obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1 und 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1). Nach Ablauf der Berufungsfrist darf die Rechtsmittelinstanz keine Nachfrist zur Behebung des Mangels ansetzen (vgl. Reetz/‌Theiler, a.a.O., N 12 zu Art. 311 ZPO; vgl. auch BGE 137 III 617, E. 6.4).

b) Weil die Berufung der Gesuchsteller erst am 24. Juli 2020 und damit am letzten Tag der zehntägigen Rechtsmittelfrist beim Kantonsgericht einging (vgl. KG-act. 1 und Vi-act. 14 f.), erübrigte es sich, die Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung der Eingabe zu prüfen. Eine Fristerstreckung, wie sie die Gesuchsteller sinngemäss beantragen (KG-act. 1, S. 4), ist für die vorliegende Berufungsfrist als gesetzliche Frist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 i.V.m. Art. 311 Abs. 1 und Art. 314 Abs. 1 ZPO; vgl. Reetz/‌Theiler, a.a.O., N 14 zu Art. 311 ZPO). Anlass hierfür kann entgegen den Gesuchstellern auch nicht sein, dass es ihnen nicht möglich gewesen sei, innert Frist einen Rechtsvertreter zu finden (KG-act. 1, S. 4), zumal sie keine plausiblen Gründe für diese behauptete Unmöglichkeit darlegen respektive keine diesbezüglichen Belege einreichen und im schweizerischen Zivilprozess kein sog. Anwalts- bzw. Vertretungszwang besteht (Tenchio, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 1a zu Art. 68 ZPO). Es liegen zudem keine Anzeichen dafür vor, dass die Gesuchsteller i.S.v. Art. 69 ZPO offensichtlich nicht imstande sind, den Prozess selbst zu führen (vgl. Tenchio, a.a.O. N 1 und 3 zu Art. 69 ZPO).

c) Die Gesuchsteller verlangen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, „insoweit die vorsorglichen Massnahmen betroffen sind“ und machen geltend, die Reiheneinfamilienhäuser, F.________str. yy–zz, würden über gemeinsame Ver- und Entsorgungsleitungen erschlossen. Trink- und Abwasser, „Elektro“ und Heizöl werde über bzw. von yy bis zz geleitet. Wie absolut üblich seien alle Leitungen sowie Bestands- und Leitungsrechte in „grundbuchlich gesicherten Dienstbarkeiten verbrieft“. Dies wisse auch die Gesuchsgegnerin und sie hätten im Gegensatz zu den Ausführungen in E. 7 der angefochtenen Verfügung auch darauf verwiesen (KG-act. 1, S. 1 f.).

aa) Die Gesuchsgegnerin moniert, die Berufungsanträge der Gesuchsteller seien ungenügend, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei. Es fehle an einem Antrag in der Sache und es erhelle nicht, was die Gesuchteller wollen würden (KG-act. 8, Ziff. II.3). Bei Laieneingaben genügt es indes, wenn sich aus der Eingabe wenigstens dem Sinn nach ergibt, wie die Berufungsinstanz zu entscheiden hat. Die Berufungsanträge sind nach Treu und Glauben auszulegen (Spühler, a.a.O., N 13 zu Art. 311 ZPO). Der Berufung vom 22. Juli 2020 lässt sich sinngemäss entnehmen, dass die Gesuchsteller die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme entsprechend ihrer Rechtsbegehren-Ziffer 1 des Gesuchs vom 22. April 2020 (Vi-act. A/I) verlangen und dass mithin die im erstinstanzlichen Verfahren gemäss Rechtsbegehren-Ziffer 2 geforderte materielle Beurteilung eines Anspruchs und die in Rechtsbegehren-Ziffer 5 beantragten Vollstreckungsmassnahmen nicht (mehr) Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Auf das Rechtsmittel ist hinsichtlich des Erfordernisses rechtsgenüglicher Berufungsanträge somit einzutreten.

bb) Im Gesuch vom 22. April 2020 führten die Gesuchsteller aus, die F.________str. xx bestehe aus fünf gemeinsam erschlossenen Reiheneinfamilienhäusern. Die Situation sei eigentlich selbsterklärend. Es existiere keine Not- oder Rechtslage, die es der Gesuchsgegnerin erlauben würde, Leitungen zu unterbrechen oder dauerhaft stillzulegen, wie sie es angekündigt habe. Die angedrohte Stilllegung der Trinkwasserleitung oder ähnliche Massnahmen würden mehrfache Rechtsbrüche sowie einen massiven Eingriff in die Nutzbarkeit ihrer Liegenschaft darstellen (Vi-act. A/I, S. 2).

Weil der Erstrichter weder einen zweiten Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung angeordnet hatte (vgl. Vi-act. 2, 4 und 10), trat der Aktenschluss nach der ersten umfassenden Äusserungsmöglichkeit zur Sache, d.h. mit der Einreichung des Gesuchs, also am 22. April 2020, ein (vgl. BGE 146 III 237, E. 3.1; vgl. Sogo/‌Baechler, Aktenschluss im summarischen Verfahren, in: AJP 2020, S. 315 ff.). Die weitergehenden Vorbringen der Gesuchsteller in ihrer Eingabe vom 6. Mai 2020 (Vi-act. E3) erfolgten mithin nach Aktenschluss und waren mangels Darlegung der Novenberechtigung nach Art. 229 Abs. 1 ZPO unzulässig (vgl. BGE 146 III 237, E. 3.1; vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 10 zu Art. 229 ZPO). Bei den erstmaligen Vorbringen der Gesuchsteller im Berufungsverfahren, Trink- und Abwasser, „Elektro“ und Heizöl würden von yy bis zz geleitet und es seien alle Leitungen sowie Bestands- und Leitungsrechte in „grundbuchlich gesicherten Dienstbarkeiten verbrieft“ (KG-act. 1, S. 1 f.), handelt es sich um unechte Noven. Solche sind von der Berufungsinstanz gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch zu berücksichtigen, wenn die neuen Tatsachen und Beweismittel ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Reetz/‌Hilber, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 58 zu Art. 317 ZPO). Angesichts dessen, dass sich die Gesuchsteller zur Novenberechtigung nicht äussern, handelt es sich bei diesen Vorbringen um unzulässige Noven, die unberücksichtigt zu bleiben haben (vgl. Reetz/‌Hilber, a.a.O., N 49 und 60 zu Art. 317 ZPO). Des Weiteren begründeten die Gesuchsteller ihr Gesuch vom 22. April 2020 pauschal mit: „Siehe Beilage“, und verwiesen in Ziff. 2 der Anträge auf „1.4 und 2.6 Schreiben Fr. D.________“, ohne darzulegen, was sich aus den entsprechenden Belegstellen ergeben soll. Damit liessen die Gesuchsteller ausser Acht, dass die rechtserheblichen Behauptungen grundsätzlich in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden müssen. Beilagen sind keine Parteibehauptungen, sondern Beweismittelofferten (Sutter-Somm/‌Schrank, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 30 zu Art. 55 ZPO; Glasl, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 26 zu Art. 55 ZPO). Ein globaler Verweis auf eingereichte Unterlagen genügt den Anforderungen an die Behauptung und Substanziierung nicht (Urteil des Bundesgerichts 4A_441/2019 vom 9. Dezember 2019, E. 2.1). Es ist nicht Sache des Gerichts resp. der Gegenpartei, die rechtserheblichen Behauptungen in den Akten zusammenzusuchen (Urteile des Bundesgerichts 5D_8/2016 vom 3. Juni 2016, E. 4.4 und 5D_148/2013 vom 10. Januar 2014, E. 5.3.2). Der Erstrichter nahm somit zu Recht an, dass aus der Eingabe der Gesuchsteller nicht hervorgehe, auf welchen zivilrechtlichen Anspruch sie sich stützen würden (angefochtene Verfügung, E. 7). Mit dieser Erwägung des Erstrichters setzen sich die Gesuchsteller nicht rechtsgenüglich auseinander, wenn sie dem einzig (ohnehin novenrechtlich unbegründet und damit unzulässig) entgegenhalten, alle Leitungen sowie Bestands- und Leitungsrechte seien in „grundbuchlich gesicherten Dienstbarkeiten verbrieft“ (KG-act. 1, S. 1). Ferner gehen die Gesuchsteller im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung des Erstrichters, wonach sie sich nicht auf das von der Gesuchsgegnerin erwähnte Leitungsrecht berufen hätten und nicht ohne Weiteres angenommen werden könne, dass sie dieses Recht ihrem Gesuch hätten zugrunde legen wollen (angefochtene Verfügung E. 7), nicht weiter ein. Sie kritisieren lediglich in allgemeiner Weise, es könne nicht sein, dass ihre Situation als unglaubhaft beurteilt werde, während auf die Behauptung der Gesuchsgegnerin, die Rechte aus dem Grundbuch seien strittig, abgestellt werde (KG-act. 1, S. 3). Insofern fehlt es an einer rechtsgenüglichen Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Dies kann im Übrigen nicht durch die weitergehenden Vorbringen der Rechtsvertreterin der Gesuchsteller in der Stellungnahme vom 8. September 2020 nachgeholt werden (KG-act. 12, Ziff. B.8 ff.), weil diese Stellungnahme erst nach Ablauf der Berufungsfrist innert der zwanzigtägigen Frist zu einer freigestellten Stellungnahme erfolgte und die (über die Wahrnehmung des unbedingten Replikrechts hinausgehenden und mithin verspäteten) Erweiterungen der Berufungsbegründung somit unberücksichtigt zu bleiben haben (vgl. KG-act. 11; vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich RT170189-O vom 5. April 2018, E. B.2 und LA140008-O vom 15. August 2014, E. B.1; vgl. Klingler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 7 zu Art. 252 ZPO). Mangels einer hinreichenden Begründung des Rechtsmittels ist die Berufung der Gesuchsteller in diesem Punkt somit abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

d) Das Vorbringen der Rechtsvertreterin der Gesuchsteller in der Stellungnahme vom 8. September 2020, der Erstrichter habe trotz der Laieneingabe seine richterliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO ausser Acht gelassen

(KG-act. 12, Ziff. B.14 f.), erfolgte ebenfalls erst nach Ablauf der Berufungsfrist, weshalb diese Ergänzung der Berufungsbegründung unbeachtlich ist (vgl. vorstehend E. 3c.bb). Abgesehen davon ist eine Partei zur Erhebung der Rüge einer Verletzung von Art. 56 ZPO nur legitimiert, wenn sie glaubhaft machen kann, dass die korrekte Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zu einem für sie günstigen Ausgang des Verfahrens geführt hätte. Andernfalls fehlt ihr das Rechtsschutzinteresse (Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014, E. 6.3.2). Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass die Gesuchsteller innert der Berufungsfrist Entsprechendes glaubhaft machten, weshalb von einer Prüfung einer Verletzung von Art. 56 ZPO abzusehen ist.

Im Übrigen dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, die Mitwirkung der Parteien bei der Sachverhaltsfeststellung zu ersetzen oder prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (Urteil des Bundesgerichts 5A_417/2020 vom 27. Oktober 2020, E. 3.2, m.w.H.). Für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird nach Art. 261 Abs. 1 ZPO vorausgesetzt, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Aus dem Gesuch vom 22. April 2020 ging indes nicht ansatzweise hervor, auf welches Recht sich die Gesuchsteller berufen, wenn sie der Gesuchsgegnerin untersagen wollen, eine Leitung auf deren eigenem Grundstück stillzulegen resp. zu unterbrechen (vgl. Vi-act. A/I). Die Gesuchsgegnerin wies in ihrer Gesuchsantwort vom 16. Juni 2020 sodann auch darauf hin, dass die Gesuchsteller es unterlassen hätten, eine drohende Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs substanziiert aufzuzeigen (Vi-act. A/II, Ziff. III.10). Die fehlende Glaubhaftmachung eines den Gesuchstellern zustehenden Anspruchs kann nicht durch die richterliche Fragepflicht nachgeholt werden, weil diese Pflicht im Rahmen der Verhandlungsmaxime – die grundsätzlich auch in summarischen Verfahren wie dem vorliegenden gilt (Art. 248 lit. d i.V.m. Art. 261 ff. ZPO; Klingler, a.a.O., N 1 zu Art. 255 ZPO) – nicht die Sachverhaltsfeststellung der Parteien ersetzen darf (Sutter-Somm/‌Grieder, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 27 zu Art. 56 ZPO). Die gerichtliche Fragepflicht kann überdies nicht heilend wirken, d.h. nicht rechtzeitig eingebrachte Vorbringen wie der nach Aktenschluss erfolgte Hinweis der Gesuchsteller, der Bestand der Leitung sei „durch das Grundbuch abgesichert“ (Vi-act. E3; vgl. vorstehend E. 3c.bb), haben unberücksichtigt zu bleiben und vermögen die Fragepflicht nicht auszulösen (vgl. Sutter-Somm/‌Grieder, a.a.O., N 20 und 36 zu Art. 56 ZPO, m.w.H.). Eine Verletzung der gerichtlichen Frageplicht i.S.v. Art. 56 ZPO läge damit ohnehin nicht vor.

e) Die Gesuchsteller machen weiter geltend, es sei ihnen verweigert worden, ihr Gesuch mündlich und direkt bei Gericht zu Protokoll zu geben. Nach Art. 252 Abs. 2 ZPO sei diese Möglichkeit für dringende und einfache Fälle ausdrücklich vorgesehen, was beides eindeutig gegeben sei. Die Verweigerung der Mündlichkeit sei damit begründet worden, dass dies unmöglich und nicht vorgesehen sei resp. dass dies wegen des Coronavirus nicht gehe

(KG-act. 1, S. 2).

Angesichts dessen, dass die Gesuchsteller in ihrem schriftlichen Gesuch vom 22. April 2020 nicht erwähnten, ihnen sei vorgängig verweigert worden, ihr Gesuch mündlich beim Gericht zu Protokoll zu geben (vgl. Vi-act. A/I), handelt es sich bei den zitierten Vorbringen im Rechtsmittelverfahren wegen der fehlenden Darlegung der Novenberechtigung um unzulässige Noven (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. vorstehend E. 3c.bb). Abgesehen davon sind Gesuche im summarischen Verfahren gemäss Art. 252 Abs. 2 ZPO grundsätzlich in den Formen nach Art. 130 ZPO, d.h. in Papierform oder elektronisch, einzureichen. Bei der Möglichkeit, das Gesuch mündlich beim Gericht zu Protokoll zu geben, handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand, der voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei das Vorliegen eines einfachen oder dringenden Falls glaubhaft macht (vgl. Klingler, a.a.O., N 40–42 zu Art. 252 ZPO). Den erstinstanzlichen Akten lässt sich aber weder entnehmen, dass die Gesuchsteller diese Voraussetzungen glaubhaft gemacht, noch, dass sie vom Erstrichter verlangt hätten, ihr Gesuch mündlich entgegenzunehmen. Dass den Gesuchstellern zu Unrecht verweigert worden sein soll, ihr Gesuch mündlich zu Protokoll zu geben, lässt sich aufgrund der Akten also nicht bestätigen.

Die Gesuchsteller monieren ausserdem, dass ihnen der erstinstanzliche Entscheid auf dem Postweg zugestellt worden sei, obwohl Art. 138 Abs. 1 ZPO auch die Zustellung auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung vorsehe (KG-act. 1, S. 2). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Wahl der Zustellungsform weitgehend im Ermessen des Gerichts steht und dass Entscheide in aller Regel auf dem Postweg versendet werden. Eine Zustellung auf andere Weise erfolgt i.d.R. nur dann, wenn eine Postsendung nicht möglich oder tunlich ist (Huber, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 11, 13 und 28 zu Art. 138 ZPO). Dass die Gesuchsteller den Erstrichter zu einer bestimmten Zustellungsform aufgefordert hätten, machen sie weder geltend noch ergibt sich dies aus den Akten (vgl. KG-act. 1). Dessen gewählte Zustellungsform ist somit nicht zu beanstanden.

f) Auf die Vorbringen der Gesuchsteller betreffend die Ablehnung der beantragten superprovisorischen Massnahmen in der Verfügung vom 24. April 2020 ist nicht weiter einzugehen, weil diese Verfügung nicht Anfechtungsobjekt und mithin nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. Huber, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 20 zu Art. 265 ZPO). Im Übrigen besteht gegen die Abweisung eines Gesuchs um superprovisorische Massnahmen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Rechtsmittel (BGE 137 III 417, E. 1.3; Sprecher, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 32 zu Art. 265 ZPO). Soweit die Gesuchsteller darüber hinaus die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids beanstanden, steht dem entgegen, dass der Erstrichter in Dispositivziffer 4 zutreffend darauf hinwies, dass gegen diesen Entscheid beim Kantonsgericht innert 10 Tagen Berufung einzureichen sei (vgl. Sprecher, a.a.O., N 115 zu Art. 261 ZPO).

4. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die Ausführungen der Gesuchsgegnerin betreffend das angeblich fehlende Rechtsschutzinteresse der Gesuchsteller einzugehen (vgl. KG-act. 8, Ziff. III.1.2).

a) Das Vorbringen der Gesuchsteller in Bezug auf die erstinstanzliche Kostenregelung, wonach zu berücksichtigen sei, dass die Gesuchsgegnerin ihr Begehren anerkannt habe (KG-act. 12, Ziff. B.31), erfolgte verspätet und ist mangels Darlegung der Novenberechtigung als unzulässiges Novum unbeachtlich (vgl. vorstehend E. 3c.bb).

b) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 sind ausgangsgemäss den unterliegenden Gesuchstellern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO).

c) Der anwaltlich vertretenen Gesuchgegnerin steht gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO eine Parteientschädigung zu. Diese spricht das Gericht gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Gemäss § 10 GebTRA, welche Bestimmung praxisgemäss auch in Berufungsverfahren gilt (Beschluss ZK2 2020 16 vom 3. Dezember 2020, E. 6b), beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Die Gesuchsgegnerin reichte keine spezifizierte Kostennote ins Recht, weswegen die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung, dass es sich weder um eine speziell schwierige noch besonders wichtige oder aufwendige Streitsache handelt, sowie im Hinblick auf die siebenseitige Berufungsantwort (KG-act. 8), die Stellungnahme vom 14. Oktober 2020 mit gleichem Seitenumfang (KG-act. 16) und die zweiseitige Stellungnahme vom 30. Oktober 2020 (KG-act. 20), ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 1‘500.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST).

d) Die erstrichterliche Schätzung des Streitwerts auf mehr als Fr. 10‘000.00 blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet (angefochtene Verfügung, E. 9). Angesichts der von den Gesuchstellern behaupteten Einschränkung der Nutzbarkeit ihres Reiheneinfamilienhauses bei Stilllegung einer Leitung

(vgl. Vi-act. A/I) ist im Hinblick auf die Miet- respektive Kaufpreise eines vergleichbaren Objekts von einem Fr. 30‘000.00 übersteigenden Streitwert auszugehen;-

beschlossen:

Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und von den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 1'000.00 bezogen.

Die Gesuchsteller werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00.

Zufertigung an Rechtsanwältin C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

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7. April 2021 kau

ZK2 2020 41

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

Art. 261 ZPOart. 261 CPCart. 261 CPC