Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 19. Juli 2021

ZK2 2020 53 und 54

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Josef Reichlin,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________,

Gesuchstellerin, Berufungsführerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

und

C.________,

Gesuchsgegner, Berufungsführer und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

sowie

E.________,

Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin,

F.________,

Verfahrensbeteiligte,

beide vertreten durch G.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen (Scheidung)

(Berufungen gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 6. August 2020, ZES 2020 244);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. A.________ und C.________ sind seit ________ verheiratet und die Eltern der Kinder E.________ und F.________ (angef. Verfügung, lit. A). Seit der Trennung am 9. Februar 2017 leben die Kinder beim Vater.

a) A.________ (nachfolgend Gesuchstellerin) reichte am 13. Februar 2017 beim Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln ein Eheschutzgesuch ein (ZES 2017 017). Der Einzelrichter stellte mit Verfügung vom 19. April 2017 u.a. die Kinder unter die Obhut des Gesuchsgegners, gewährte der Gesuchstellerin ein begleitetes Besuchsrecht von zwei Mal pro Woche je vier Stunden und ordnete die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft an. Die dagegen von der Gesuchstellerin erhobene Berufung (ZK2 2017 37) wies das Kantonsgericht mit Beschluss vom 22. August 2017 ab, es hiess jedoch den Novenantrag betreffend Herausgabe verschiedener Gegenstände gut. Gleichzeitig hiess das Kantonsgericht die Berufung des Gesuchsgegners (ZK2 2017 40) insofern gut, als die gebührenden Kinderunterhaltsbeiträge nicht zugesprochen werden konnten und diese indexiert wurden.

b) Mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 genehmigte der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln die Eheschutzkonvention der Parteien vom 14. Dezember 2018 (ZES 17 16). Dabei wurde die Obhut für die Kinder einstweilen dem Gesuchsgegner zugeteilt und der Gesuchstellerin ein wöchentliches Besuchsrecht von Sonntagmorgen, 09.00 Uhr, bis Dienstagabend, 19.30 Uhr, sowie ein Ferienbesuchsrecht gewährt (angef. Verfügung, lit. A).

c) Die Gesuchstellerin reichte am 17. Februar 2019 beim Einzelrichter am Bezirksgericht March eine Scheidungsklage ein (ZEO 19 15) und stellte am 12. Juni 2019 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit dem Ziel, den Eintritt von Tochter E.________ in das freiwillige Kindergartenjahr in Lachen zu verhindern bzw. deren Einschulung in Einsiedeln anstatt in Lachen zu erwirken. Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 erteilte der Einzelrichter dem Gesuchsgegner die Weisung, die vorgenommene Anmeldung bei der Schulbehörde der Gemeinde Lachen zurückzuziehen (ZES 19 291; angef. Verfügung, lit. B). Im Scheidungsverfahren wurde eine umfassende interventionsorientierte Abklärung zur Kindswohlgefährdung angeordnet. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 12. Juni 2020 beantragte die Gesuchstellerin, es sei im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens über den Einschulungsort von E.________ und die damit zusammenhängenden Fragen der Obhut sowie der Betreuungszeiten zu befinden (vgl. Vi-act. 0), woraufhin der Einzelrichter das vor­instanzliche vorsorgliche Massnahmeverfahren eröffnete (Vi-act. 1, Dispositivziff. 1) und eine Prozessbeistandschaft für die Kinder anordnete

(Vi-act. 1, Dispositivziff. 2).

Die Prozessbeiständin beantragte mit Stellungnahme vom 22. Juli 2020 Folgendes (Vi-act. 2):

1. Die Kinder, E.________ und F.________, seien gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln, Dispositivziffer 2 mit Verweis auf Vergleich I, Ziffer 4 lit. b, für die Dauer des Verfahrens in der alleinigen Obhut des Vaters zu belassen.

Erwägungen

2.

Eventualiter seien die Kinder, E.________ und F.________, für die Dauer des Verfahrens in Abänderung von Dispositivziffer 2 mit Verweis auf Vergleich I, Ziffer 4 lit. b der Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 19. Dezember 2018 in die alleinige elterliche Obhut der Mutter zu geben.

3.

[Gemeinsame elterliche Sorge]

4.

Gestützt auf Art. 301a ZGB habe das Gericht stellvertretend für die Eltern zu entscheiden, E.________ sei im zweiten Kindergartenjahr einzuschulen.

5.

In Abänderung von Dispositivziffer 2 mit Verweis auf Vergleich I, Ziffer 4 lit. c der Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 19. Dezember 2018 sei der nicht obhutsberechtigte Elternteil für die Dauer des Verfahrens für berechtigt zu erklären, die Kinder, E.________ und F.________, wöchentlich von Freitag nach Kindergartenschluss bis Sonntagabend um 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der nicht obhutsberechtigte Elternteil hat die Kinder am Freitag in der Betreuung bzw. dem Kindergarten abzuholen und der obhutsberechtigte Elternteil hat die Kinder am Sonntagabend beim nicht obhutsberechtigten Elternteil abzuholen und nach Hause zu bringen.

6.

[Ferienbesuchsrecht]

7.

[Anpassung Beistandschaft]

8.

[Spieltherapie für die Kinder]

9.

Die Mutter sei anzuweisen regelmässig, das heisst einmal pro Woche, in die Psychotherapie zu gehen.

10.

[Sozialpädagogische Familienbegleitung]

11.

[Heilpädagogische Frühförderung für F.________]

Der Gesuchsgegner beantragte mit Stellungnahme vom 22. Juli 2020 Folgendes (Vi-act. 3):

1.

Von einer Obhutsumteilung sei abzusehen und der entsprechende Antrag abzuweisen,

eventualiter sei höchstens eine geteilte Obhut zu etablieren, wobei die Kinder klarerweise den gesetzlichen Wohnsitz beim Vater (in Lachen/SZ) haben, wo sie auch den Kindergarten und die Schule besuchen werden.

2.

Es sei unter Beachtung des Kindeswohls ein allenfalls nur gerichtsübliches Besuchsrecht, zum Beispiel von Freitagabend nach Schluss des Kindergartens in Lachen bis Montagmittag (aktueller Beginn des Kindergartens in Lachen) anzuordnen, soweit die Klägerin nach wie vor nicht bereit ist, an den Wohnort der Kinder, nach Lachen, umzuziehen, so dass die Kinder beispielsweise auch über Mittag zur Klägerin gehen könnten (oder am Mittwochnachmittag).

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Klägerin.

Die Gesuchstellerin hielt mit Stellungnahme vom 22. Juli 2020 sinngemäss an ihrem Antrag betreffend Obhutsumteilung fest (Vi-act. 4). Mit Eingabe vom 28. Juli 2020 beantragte sie in Bezug auf die Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 22. Juli 2020 was folgt (Vi-act. 7):

1.

Antrag Ziff. 1 1. Teil des Beklagten sei abzuweisen und die Obhut über die beiden Kinder E.________ und F.________ sei der Klägerin zuzuteilen.

2.

Eventualiter sei eine alternierende Obhut vorübergehend für den Lauf des Verfahrens zu bestimmen, wobei der gesetzliche Wohnsitz der Kinder in Einsiedeln bei der Mutter bestimmt werden soll, wo die Kinder auch in den Kindergarten und die Schule eingeschult werden sollen.

3.

Antrag Ziff. 2 des Vertreters des Beklagten sei abzuweisen und der gegenteilige Antrag sei gutzuheissen: Es sei unter Beachtung des Kindswohls ein Besuchsrecht nach Ermessen des Gerichts für den Beklagten anzuordnen, soweit der Beklagte nicht bereit ist, an den zuzuteilenden Wohnort der Kinder nach Einsiedeln umzuziehen.

4.

[Unentgeltliche Rechtspflege/-verbeiständung]

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.

In Bezug auf die Stellungnahme der Prozessbeiständin vom 22. Juli 2020 beantragte die Gesuchstellerin Folgendes (Vi-act. 7):

1.

Antrag Ziff. 1 der Prozessbeiständin der Kinder sei abzuweisen.

2.

Antrag Ziff. 2 der Prozessbeiständin der Kinder sei gutzuheissen.

3.

[Neuer Beistand]

4.

Antrag Ziffer 9 sei abzuweisen, eventualiter sei die Weiterführung der Therapie zu empfehlen, ohne starre Vorgabe der Frequenz.

5.

[Sozialpädagogische Familienbegleitung]

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.

Der Einzelrichter am Bezirksgericht March verfügte am 6. August 2020 Folgendes:

1.

Die Kinder E.________ und F.________ bleiben der Obhut des Gesuchsgegners unterstellt und sind entsprechend an dessen Wohnsitz, aktuell Lachen SZ, einzuschulen.

2.

In Abänderung von Disp.-Ziff. 2 und 5 (mit Verweis auf Vergleich I, Ziffer 4 lit. c) der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 19. Dezember 2018 (ZES 17 16) wird die Gesuchstellerin berechtigt erklärt, die Kinder E.________ und F.________ wöchentlich von Freitag, nach Kindergarten- bzw. Schulschluss, bis Sonntagabend, 18.30 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Kinder jeweils am Freitag durch die Gesuchstellerin (nach Möglichkeit direkt vom Kindergarten bzw. der Schule bzw. dem Betreuungsplatz) und am Sonntag durch den Gesuchsgegner abzuholen sind.

[Ferienbesuchsrecht]

3.

[Anpassung Beistandschaft]

4.

[Sozialpädagogische Familienbegleitung]

5.

[Weisungen an die Eltern]

6.

Der Gesuchstellerin wird im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, (weiterhin) eine Psychotherapie mit regelmässig stattfindenden Sitzungen zu absolvieren.

7.

[Zusammensetzung der Gerichtskosten]

8.

Die Gerichtskosten von Fr. 8’849.40 werden zu 2/3 (mithin Fr. 5’899.60) der Gesuchstellerin und zu 1/3 (mithin Fr. 2’949.80) dem Gesuchsgegner auferlegt.

9.

Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine (reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 1’000.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

10.

[Entschädigung Prozessbeiständin]

11.-12. [Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien]

13.-14. [Rechtsmittel, Mitteilung]

d) Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 2. September 2020 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1, ZK2 2020 53):

Antrag

Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten mit Bezug auf das Wochenendbesuchsrecht ein “gerichtsübliches” Besuchsrecht einzuräumen, und zwar insofern, als dass sie die Kinder jedes zweite Wochenende (zu den von der Vorinstanz angeordneten Zeiten) zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen kann, eventualiter drei von vier Wochenenden pro Monat, mithin jeweils das zweite, dritte und vierte Wochenende (ein allfälliges fünftes Wochenende würde wieder dem Berufungskläger zufallen).

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

Prozessualer Antrag

Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger einen Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag von CHF 3’000.- zu bezahlen,

eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichners (auch) für das vorliegende Berufungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Am 17. September 2020 reichte der Gesuchsgegner das ausgefüllte Formular sowie Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein

(KG-act. 7).

Mit Berufungsantwort vom 17. September 2020 beantragte die Gesuchstellerin Folgendes (KG-act. 8, ZK2 2020 53):

Rechtsbegehren

1.

Die Berufung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers im Verfahren ZK2 2020 53 sei vollumfänglich in allen Punkten abzuweisen.

2.

[Verfahrensvereinigung der Berufungsverfahren]

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers im Verfahren ZK2 2020 53.

Prozessuale Gesuche

1.

Es sei der Antrag des Gesuchsgegners und Berufungsklägers um einen Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag von CHF 3’000.00 abzuweisen.

2.

Es sei auch im Verfahren ZK2 2020 53 der Gesuchsgegner und Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag von CHF 9’000.00 zu bezahlen.

Eventualiter sei der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführungsbefugnis und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch RA B.________ zu gewähren und bei der Bemessung der Entschädigung die Mehrwertsteuer von 7.7 % zu berücksichtigen.

Die Parteien reichten am 2. Oktober 2020 (Gesuchsgegner, KG-act. 14), am 12. Oktober 2020 (Gesuchstellerin, KG-act. 16) und am 16. November 2020 (Gesuchstellerin, KG-act. 18) weitere Eingaben ein.

e) Am 3. September 2020 erhob die Gesuchstellerin ebenfalls Berufung und stellte folgende Anträge (KG-act. 1, ZK2 2020 54):

Berufungsanträge

1.

Ziff. 1 der Verfügung vom 06.08.2020 sei aufzuheben.

2.

Die Kinder E.________ und F.________ seien der Obhut der Gesuchstellerin zu unterstellen und an deren Wohnsitz, aktuell in Einsiedeln, anzumelden, wo sie auch zur Schule gehen sollen.

3.

Eventualiter sei im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen eine alternierende Obhut zu bestimmen, wobei die Kinder E.________ und F.________ in Einsiedeln anzumelden und zur Schule gehen sollen.

4.

Subeventualiter sei das Verfahren zwecks genauerer Abklärung und Neuentscheidung der Obhutszuweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

a) Die Ziff. 2, 3, 4 & 5 seien sofort vorweg als rechtskräftig zu bestätigen.

b) Im Falle der Änderung von Ziff. 1 des Dispositivs (Obhut und/oder Einschulung bei Gesuchstellerin) sei das Besuchsrecht gemäss Dispositiv Ziff. 2 Absatz 1 nach Ermessen des Gerichtes anzupassen.

6.

Dispositiv Ziff. 6 sei aufzuheben.

7.

Dispositiv Ziff. 8 & 9 seien aufzuheben und dem Ausgang des Verfahrens entsprechend anzupassen.

8.

Die Entschädigung von RA B.________ gemäss Dispositiv Ziff. 11 Absatz 3 sei nach Ermessen des Gerichtes auf einen Betrag über CHF 9’000 angemessen zu erhöhen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners C.________ einschliesslich MwSt.

Prozessuale Gesuche

1.

Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, einen Kostenvorschuss für die Aufwendungen des Vertreters der Gesuchstellerin in der Höhe von CHF 8’000.00 zu leisten.

2.

Eventualiter sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für die Gesuchstellerin/Berufungsklägerin durch RA B.________ unter Berücksichtigung der MwSt. von 7,7 % bei der Bemessung der Entschädigung zu gewähren.

3.

Es sei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessführungsbefugnis zu gewähren.

Die Prozessbeiständin der Kinder beantragte mit Berufungsantwort vom 16. September 2020 die Abweisung der Berufungsanträge der Mutter

(KG-act. 8).

Der Gesuchsgegner beantragte mit Berufungsantwort vom 21. September 2020 Folgendes (KG-act. 10):

Rechtsbegehren

Die Berufung der Gesuchstellerin vom 3. September 2020 (ZK2 2020 54) sei vollständig abzuweisen.

Dem Kantonsgericht sei es sodann unter Beachtung der Offizial- und Untersuchungsmaxime anheimgestellt, der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, so dass auch sie endlich einmal verpflichtet werden kann und verpflichtet wird, angemessene Kindesunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen) zu bezahlen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchstellerin.

Antrag

Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner einen Prozesskostenbeitrag von CHF 4’000.- zu bezahlen.

eventualiter sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person von D.________ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Die Parteien reichten am 2. Oktober 2020 (Gesuchsgegner, KG-act. 16), am 12. Oktober 2020 (Gesuchstellerin, KG-act. 19) und am 16. November 2020 (Gesuchstellerin, KG-act. 21) weitere Eingaben ein.

Zur Noveneingabe des Gesuchsgegners vom 7. Juni 2021 (KG-act. 27, ZK2 2020 53 = KG-act. 30, ZK2 2020 54) nahm die Gesuchstellerin am 21. Juni 2021 Stellung (KG-act. 19, ZK2 2020 54).

2.

Die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 6. August 2020 erwuchs in den folgenden Punkten in Rechtskraft: Anpassung der Beistandschaft nach Art. 308 ZGB (Dispositivziffer 3), sozialpädagogische Familienbegleitung (Dispositivziffer 4), Weisungen an die Eltern (Dispositivziffer 5), Zusammensetzung der Gerichtskosten (Dispositivziffer 7), Entschädigung der Prozessbeiständin der Kinder (Dispositivziffer 10) und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien (Dispositivziffern 11 und 12).

a) Das Gericht kann zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Ebenso ist eine Vereinigung für Rechtsmittelverfahren möglich. Vorausgesetzt ist, dass die zusammenzulegenden Verfahren einen engen sachlichen Zusammenhang aufweisen, vor allem haben die verschiedenen Ansprüche auf gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Gründen zu beruhen (Adrian Staehelin, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., N 5 zu Art. 125 ZPO). Die Berufungen in den Verfahren ZK2 2020 53 und 54 richten sich gegen dieselbe Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 6. August 2020 (ZES 20 244). Zur Hauptsache fochten beide Parteien die Obhuts- und Besuchsregelung an, sodass im Wesentlichen in beiden Berufungsverfahren dieselben Fragen zu beurteilen sind. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen.

b) In formeller Hinsicht macht die Gesuchstellerin geltend, die letzte erstinstanzliche Eingabe des Gesuchsgegners wäre aus dem Recht zu weisen gewesen. Verfahrensbeteiligte und involvierte Gerichte würden sie sonst im weiteren Verfahren zur Kenntnis nehmen, ohne dass darauf Entgegnungen erfolgen könnten (KG-act. 1, S. 32, ZK2 2020 54).

aa) Im summarischen Verfahren, welches bei vorsorglichen Massnahmen angewandt wird (Art. 248 lit. d ZPO), ist nach dem Gesuch (Art. 252 ZPO) und der Stellungnahme (Art. 253 ZPO) grundsätzlich kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen. Hingegen steht den Parteien gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in allen Verfahren ein unbedingtes Replikrecht zu, d.h. ein unbedingter Anspruch darauf, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung nehmen zu können, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 I 154 E. 2.3.3; BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7). Das Replikrecht hängt nicht von der Entscheidrelevanz der Eingaben ab. Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die von den übrigen Verfahrensbeteiligten eingereichten Eingaben der Partei vor Erlass des Entscheids zugestellt werden, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will oder nicht (BGE 137 I 195 E. 2.3.1; Urteil BGer 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.1). Nach der Zustellung zur Kenntnisnahme ist das Gericht gehalten, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid zuzuwarten. Vor Ablauf von zehn Tagen darf es im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen. Diese Wartefrist für das Gericht schliesst die Zeit, welche die Partei zur Übermittlung ihrer (Replik-)Eingabe benötigt, bereits ein (Zugangsprinzip, BGer 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.2). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit grundsätzlich zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2; BGE 142 II 218 E. 2.8.1).

bb) Der Vorderrichter stellte dem Gesuchsgegner die Stellungnahmen der Gesuchstellerin vom 28. Juli 2020 (Vi-act. 7) mit Verfügung vom 29. Juli 2020 zur Kenntnis zu (Vi-act. 8). Diese Verfügung wurde dem Gesuchsgegner am 3. August 2020 via Postfach zugestellt (vgl. Sendungsnummer in Vi-act. 8 und https://www.post.ch/de/briefe-versenden/verfolgen). Der Gesuchsgegner reichte eine vom 6. August 2020 datierte Stellungnahme ein, welche bei der Vorinstanz am 7. August 2020, d.h. vier Tage nach Erhalt der letzten gesuchstellerischen Eingabe durch den Gesuchsgegner, einging (Vi-act. 11). Mithin reagierte der Gesuchsgegner innerhalb von drei Tagen seit Kenntnis der Eingabe vom 28. Juli 2020, was offenkundig selbst im Hinblick auf die summarische Natur des Verfahrens und die Dringlichkeit eines Entscheides betreffend Obhut für die bevorstehende Einschulung von E.________ nicht als verspätet erscheint. Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin mit ihrer Rechtsschrift vom 28. Juli 2020 (Vi-act. 7) erstmals Stellung zur Eingabe der Kindesvertreterin vom 22. Juli 2020 nahm und diese detailliert bemängelte. Die Stellungnahme umfasst knapp 50 Seiten sowie drei Beilagen. Die Vorinstanz erachtete die Stellungnahme der Kindesvertreterin als wesentlich und stellte ihren Entscheid zur Hauptsache auf deren Ausführungen ab (angef. Verfügung, E. 2.6 f.). In materieller Hinsicht war offensichtlich, dass die Obhutszuteilung für die Parteien von grosser Bedeutung ist. Der Vorinstanz musste deshalb bewusst sein, dass der Gesuchsgegner zu den Ausführungen der Gesuchstellerin Stellung nehmen, d.h. sein Replikrecht wahrnehmen wollte. Vor diesem Hintergrund erfolgte der Versand der angefochtenen Verfügung am 6. August 2020

(Vi-act. 9), d.h. lediglich drei Tage nach Zustellung der Eingabe vom 28. Juli 2020 bzw. acht Tage nach deren Versand, verfrüht. Indem die Vor­instanz die grundsätzlich zu gewährende zehntägige Frist nicht abwartete, missachtete sie das Replikrecht des Gesuchsgegners und verletzte dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Infolgedessen konnte auch die Gesuchstellerin ihr Replikrecht zur Stellungnahme vom 6. August 2020 nicht mehr wahrnehmen.

cc) Eine Gehörsverletzung führt nicht zwingend zu einer Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz. Die Verletzung kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt, der Rechtsmittelinstanz die gleiche Prüfungsbefugnis wie der ersten Instanz zusteht, der betroffenen Partei dadurch kein Nachteil erwächst und die gleichen Mitwirkungsrechte wie vor der Vor­instanz bestehen. Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist es unter den genannten Voraussetzungen möglich, von einer Rückweisung der Sache an die Vor­instanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache (Art. 29 Abs. 1 BV) nicht zu vereinbaren wären (Sutter-Somm/‌Chevalier, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 27 f. zu Art. 53 ZPO; BGE 133 I 201 E. 2.2; Urteil BGer 5A_2/2016 vom 28. April 2016, E. 2.2). Die nachträgliche Heilung der Gehörsverletzung soll aber die Ausnahme bleiben, zumal dadurch eine Gerichtsinstanz verloren geht (Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A. 2017, N 34 zu Art. 53 ZPO).

Dispositiv

dd) Vorliegend ist eine Heilung grundsätzlich möglich, weil die Berufungsinstanz über volle Kognition verfügt (Art. 310 ZPO). Im Rahmen der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen (Art. 296 Abs. 1 ZPO) ist die Eingabe des Gesuchsgegners vom 6. August 2020 zu berücksichtigen. Nachdem der Gesuchsgegner seine Eingabe verschickte, bevor er Kenntnis vom Versand der angefochtenen Verfügung hatte, konnte er im Umfang seines Replikrechts uneingeschränkt Stellung nehmen. Die Eingabe wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 21. August 2020 (Vi-act. 18), d.h. am gleichen Tag wie die Begründung der angefochtenen Verfügung (Vi-act. 16, in fine), zugestellt. Die Gesuchstellerin konnte sich demnach in ihrer Berufung ebenfalls zu dieser Eingabe vollumfänglich äussern, zumal in Kinderbelangen Noven selbst dann noch vorgebracht werden können, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 108/2019 Nr. 88). Die Rückweisung der Sache zur Wahrung des rechtlichen Gehörs in Form des Replikrechts würde deshalb einem formellen Leerlauf gleichkommen. Ohnehin überwiegt das Interesse der Parteien an einem Entscheid betreffend Obhut vor der Einschulung von E.________ im August 2021. Die Gehörsverletzung hat deshalb ausnahmsweise als geheilt zu gelten.

ee) Im Übrigen wäre die Eingabe vom 6. August 2020, selbst wenn sie verspätet erfolgt wäre bzw. unzulässige Noven enthalten würde, entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin nicht aus den Akten zu entfernen (vgl. Eric Pahud, DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N 24 zu Art. 229 ZPO; Daniel Willisegger, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 54 zu Art. 229 ZPO).

c) Weiter moniert die Gesuchstellerin die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit der Ernennung der Kindesvertreterin. Das Gericht habe von Anfang an, seit Februar 2019, gewusst, dass Obhuts- und Sorgerechtsfragen strittig seien, es habe aber keine Kinderanwältin bestimmt, obwohl eine solche schon im Eheschutzverfahren eingesetzt worden sei. Wenn man annehme, die Kinder seien noch zu jung, um sich hinsichtlich aller sich stellenden Fragen eine Meinung bilden zu können, sei keine Kindesvertretung angezeigt. Weil es die Aufgabe der Kinderanwältin sei, den Willen der Kinder dem Gericht zu erklären und nicht eine quasi-gutachterliche Einschätzung abzugeben, erübrige sich die Einsetzung bei Kindern, die nicht fähig seien, sich eine eigene Meinung zu bilden. Zumindest E.________ sei jedoch fähig, sich eine Meinung zu bilden, weshalb sie vom Gericht angehört werden müsse. Die Anhörung dürfe nicht an die Kinderanwältin delegiert werden. Die Vorinstanz habe nicht die bereits in der zweiten Hälfte des Eheschutzverfahrens ernannte Kinderanwältin wiedereingesetzt. Schliesslich habe die Kinderanwältin die Möglichkeit erhalten, sich zur beabsichtigten Obhutsumteilung innert 20 Tagen zu äussern. In dieser kurzen Zeit habe sich die Kinderanwältin unmöglich ein genügendes Bild machen können und es sei ihr kaum möglich gewesen, die ganzen relevanten Akten zu studieren (KG-act. 1, S. 12 f., ZK2 2020 54).

aa) Das Gericht ordnet in familienrechtlichen Verfahren wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beistandsperson eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person (Art. 299 Abs.1 ZPO). Ob die Anordnung der Kindesvertretung in diesem Sinne notwendig ist, entscheidet das Gericht nach pflichtgemässem Ermessen unter Abwägung aller Gegebenheiten des Einzelfalles (Michel/Steck, Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 7 zu Art. 299 ZPO). Erfahrung in fürsorgerischen Fragen bedeutet auf den Umgang mit Kindern und Jugendlichen ausgerichtete psychologische und/oder pädagogische Kenntnisse, z.B. in Entwicklungspsychologie und kindlicher Kommunikation. In rechtlicher Hinsicht sind Kenntnisse im Familien- und Prozessrecht erforderlich (Michel/Steck, a.a.O., N 9 zu Art. 299 ZPO; vgl. Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberer, Komentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 27 zu Art. 299 ZPO). Als Vertretungspersonen kommen daher Sozialarbeitende oder Kinderpsychologen mit juristischen Kenntnissen oder Juristen mit psychologischen bzw. pädagogischen Kenntnissen in Frage (Michel/Steck, a.a.O., N 10 zu Art. 299 ZPO). Das Gericht prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Eltern unterschiedliche Anträge stellen bezüglich Zuteilung der Obhut oder betreffend wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs (Art. 299 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 und 3 ZPO).

Die Beistandsperson hat das objektive Kindeswohl zu ermitteln und zu dessen Verwirklichung beizutragen. Eine im eigentlichen Sinne anwaltliche, auf den subjektiven Standpunkt des vertretenen Kindes fokussierte Tätigkeit ist nicht angezeigt. Aufgabe der Kindesvertretung ist es, den einschlägigen Prozessstoff im Hinblick auf die in Frage stehende Rechtsanwendung zu sammeln, zu sichten und aus Sicht des Kindesinteresses einzuordnen. Sie muss sich ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.) machen und dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen. Dazu gehört auch die Dokumentation des subjektiven Kindeswillens (BGE 142 III 153, E. 5.2.2-5.2.3.1).

bb) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die mit der angefochtenen Verfügung angeordneten vorsorglichen Massnahmen. Die Einsetzung einer Kindesvertretung im Hauptverfahren betreffend Ehescheidung wäre im dortigen Verfahren, allenfalls mit einem Rechtsmittel, geltend zu machen. Im Massnahmenverfahren ist die Zuteilung der Obhut und damit zusammenhängend der Umfang des Besuchsrechts des anderen Elternteils umstritten. Die Parteien stellten unterschiedliche, nicht vereinbare Anträge. Beide Parteien sind der Ansicht, im Kindeswohl zu handeln. Die Einsetzung einer Prozessbeistandschaft für die Kinder war damit im Sinne von Art. 299 ZPO notwendig. Die Vorinstanz begründete denn auch die Einsetzung der Prozessbeiständin mit der umstrittenen Zuteilung der Obhut (Vi-act. 1). In zeitlicher Hinsicht betonte selbst die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch vom 12. Juni 2020 betreffend Obhutszuteilung die zeitliche Dringlichkeit des Entscheides aufgrund der nahenden Einschulung von E.________ nach den Sommerferien (vgl. Vi-act. 0, S. 13). Angesichts der offensichtlichen Dringlichkeit ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz bereits mit der Eröffnung des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen eine Prozessbeistandschaft für die Kinder anordnete und G.________ als Prozessbeiständin einsetzte (Vi-act. 1). Den Parteien wurde denn auch gleichzeitig die Möglichkeit gegeben, zur Einsetzung Stellung zu nehmen. Sodann ist die Prozessbeiständin ausgebildete Juristin und Psychologin, sodass sie sowohl über familienrechtliche als auch entwicklungspsychologische bzw. pädagogische Kenntnisse verfügt. Demnach erscheint sie ohne Weiteres als Kinderprozessbeiständin geeignet. Zudem besteht die zentrale Aufgabe der Kindesvertretung wie dargelegt darin, den einschlägigen Prozessstoff im Hinblick auf die in Frage stehende Rechtsanwendung zu sammeln, zu sichten und aus Sicht des Kindesinteresses einzuordnen und die Ergebnisse verschiedener Abklärungen (hinsichtlich örtlicher, häuslicher, schulischer Verhältnisse sowie der Interaktion zwischen Kind,

Eltern und Geschwistern) dem Gericht zu vermitteln (BGE 142 III 153, E. 5.2.3.1). Ist die psychologisch ausgebildete Kindesvertretung befugt, vor dem Hintergrund des Untersuchungsgrundsatzes dem Gericht sämtliche für die Entscheidung relevanten Erkenntnisse zukommen zu lassen, so muss es ihr auch möglich sein, ihre psychologischen Fachkenntnisse auszuschöpfen. Die Kindesanwältin ging demnach korrekt vor, wenn sie die Lebensumstände auch in kinderpsychologischer Hinsicht abklärte.

Eine Kinderanhörung im Sinne von Art. 298 Abs. 1 ZPO kann grundsätzlich ab dem sechsten Altersjahr durchgeführt werden (BGE 131 III 553, E. 1.2.3). E.________ war im erstinstanzlichen Verfahren fünf Jahre und F.________ vier Jahre alt, sodass eine Anhörung aufgrund ihres Alters nicht angebracht war. Die Anhörung durch die psychologisch ausgebildete Prozessbeiständin entsprach den altersgemäss noch reduzierten Ausdrucksmöglichkeiten der Kinder, was denn auch zulässig ist (BGE 142 III 153, E. 5.2.3.1).

d) Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, mit den Eingaben vom 17. Juli 2020 und vom 28. Juli 2020 sei eine Kindswohlgefährdung bei einer Einschulung am Wohnort des Gesuchsgegners begründet worden, worauf die Vorinstanz aber nicht eingegangen sei (KG-act. 1, S. 11, ZK2 2020 54).

aa) Aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO) wird die Pflicht der Behörden abgeleitet, die Vorbringen der vom Entscheid Betroffenen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen (Waldmann, in: Basler Kommentar zur BV, Basel 2015, N 45 zu Art. 29 BV). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Waldmann, a.a.O., N 57 zu Art. 29 BV). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über dessen Tragweite Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Das Gericht muss sich nicht mit allen Standpunkten der Parteien einlässlich auseinandersetzen, es kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Zumindest müssen kurz die Überlegungen genannt werden, die zum entsprechenden Entscheid führten (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 14 zu Art. 53 ZPO; Hurni, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 60 f. zu Art. 53 ZPO).

bb) Den vorinstanzlichen Akten ist keine Eingabe der Gesuchstellerin mit Datum vom 17. Juli 2020 zu entnehmen. Gemeint ist wohl deren erste Stellungnahme vom 22. Juli 2020 (Vi-act. 4). In dieser sowie in den Stellungnahmen vom 28. Juli 2020 äusserte die Gesuchstellerin Kritik am Umgang des Gesuchsgegners mit den Kindern, erwähnte aber eine Kindswohlgefährdung nicht, was denn auch nicht zwingend die Folge von Betreuungsschwierigkeiten sein muss. In der Berufung wird zudem nicht ausgeführt, welche erstinstanzlichen Vorbringen zur angeblichen Kindswohlgefährdung nicht berücksichtigt worden seien. Die Vorinstanz ging zwar nicht auf die von der Gesuchstellerin geschilderten Details der Betreuung durch den Gesuchsgegner ein, beurteilte aber die auch von den Fachpersonen geäusserten Schwierigkeiten bei der Betreuung der Kinder durch den Vater und verneinte eine Kindswohlgefährdung (angef. Verfügung, E. 2.7). Den verbliebenen Bedenken wurde mit einer Anpassung der Erziehungsbeistandschaft (angef. Verfügung, E. 5.3), Therapien für die Kinder (angef. Verfügung, E. 6.3 f.) und einer sozialpädagogischen Familienbegleitung (angef. Verfügung, E. 6.7) begegnet. Materiell behandelte die Vorinstanz demnach die Befürchtungen der Gesuchstellerin betreffend das Wohl der Kinder im Zusammenhang mit der Betreuung durch den Vater. Gemäss den vorhergehenden Ausführungen musste sie nicht auf sämtliche Details der gesuchstellerischen Eingaben eingehen, sondern sie durfte sich darauf beschränken, die wesentlichen Gründe ihres Entscheides zu nennen. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor, sodass die Berufung in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen ist.

3. Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren sind die Be­stimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB), was auch für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen zu gelten hat. Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Eine Abänderung ist zulässig, wenn seit der Rechtskraft des Entscheids eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eintrat, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmenentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder sich nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Eine Änderung ist ferner für den Fall angebracht, dass sich der Entscheid als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen (Urteil BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016, E. 4). Das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (Urteil BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016, E. 4).

a) Der Gesuchsgegner zitiert in der Noveneingabe vom 7. Juni 2021 die Ansicht im Indikationsbericht H.________ vom 18. Mai 2021 (KG-act. 27/2), die elterliche Sorge sei dem Gesuchsgegner alleine zuzuteilen bzw. der Gesuchstellerin zu entziehen (KG-act. 27, S. 3). Einen entsprechenden Antrag stellt der Gesuchsgegner hingegen nicht.

Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Seit der per 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Sorgerechtsrevision gilt der Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern, d.h. auch für getrenntlebende oder geschiedene Eltern. Das Scheidungs- oder Eheschutzgericht überträgt einem Elternteil dann die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Es kann sich aber auch auf eine Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken (Art. 298 Abs. 2 ZGB). Nach der gesetzlichen Konzeption ist damit die gemeinsame elterliche Sorge der Regelfall, von dem nur ausnahmsweise zur Wahrung des Kindeswohls abgewichen werden darf (Urteil BGer 5A_103/2018 vom 6. November 2018, E. 2.1).

Der Sorgerechtsentzug wird im Indikationsbericht H.________ lediglich damit begründet, dass die Konflikte minimiert würden, wovon die Kinder profitieren könnten (KG-act. 27/2, S. 17). Eine Gefährdung des Kindeswohls bei gemeinsamer elterlicher Sorge wird nicht behauptet. Es ist hinlänglich bekannt, dass die Eltern Kommunikations- und Kooperationsschwierigkeiten haben und die noch kleinen Kinder unter einem Loyalitätskonflikt leiden. Im bisherigen Verfahren wurde jedoch weder von den psychologischen noch den juristischen Fachpersonen eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge thematisiert. Den bisherigen Fachberichten ist nicht zu entnehmen, dass die Betreuung durch den Vater zu einer Kindeswohlgefährdung führen würde. Daran ändern auch die neuen, unbelegten Behauptungen der Gesuchstellerin nichts, wonach der Gesuchsgegner sie bei Sorgerechtsthemen (z.B. Beschneidung von F.________, Krippenanmeldung) nicht informiere bzw. nicht miteinbeziehe (KG-act. 29, S. 4, ZK2 2020 53). Es erscheint als unverhältnismässig, im vorsorglichen Massnahmenverfahren die alleinige elterliche Sorge anzuordnen, ohne zuvor die Wirkungen der von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung angeordneten Massnahmen abzuwarten. Die gemeinsame elterliche Sorge ist deshalb zu belassen.

b) Die Vorinstanz erwog, sowohl der Schlussbericht Interventionsorientierte Sozialabklärung der M.________ GmbH vom 6. Februar 2018 betreffend N.________ wie auch der Zwischenbericht der Besuchsrechtsbegleitung der O.________ vom 6. Februar 2018 würden der Gesuchstellerin grundsätzlich ein gutes Zeugnis ausstellen. Auch die P.________ komme im Schlussbericht zur interventionsorientierten Abklärung zur Kindswohlgefährdung vom 20. April 2020 zum Schluss, dass es keine Anzeichen für eine Einschränkung der Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter gebe und es aus entwicklungspsychologischer Sicht grundsätzlich sinnvoll wäre, wenn die Kinder – unter gewissen Auflagen – der Obhut der Kindsmutter unterstellt würden. Allerdings beträfen die allermeisten Schlussfolgerungen der P.________ die Frage, welcher Elternteil für die Kinder langfristig die bessere Fürsorge und Erziehung gewährleisten könne. Diese Frage werde aber erst Gegenstand des Endentscheids sein. Die P.________ habe festgehalten, aus fachlicher Sicht liege keine akute Kindswohlgefährdung vor (angef. Verfügung, E. 2.5). Die Stellungnahme der Prozessbeiständin sei trotz des Zeitdrucks beachtenswert fundiert. Sie habe nachvollziehbar begründet, weshalb betreffend die Psyche der Gesuchstellerin bisher nur auf das Q.________-Gutachten abgestellt werden könne. Fachlich sei die Prozessbeiständin für die Beurteilung fraglos in der Lage. Mit der Prozessbeiständin sei zu konstatieren, dass sich bei beiden Parteien gleichermassen gewichtige Argumente fänden, welche für wie auch gegen sie sprächen. Darauf gelte es im Rahmen des Scheidungsverfahrens vertieft einzugehen. Im Moment sei entscheidend, dass weder eine Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners in dem Sinne zu erkennen sei, dass das Wohl der Kinder in seiner Obhut unmittelbar gefährdet wäre, noch dass dies durch äussere Umstände der Fall wäre. Zudem stünden auch in Bezug auf die Gesuchstellerin gewichtige Vorbehalte betreffend ihre psychische Belastbarkeit im Raum. Unter diesen Umständen lasse sich nicht mit hinreichender Gewissheit sagen, dass die aktuellen Lebensumstände den Kindern mehr schaden würden als ihre Neuordnung und der damit verbundene Verlust der Kontinuität. Vielmehr erscheine die Ausgangslage für die Obhutszuteilung im Endentscheid derzeit noch weitgehend offen, weshalb bei einer vorsorglichen Umteilung ernsthaft damit gerechnet werden müsste, dass diese durch den Scheidungsrichter wieder rückgängig gemacht werden würde. Ein solches Hin und Her wäre für die Kinder aber fraglos einschneidender, als wenn sie vorerst in Lachen eingeschult würden und zu einem späteren Zeitpunkt nach Einsiedeln umziehen und die Schule wechseln müssten (angef. Verfügung, E. 2.7).

Die Gesuchstellerin macht geltend, für die Umteilung der Obhut bedürfe es keiner Schwelle der Kindswohlgefährdung, sondern es sei abzuwägen, bei wem es dem Kind besser gehe. Die Kindesvertreterin habe entgegen dreier sehr ausführlicher Berichte, die sich alle über Monate mit den Kindern und der Familie beschäftigt hätten, entschieden. Sie habe bei ihrer Einschätzung auf die unfundierten Behauptungen des Q.________-Gutachtens abgestellt. Die diffusen Vorbehalte gegen die Gesuchstellerin im Q.________-Gutachten seien von der Kinderanwältin und der Vorinstanz übernommen worden, was eine Beweislastumkehr bewirke. Die Stellungnahme der Kindesvertreterin vermittle den falschen Eindruck einer fundierten Abklärung. Die Stärkergewichtung der Stellungnahme der Kindesvertreterin sei willkürlich. Die Vorinstanz habe durch das Abstellen auf die Stellungnahme der Kindesvertreterin ihr Ermessen unterschritten. Der Bericht im Zusammenhang mit N.________ sei auch vorliegend für die Erziehungsfähigkeit in die Würdigung einzubeziehen. Es gebe Einschätzungen von Fachpersonen, welche die Gesundheit der Gesuchstellerin bestätigten. Das Gericht habe eine psychiatrische Abklärung bisher verweigert. Die Vorinstanz stelle nicht auf die von ihr selbst angeordnete Abklärung beim R.________ ab. Zudem treffe nicht zu, dass der Gesuchsgegner weniger arbeite. Seine Schwester, die bisher die Kinder abwechselnd betreut habe, habe geheiratet. Er habe eine neue Partnerin, welche sich nun auch um die Kinder kümmere. Den Hinweisen der Gewalt durch den Gesuchsgegner gegenüber den Kindern sei nicht nachgegangen worden. Die Kinder seien bisher bei ihr viel besser integriert gewesen als beim Gesuchsgegner. Mit dem Kindergartenbeginn habe sich auch beim Gesuchsgegner eine Änderung des Alltags ergeben. Die Vorinstanz habe es unterlassen zu prüfen, ob die Reduktion ihrer Betreuungszeit durch die Einschulung am Wohnort des Gesuchsgegners eine Kindswohlgefährdung vorliege. Die Rückstufung der Mutter auf die Wochenenden sei eine Kindswohlgefährdung.

c) Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht nicht unbedacht auf die Stellungnahme der Kindesvertreterin abstellte. Sie hielt der Gesuchstellerin vielmehr zugute, dass ihr sowohl der Schlussbericht Interventionsorientierte Sozialabklärung der M.________ GmbH vom 6. Februar 2018 betreffend N.________ als auch der Zwischenbericht der Besuchsbegleitung des O.________ ein gutes Zeugnis ausstellten. Sodann würdigte die Vor­instanz den Schlussbericht der P.________ vom 20. April 2020 und zitierte die beiden Berichte zur entwicklungspädiatrischen Untersuchung der Kinder (angef. Verfügung, E. 2.5). Schliesslich begründete die Vorinstanz, weshalb sie für ihren Entscheid betreffend Obhut auf die Stellungnahme der Kindesvertreterin abstellte. Die Vorinstanz kam somit ihrem Ermessen durch Würdigung der vorhandenen Berichte und Stellungnahmen nach – zumal es sich bei vorsorglichen Massnahmen um ein summarisches Verfahren handelt, weshalb sich das Gericht bei der Entscheidbegründung auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf (Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz. 1.39).

d) Die Parteien trennten sich am 9. Februar 2017 (angef. Verfügung, lit. A). Im Trennungszeitpunkt war E.________ rund 1 ¾ Jahre und F.________ gut sechs Monate alt. Seither leben die Kinder beim Vater. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln ordnete am 19. April 2017 die alleinige Obhut des Gesuchsgegners an und gewährte der Gesuchstellerin ein begleitetes Besuchsrecht jeden Mittwoch- und Samstagnachmittag für jeweils vier Stunden (ZES 2017 017, Dispositivziff. 1 und 4, bestätigt in: ZK2 2017 37 und 40, lit. B). Am 4. Oktober 2017 beauftragte die KESB Ausserschwyz die M.________ GmbH mit einer interventionsorientierten Sozialabklärung (KG-act. 25/1). Beurteilt wurden die Lebensumstände und die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin in Bezug auf die älteste Tochter N.________. Die Beziehung der Gesuchstellerin zu E.________ und F.________ sowie der Umgang der Gesuchstellerin mit der Situation, wenn sie alle drei Kinder während längerer Zeit gleichzeitig betreut, wurden nicht thematisiert. Wesentliche Erkenntnisse für die Obhutszuteilung von E.________ und F.________ ergaben sich aus diesem Bericht folglich nicht. Am 6. Februar 2018 erstattete die verantwortliche Person des O.________ einen Bericht zur angeordneten Besuchsrechtsbegleitung (KG-act. 25/2). Darin wird der Ablauf der Besuche beschrieben, ohne Schlussfolgerungen betreffend die Erziehungsfähigkeit der Eltern oder die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung anzubringen. Schliesslich erstatteten I.________ sowie S.________ zuhanden des Bezirksgerichts Einsiedeln am 10. April 2018 ein Erziehungsfähigkeitsgutachten betreffend die Gesuchstellerin (KG-act. 25/3). Sie kamen zum Schluss, dass die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin in Bezug auf E.________ und F.________ aufgrund der mangelhaften Bindungstoleranz gegenüber dem Gesuchsgegner und der durch impulsives Verhalten gefährdeten Feinfühligkeit als eingeschränkt zu bewerten sei (KG-act. 25/3, S. 36 und 37). Die Lebensbedingungen der Mutter könnten nur bedingt als stabil bezeichnet werden und ihre Beziehungsgestaltung begünstige keine stabile Entwicklung (KG-act. 25/3, S. 37 f.). Sie empfahlen, die Obhut beim Vater zu belassen und regelmässige Besuche der Mutter zweimal pro Woche, jeweils am Mittwochnachmittag und am Samstag, zu gewähren (KG-act. 25/3, S. 39 f.). Mit der Eheschutzkonvention vom 14. Dezember 2018 (genehmigt mit Verfügung vom 19. Dezember 2018) wurde die Obhut für die Kinder dem Gesuchsgegner zugeteilt. Der Gesuchstellerin wurde, nach einer kurzen Übergangsphase, ein wöchentliches Besuchsrecht von Sonntagmorgen 09.00 Uhr bis Dienstagabend 19.30 Uhr gewährt (angef. Verfügung, lit. A). Für die Kinder war somit nach der Trennung der Eltern zunächst der Vater während knapp zwei Jahren die Hauptbezugsperson. Seit nunmehr gut zwei Jahren besteht das Betreuungsmodell darin, dass die Kinder an vier Tagen pro Woche vom Vater und an drei Tagen pro Woche von der Mutter betreut werden. Die alleinige Obhut steht seit der Trennung, d.h. seit mehr als vier Jahren, dem Vater zu.

e) Vorliegend ist die Abänderung der mit Entscheid vom 19. Dezember 2018 genehmigten Eheschutzkonvention zu beurteilen. Ob eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eine Abänderung der getroffenen Anordnungen betreffend die Obhut bewirken soll, beurteilt sich aus der Perspektive des Kindeswohls. Einerseits sollen stabile und kontinuierliche Rahmenbedingungen eine harmonische Entwicklung gewährleisten, andererseits muss die Möglichkeit bestehen, den rechtlichen Rahmen den Entwicklungen anzupassen. Eine Neuregelung setzt voraus, dass die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden droht; das Gericht muss zum Schluss kommen, dass die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet als der Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensumständen, der mit der Änderung einhergeht (Fountoulakis/Breitschmid, Basler Kommentar zum ZGB, 6. A., Basel 2018, N 3 zu Art. 134 ZGB). Massgebend ist somit, ob seit Ende Dezember 2018 derart gravierende Veränderungen eintraten, dass bei einer Beibehaltung der alleinigen Obhut des Vaters das Kindswohl gefährdet wäre. Hierfür sind den Akten – nebst den Rechtsschriften der Parteien – der entwicklungspädiatrische Bericht der Kinderärztin betreffend E.________ vom Oktober 2019 (Vi-act. 2, Beilage 1), der entwicklungspädiatrische Bericht der Kinderärztin betreffend F.________ vom April 2020 (Vi-act. 2, Beilage 9), der Schlussbericht Interventionsorientierte Abklärung zur Kindeswohlgefährdung der P.________ vom 20. April 2020 (Vi-act. 7, KB 36) sowie die Stellungnahme der Kindesvertreterin vom 22. Juli 2020 (Vi-act. 2) zu entnehmen. Schliesslich reichte der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren neu den Indikationsbericht der H.________ vom 18. Mai 2021 ein (KG-act. 27/2).

f) J.________, FMH für Kinder und Jugendliche, diagnostizierte im Bericht vom Oktober 2019 zur entwicklungspädiatrischen Untersuchung von E.________ (Vi-act. 2, Beilage 1) eine kognitive Entwicklung im unteren Altersnormbereich, eine Sprachentwicklungsverzögerung und eine leichte umschriebene Entwicklungsstörung motorischer Funktionen. Sie fügte insbesondere an, aufgrund der Befunde dürfte die sehr schwierige psychosoziale Situation in den letzten zwei Jahren auf E.________ Entwicklung einen relevanten Einfluss gehabt haben. Nachdem sich die Situation einigermassen beruhigt habe, erscheine die Förderung in der Krippe 1 ½ Tage pro Woche sowie im MuKi-Turnen als optimal (S. 3). J.________ diagnostizierte im Bericht vom April 2020 zur entwicklungspädiatrischen Untersuchung von F.________

(Vi-act. 2, Beilage 9) eine altersgemäss durchschnittliche kognitive Entwicklung, eine Teilleistungsschwäche im Bereich des Kategorisierens und in der seriellen Merkspanne sowie eine schwierige psychosoziale Situation. Es sei schwierig abschätzbar, ob die beobachteten Schwächen förderungs- oder anlagebedingt seien. Sie empfahl eine gezielte Förderung im Bereich der Schwächen und die Einleitung einer heilpädagogischen Früherziehung (S. 4).

Der Schlussbericht Interventionsorientierte Abklärung zur Kindeswohlgefährdung der P.________ vom 20. April 2020 wurde von einer Familientrainerin, dem T.________ und dem U.________ erstattet (Vi-act. 7, KB 36). In Beantwortung des Fragenkatalogs des Bezirksgerichts March hielten sie fest, zur Erziehungsfähigkeit des Vaters könnten keine abschliessenden Angaben gemacht werden. Anlässlich der Besuche sei er im Umgang mit den Kindern sehr bemüht gewesen. Eine längere beobachtbare Interaktion zwischen ihm und den Kindern sei nicht möglich gewesen (Frage 3). Die Kinder hätten eine gute Beziehung und Bindung zur Mutter. Es gebe keine Anzeichen, dass die Erziehungsfähigkeit der Mutter eingeschränkt sein könnte (Frage 4). In der gegenwärtigen Situation liege keine akute Kindswohlgefährdung vor (Frage 7). Eine alternierende Obhut erscheine nicht sinnvoll (Frage 9). Aus entwicklungspsychologischer Sicht wäre es grundsätzlich sinnvoll, wenn die Obhut der Mutter übergeben würde. Die Gründe dafür seien, dass die individuelle Förderung (sozial, emotional, kognitiv etc.) der Kinder besser durch die Mutter abgedeckt werden könne. Die Mutter sei zudem grösstenteils in der Schweiz sozialisiert, beherrsche die Landessprache und sei zeitlich in der Lage, sich um die Erziehung der Kinder zu kümmern. Die Konstanz hinsichtlich der Betreuungssituation und der Bezugsperson sei bei der Mutter grösser. Bei einem diesbezüglichen Entscheid wären aber die Punkte der Empfehlung zu berücksichtigen (Frage 10). Während des gesamten Prozesses der Abklärung seien beide Eltern sehr darauf bedacht gewesen, dass sie ein gutes Bild abgegeben und im Gegenzug den Ex-Partner in ein zweifelhaftes Licht gestellt hätten (Frage 16). Die Berichterstatter empfahlen die Obhutszuteilung zur Mutter. Diesfalls sei es sinnvoll, wenn die Kinder zwei Tage pro Woche in der Krippe seien. Dies unterstütze die Kinder in der Integration am neuen Wohnort

(Ziff. 5.1). Die Kinder sollten an drei von vier Wochenenden jeweils von Freitagabend bis Sonntagnachmittag beim Kindsvater sein (Ziff. 5.2). Um die gemeinsame elterliche Sorge umzusetzen, werde eine kinderorientierte Mediation empfohlen (Ziff. 5.3). Für beide Kinder sei eine Spiel- und/oder Maltherapie angezeigt. Es werde empfohlen, dass die Mutter ihre Psychotherapie regelmässig wahrnehme (Ziff. 5.4). Es sei unabdingbar, dass der Vater die deutsche Sprache lerne (Ziff. 5.5). Falls die Obhut der Kindsmutter übertragen werde, sollte diese während sechs Monaten durch eine sozialpädagogische Familienbegleitung unterstützt werden. Dies, um sicherzustellen, dass der Übergang vom Vater zur Mutter gut verlaufe und das Kindswohl sichergestellt sei (Ziff. 5.6).

Die Kindesvertreterin beantragte mit Stellungnahme vom 22. Juli 2020 die Obhutszuteilung an den Vater (Vi-act. 2). Sie erklärte, zum aktuellen Zeitpunkt seien zwar Auffälligkeiten festgestellt worden – wobei diese nicht zwingend auf die Obhut beim Vater, sondern höchstwahrscheinlich auch auf die frühkindlichen Trennungserfahrungen von der Mutter zurückzuführen seien –, aber keine akute Kindswohlgefährdung vorliege (S. 14). Aufgrund der vorliegenden Berichte könne die Erziehungsfähigkeit des Vaters nicht abschliessend beurteilt werden. Die Erziehungsfähigkeit der Mutter werde unterschiedlich eingeschätzt. Beide Eltern seien beschränkt fähig, sich in Kinderbelangen miteinander zu organisieren sowie auch beschränkt fähig, miteinander zu kooperieren und zu kommunizieren (S. 16). Die stabilere Bezugsperson für die Kinder sei bis anhin der Vater gewesen. Beide Elternteile seien bemüht, die Kinder so viel wie möglich selbst zu betreuen. Es sei unklar, bei welchem Elternteil die Kinder besser sozial verwurzelt seien. Beide Elternteile seien begrenzt in der Lage und willens, den Kontakt zum jeweils anderen Elternteil zu fördern (S. 17). Zusammenfassend ergebe sich kein klares Bild, bei welchem Elternteil die Kinder besser aufgehoben seien. Der Vater gehe fürsorglich, ruhig und warmherzig mit den Kindern um. Er erkenne hingegen den Förderbedarf der Kinder kaum, beherrsche die deutsche Sprache nicht und sei während seiner Arbeitstätigkeit auf Fremdbetreuung angewiesen. Die Mutter scheine psychisch nicht stabil, ihre Erziehungsfähigkeit sei fraglich, ihre langfristige Verfügbarkeit für die Kinder ebenfalls. Im Umgang mit den Kindern sei sie extrem bemüht, aber gleichzeitig total unruhig, aufwirbelnd, überfordernd und teilweise distanzlos. Sie beherrsche die deutsche Sprache einwandfrei, sei mit dem schweizerischen System vertraut, hochintelligent, engagiert und gewährleiste die Eigenbetreuung der Kinder. Aus Sicht des Förderbedarfs aufgrund der Entwicklungsverzögerungen bei beiden Kindern wäre es im Sinne von E.________ und F.________, in die Obhut der Mutter zu wechseln. Dabei wäre aber das Risiko eines erneuten Beziehungsabbruchs wegen der instabilen psychischen Situation einerseits und der Überforderung der Kinder aufgrund der hohen Ansprüche der Mutter an sich selbst und ihre Kinder sowie im Umgang mit der Persönlichkeit der Mutter andererseits zu rechnen

(S. 18).

Im Indikationsbericht der H.________ vom 18. Mai 2021 beurteilten die verantwortlichen Familienarbeiter die Gewährleistung des Kindeswohls als gut. Es sollten lediglich die vom Gericht erteilten Auflagen bis zu Ende geführt werden (KG-act. 27/2, S. 15). Sie empfahlen, das Sorgerecht einem Elternteil zuzuweisen und zwar demjenigen, der die Obhut über die Kinder innehabe. Damit würden die Konflikte minimiert, denn die Meinungen zum Wohlergehen der Kinder seien sehr divergierend. Eine Mediation werde empfohlen, erscheine aber nicht realisierbar. Von den Eltern sollte eine Spieltherapie für die Kinder organisiert werden. Der Vater sollte mit den Kindern mehr schulfreie Zeit verbringen können. Damit würden sie als Familie mehr Gewicht, Struktur und Stabilität erhalten, indem sie miteinander nicht nur den normalen Alltag bestreiten, sondern auch die Freizeit gemeinsam erleben dürften (S. 17).

g) Der Schlussbericht Interventionsorientierte Abklärung zur Kindswohlgefährdung der P.________ vom 20. April 2020 basiert zwar auf diversen Akten, Besuchen vor Ort (Gesprächen und Beobachtungen) sowie Telefonaten und E-Mailverkehr (Vi-act. 7, KB 36, S. 2 f.). Im Bericht finden sich aber weder Beschreibungen der Gespräche und Beobachtungen noch die Erklärung, welche Interventionen angewandt wurden. Jedenfalls wurde die Familie anscheinend über mehr als fünf Monate begleitet (Beginn der Arbeit in der Familie: 24. Oktober 2019; Vi-act. 7, KB 36, S. 1). Welche Modalitäten des Besuchsrechts und der Kindesübergaben in dieser Zeit tatsächlich ausgeübt wurden, ob diese funktionierten und welche Schwierigkeiten bei den Übergaben oder an den Betreuungstagen bei welchem Elternteil auftauchten sowie die Entwicklung der Kinder und der Eltern während dieser Zeit ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig werden das Verhalten der Eltern und der Kinder sowie Interaktionen zwischen ihnen während der Gespräche bzw. der Begleitung beschrieben. Es wird nicht festgehalten, weshalb die verantwortlichen Personen zu ihren Schlüssen betreffend Obhut und Besuchsrecht kamen. Damit kann das Gericht die Schlussfolgerungen bzw. deren Begründung nicht nachvollziehen, was den Beweiswert des Berichtes einschränkt. Der Bericht besteht aus der Beantwortung der vom Vorderrichter gestellten Fragen sowie kurzen Empfehlungen für die zukünftige Gestaltung der Familiensituation. Der Bericht wurde nicht von psychologischen Fachkräften verfasst. Obwohl die Verantwortlichen empfahlen, die Obhut der Mutter zuzuteilen, sahen auch sie keine akute Kindswohlgefährdung bei der gegenwärtigen Betreuungssituation vorwiegend durch den Vater.

Die Stellungnahme der Kindesvertreterin vom 22. Juli 2020 basiert auf Aktenstudium, zwei Gesprächen mit E.________ alleine, zwei Treffen mit F.________, je einem Gespräch mit dem Vater und der Mutter, je einem Telefonat mit der Beiständin, mit der Gruppenleiterin des Hortes, mit der Psychotherapeutin der Mutter, mit dem fallführenden Behördenmitglied der KESB, mit der Kinderärztin sowie auf weiteren Abklärungstelefonaten (Vi-act. 2, S. 4). Die Kindesvertreterin zog ihre Erkenntnisse aus verschiedenen schriftlichen und mündlichen Quellen sowie aus persönlichen Gesprächen mit den Kindern und den Eltern. In ihrer Stellungnahme beschreibt die Kindesvertreterin zunächst ausführlich für jedes Familienmitglied die erfolgten Gespräche. Sie erklärt die angewandten psychologischen Methoden und sprach insbesondere auch mit den Kindern über die relevanten Themen der Obhut und des Besuchsrechts. Sodann führte sie ihre eigenen Schlussfolgerungen auf. In einem zweiten Teil äusserte sich die Kindesvertreterin zur elterlichen Sorge, zur Obhut, dem persönlichen Verkehr, der Beistandschaft und weiteren Begleitmassnahmen aus Sicht der Kinder bzw. des Kindeswohls. Die Ausführungen sind differenziert begründet und durchaus kritisch gegenüber den bereits vorhandenen Berichten (z.B. S. 16 oben betr. P.________). Die Kindesvertreterin stützt ihre Schlussfolgerungen insbesondere auf ihre eigenen Beobachtungen anlässlich der persönlichen Gespräche (z.B. S. 16 Mitte betr. Kooperationsfähigkeit, S. 17 unten betr. Bindungstoleranz). Insofern entsteht nicht der Eindruck, die Kindesvertreterin habe sich unreflektiert dem Q.________-Gutachten angeschlossen. Dem hohen Aufwand der Kindesvertreterin entsprechend ist denn auch ihre Kostennote (zumindest im summarischen Verfahren) eher überdurchschnittlich hoch (KG-act. 1/7). Die Gesuchstellerin zeigt in ihrer Berufung nicht kon­kret auf, welche zusätzlichen Abklärungen die Kindesvertreterin hätte vornehmen müssen und weshalb diese notwendig gewesen wären. Die Kritik der Gesuchstellerin an der Stellungnahme der Kindesvertreterin ist unbegründet.

Sodann stimmt die Ansicht der Kindesvertreterin, wonach bei der aktuellen Betreuungssituation keine Kindswohlgefährdung bestehe, mit den Schlussfolgerungen im Bericht der P.________ überein. Zudem war der Vater bislang und über einen längeren Zeitraum mehr die Hauptbezugsperson als die Mutter. Insbesondere weil die Erziehungsfähigkeit des Vaters bisher noch nicht durch psychologische Fachpersonen beurteilt wurde und die Erziehungsfähigkeit der Mutter unterschiedlich eingeschätzt wird, steht derzeit noch nicht definitiv fest, welchem Elternteil die Obhut im Rahmen der Ehescheidung zugeteilt werden wird. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass eine vorsorgliche Umteilung der Kinder zur Mutter, welche möglicherweise durch den Scheidungsrichter wieder rückgängig gemacht würde, zu viel Unruhe für die noch kleinen Kinder bedeuten würde. Die Kontinuität und Stabilität der Lebensumstände erscheint als überwiegendes Kriterium der Obhutszuteilung.

Der Indikationsbericht der H.________ wurde nicht von psychologischen Fachpersonen verfasst, die Berichtenden verfügen aber über Erfahrung in der Familienarbeit, was dem Zweck der Massnahme entsprach. Zu berücksichtigen ist, dass die Verantwortlichen sehr wenige Akten kannten und nur wenig Zeit mit der Kindsmutter verbrachten. Der Auftrag der zuweisenden Behörde war denn auch, den Kindsvater zu unterstützen (KG-act. 27/2, S. 2). Während fünf Monaten fanden 22 Einsätze für jeweils drei bis vier Stunden statt

(KG-act. 27/2, S. 3). Der Bericht stellt nicht, wie von der Gesuchstellerin behauptet (KG-act. 29, S. 5), nur auf die Angaben des Gesuchsgegners ab, sondern gibt die Interventionen und Beobachtungen der Fachpersonen wider. Sodann kannte der Familienarbeiter die von der Gesuchstellerin kritisierte Stellungnahme der Kindesvertreterin vom 22. Juli 2020 nicht (KG-act. 27/2, S. 2), sodass der Indikationsbericht nicht von dieser Eingabe beeinflusst sein kann. Der Bericht scheint zwar wenig kritisch gegenüber dem Gesuchsgegner zu sein. Die Behauptung der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner habe die Verantwortlichen des Indikationsberichts H.________ beeinflusst, ihnen unwahre Tatsachen angegeben und die Kinder unter Druck gesetzt, damit sie einen guten Eindruck gemacht hätten (KG-act. 29, S. 3 f., ZK2 2020 53), kann aber nicht überprüft werden. Im Bericht sind jedenfalls keine entsprechenden Hinweise ersichtlich. Die Behauptungen der Gesuchstellerin zu den Koch- und Sprachkenntnissen sowie der sozialen Vernetzung des Gesuchsgegners

(KG-act. 29, S. 8 ff.) sind nicht belegt und widersprechen dem Indikationsbericht sowie den weiteren Berichten und Stellungnahmen der Fachpersonen. Im Indikationsbericht ist vielmehr erkennbar, dass der Gesuchsgegner mit den Familienberatern kooperierte und Ratschläge umsetzte (z.B. Arbeitstische für die Kinder [S. 5], Beschaffung von fördernden Spielen, Organisation von Freizeitaktivitäten [S. 8], Besuch eines Deutschkurses [S. 9]). Selbst die Gesuchstellerin anerkennt, dass der Vater mit Hilfe des Familienarbeiters die Lebensumstände für die Kinder verbessern konnte (KG-act. 27/2, S. 12). Bei den Kindern sind – abgesehen von einem Loyalitätskonflikt – keine Defizite oder Schwierigkeiten aufgefallen (S. 9 f.). Insgesamt stützt der Indikationsbericht die aus den bisherigen Berichten hervorgegangene Schlussfolgerung, dass bei der Beibehaltung der Obhut durch den Vater keine Kindswohlgefährdung vorliegt.

h) Was sodann die angeblichen gewalttätigen Handlungen des Vaters gegenüber den Kindern betrifft, fällt zunächst auf, dass keinem der zuvor genannten Berichte – auch nicht demjenigen vor dem Eheschutzentscheid vom 19. Dezember 2018 – entsprechende Hinweise zu entnehmen sind. Insbesondere erwähnen die verantwortlichen Personen der P.________, welche die Familie während mehr als fünf Monaten begleitete (Vi-act. 7, KB 36, S. 1), keine Hinweise auf Gewalteinwirkungen. Auch in den entwicklungspädiatrischen Berichten wurden keine Auffälligkeiten festgestellt, wobei die Kinderärztin die Kinder auch körperlich untersuchte (Vi-act. 2, Beilagen 1 und 9). Die Kinderanwältin konnte ebenso wenig Hinweise auf häusliche Gewalt an den Körpern der Kinder finden. Desgleichen verneinten die Mitarbeiterin sowie die Leiterin der Krippe V.________ und die Kindergartenlehrerin von E.________ entsprechende Hinweise (KG-act. 8, ZK2 2020 54). Im Übrigen kam die Kinderanwältin ihrer Sorgfaltspflicht genügend nach, wenn sie sich nebst ihren eigenen Beobachtungen bei Drittpersonen, welche nahezu täglichen Kontakt zu den Kindern haben, nach Auffälligkeiten erkundigte. Vor diesem Hintergrund kann nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit glaubhaft festgestellt werden, welche Ursache die in der von der Gesuchstellerin eingereichten

Fotodokumentation (Vi-act. 4, KB 23) festgehaltenen blauen Flecken haben. Eine Kindswohlgefährdung kann damit jedenfalls nicht begründet werden.

i) Weil die Kinder bei einer Obhutszuteilung an den Vater an Werktagen am Wohnort des Vaters zur Schule gehen werden, wird die Betreuungszeit der Mutter von derzeit drei Tagen pro Woche notwendigerweise eingeschränkt. Dies würde jedoch auch im umgekehrten Fall für den Vater gelten. Eine alternierende Obhut kommt schon aufgrund der verschiedenen Wohnorte nicht in Frage. Die Beziehung der Kinder zur Mutter ist vielmehr mit einem grosszügigen Besuchsrecht aufrechtzuerhalten (s.u.).

j) Die Behauptungen der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner nicht weniger arbeite, sondern sich die weitere Arbeitszeit einfach bar auszahlen lasse und mit einem Freund ein anderes Unternehmen aufziehe, sind unbelegt (KG-act. 1, S. 23). Jedenfalls liegt ein per 1. August 2020 angepasster Arbeitsvertrag mit einem Pensum von 50 % vor (Vi-act. 3, Beilage 1). Auch die Behauptung, der Vater habe inzwischen eine neue Partnerin, welche sich auch um die Kinder kümmere (KG-act. 1, S. 23), ist unsubstantiiert und unbelegt, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

k) Zusammenfassend ist die alleinige Obhut beim Vater zu belassen und also die Berufung der Gesuchstellerin in diesem Punkt abzuweisen.

4. Der Gesuchsgegner macht seinerseits geltend, der Gesuchstellerin sei lediglich ein gerichtsübliches Besuchsrecht jedes zweite Wochenende, eventualiter an drei von vier Wochenenden pro Monat einzuräumen (KG-act. 1, ZK2 2020 53). Zur Begründung führt er aus, es dürfe nicht sein, dass er mit den Kindern keine ausgedehnten Freizeitaktivitäten durchführen könne. Die Kinder seien unter der Woche in der Krippe bzw. im Kindergarten. Angesichts dessen, dass nunmehr ausschliesslich die Mutter für die „Bespassung“ und Freizeitgestaltung zuständig sei, er hingegen nur noch für die Ernährung und den regelmässigen Schlaf, befürchte er, dass die definitive Zuteilung der Obhut beeinflussen werde. Dies bewirke längerfristig eine emotionale Prägung und Manipulation der Kinder.

a) Die Vorinstanz erwog, mit dem Eintritt von E.________ in den obligatorischen Kindergarten sei eine Anpassung der Betreuungsregelung erforderlich. Die Kindesvertreterin plädiere mit nachvollziehbarer Begründung dafür, dass E.________ unter der Woche nur von einem Elternteil betreut werde sollte, weil der Wechsel zwischen den unterschiedlichen Eltern-Welten jedes Mal eine Belastung mit sich bringe. Von Montagmorgen bis Freitagnachmittag bzw. -mittag sollten die Kinder deshalb in der Obhut des Gesuchsgegners bleiben. Im Vergleich zu gerichtsüblichen Besuchsrechtsregelungen erscheine die von der Prozessbeiständin der Kinder vorgeschlagene Lösung, dass die Kinder jedes Wochenende bei der Gesuchstellerin verbringen würden, sehr weitreichend. Vorliegend habe man es aber in mehrfacher Hinsicht mit speziellen Verhältnissen zu tun. So bestehe zwischen den Parteien schon seit mehr als einem Jahre eine einvernehmliche Regelung, nach welcher dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ein wöchentliches mehrtägiges Besuchsrecht zustehe. Es erschiene alles andere als förderlich, den Kindern und der Gesuchstellerin den wöchentlichen Kontakt, an den sich inzwischen alle Beteiligten gewöhnt hätten, nun plötzlich nicht mehr zu gewähren. Ein Nachteil dieser Regelung bestehe darin, dass der Gesuchsgegner an den Wochenenden kaum mehr Zeit mit den Kindern verbringen könne. Angesichts des Umstands, dass er 80 % bzw. seinen Angaben zufolge ab 1. August 2020 gar nur noch 50 % oder 60 % arbeite und ihm somit unter der Woche mehr Zeit mit den Kindern zur Verfügung stehen sollte als einem Vollzeitberufstätigen, erscheine dieser Nachteil aber hinnehmbar (angef. Verfügung, E. 4.1-4.3).

b) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und minderjährige Kinder haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs nach Art. 273 ZGB gilt das Kindeswohl, das anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist (BGE 130 III 585, E. 2.1 mit Hinweisen; Büchler, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. A., Bern 2017, N 25 zu Art. 273 ZGB). Für die Regelung der Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte spielen insbesondere das Alter des Kindes, seine bisherige Bindung an den nicht obhutsberechtigten Elternteil, die Lebensausgestaltung des Kindes und beider Eltern, die Gesundheit und zeitliche Verfügbarkeit der Betroffenen sowie die Distanz zwischen den elterlichen Wohnungen eine massgebende Rolle (Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar zum ZGB, 6. A., Basel 2018, N 10 und 13 zu Art. 273 ZGB; Michel/Schlatter, in: Kurzkommentar zum ZGB, 2. A., Basel 2018, N 12 zu Art. 273 ZGB). Welche Ordnung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern angemessen ist, lässt sich nicht objektiv und abstrakt umschreiben, sondern entscheidet sich im Einzelfall nach richterlichem Ermessen (Urteil BGer 5A_432/2011 vom 20. September 2011, E. 2.5; vgl. Urteil BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017, E. 7.2). Liegen keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls vor, ist ein Besuchs- und Ferienrecht im üblichen Umfang auszusprechen. Üblich ist in der Deutschschweiz für Vorschulkinder ein Tag oder zwei halbe Tage pro Monat, im Grundschulalter zwei Wochenenden pro Monat und zwei bis drei Wochen Ferien pro Jahr (Büchler, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. A., Bern 2017, N 23 zu Art. 273 ZGB).

c) Nachdem die Obhut dem Gesuchsgegner zuzuteilen ist, werden die Kinder im August 2021 an dessen Wohnort einzuschulen sein. Der Kindesvertreterin ist zuzustimmen, dass die Kinder während der Woche in der Obhut eines Elternteils sein sollten, ohne Wohnortswechsel, weil sie der Wechsel zwischen den zwei unterschiedlichen Elternwelten stark belastet. Aus dem gleichen Grund ist (vorerst) von einem Besuchsrecht am freien Mittwochnachmittag abzusehen (vgl. Vi-act. 2, S. 21). Von Montagmorgen bis Freitagnachmittag nach Kindergarten-/Schulschluss sollten sie deshalb am Wohnort des Gesuchsgegners anwesend sein. Die Kindesvertreterin beantragte, dem nicht obhutsberechtigten Elternteil sei ein wöchentliches Besuchsrecht von Freitag nach Kindergartenschluss bis Sonntagabend um 18.00 Uhr zu gewähren (Vi-act. 2, Antrag Ziff. 5), um auch eine Beziehung zum anderen Elternteil aufrechterhalten zu können (Vi-act. 2, S. 21). Im Schlussbericht Interventionsorientierte Abklärung zur Kindswohlgefährdung der P.________ vom 20. April 2020 erwähnten die verantwortlichen Personen, es spreche grundsätzlich nichts gegen ein Besuchsrecht des Kindsvaters resp. der Kindsmutter. Bei der Besuchsregelung müsse aber die Problematik der Paarbeziehung beachtet werden (Frage 11). Bei einer Zuteilung der Obhut an die Mutter sollten die Kinder an drei von vier Wochenenden jeweils von Freitagabend bis Sonntagnachmittag beim Kindsvater sein (Punkt 5.2). Eine Besuchsrechtsregelung für die Mutter im Falle der Obhutszuteilung an den Vater wurde nicht erwähnt

(Vi-act. 7, KB 36).

Wie er zutreffend vorbringt, steht dem Gesuchsgegner aufgrund der Kindergarten-/Schulzeiten während der Woche lediglich ein beschränkter Zeitraum für Freizeitaktivitäten der Kinder zur Verfügung. Dabei ist nicht nur die eigentliche Kindergarten-/Schulzeit, sondern auch der Schulweg und die „Vor-/Nachbereitung“, d.h. das „zu Hause ankommen“ zu berücksichtigen. An Werktagen wird daher kaum die Möglichkeit bestehen, grössere Ausflüge bzw. Aktivitäten zu unternehmen. Ob der Gesuchsgegner sein Arbeitspensum tatsächlich reduzierte, ist unerheblich, weil die freie Zeit der Kinder in jedem Fall beschränkt ist. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, ihm regelmässig ein Besuchswochenende zuzugestehen. Eine Zuteilung der Obhut an die Mutter im Scheidungsverfahren ist nicht ausgeschlossen. Die Kinder wurden in den letzten zwei Jahren von der Mutter während drei Tagen pro Woche betreut, sodass sie auch zu ihr einen regelmässigen und intensiven Kontakt pflegten. Um den Kindern weiterhin eine gute Beziehung zur Mutter zu ermöglichen, ist es angezeigt, ein möglichst grosszügiges Besuchsrecht zu gewähren, zumal die Vorinstanz zusätzliche Massnahmen anordnete (Beistandschaft, sozialpädagogische Familienbegleitung, Weisungen an die Eltern, Psychotherapie der Gesuchstellerin), welche allenfalls verbleibende Bedenken betreffend Kinderbetreuung durch beide Eltern aufzufangen vermögen. Im Gesamten gesehen erscheint ein Besuchsrecht an drei Wochenenden pro Monat von Freitag nach Kindergarten-/Schulschluss bis Sonntag 18.00 Uhr angemessen. Die Berufung des Gesuchsgegners ist im entsprechenden Eventualantrag gutzuheissen.

5. Die Gesuchstellerin beantragt die Aufhebung der Dispositivziffer 6 der angefochtenen Verfügung betreffend die Weisung an sie, (weiterhin) eine Psychotherapie mit regelmässig stattfindenden Sitzungen zu absolvieren

(KG-act. 1, Antrag Ziff. 6). Dieser Antrag wird aber nicht begründet, sodass auf diesen nicht einzutreten ist. Es wäre auch aus den bestehenden Akten derzeit nicht ersichtlich, weshalb von der Psychotherapie abgesehen werden sollte.

6. a) Die Gesuchstellerin beantragt die Anpassung der erstinstanzlichen Kostenfolge an den Ausgang des Verfahrens (KG-act. 1, Antrag Ziff. 7). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Mit dem vorliegenden Entscheid wird im Vergleich zur erstinstanzlichen Verfügung lediglich die Besuchszeit der Gesuchstellerin um ein Wochenende pro Monat reduziert, weshalb sich im Gesamten gesehen eine Änderung der erstinstanzlichen Kostenverteilung nicht rechtfertigt.

b) Des Weiteren beantragt die Gesuchstellerin die angemessene Erhöhung der ihrem Rechtsanwalt vorinstanzlich zugesprochenen Entschädigung auf einen Betrag über Fr. 9‘000.00 (KG-act. 1, Antrag Ziff. 8). In summarischen Verfahren beträgt das Honorar von Rechtsanwälten Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA, SRSZ 280.411; i.V.m. Art. 96 ZPO). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). In Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, namentlich das Studium von fremdem Recht, von Akten, die in einer Fremdsprache abgefasst sind, oder von besonders umfangreichem Aktenmaterial, dürfen die Höchstansätze des Tarifs bis 100 % überschritten werden, ebenso, wenn der Anwalt an besonders zeitraubenden Beweiserhebungen oder vor einer Instanz an mehreren Verhandlungen teilnehmen muss (§ 16 Abs. 1 GebTRA). Der Honoraransatz für unentgeltliche Rechtsvertretungen beträgt Fr. 180.00 je Stunde (bis höchstens Fr. 220.00) zuzüglich Auslagen und MWST (Ziff. II der Richtlinien der Gerichtspräsidentenkonferenz des Kantons Schwyz vom 3. November 2003 betreffend Offizialverteidigung und unentgeltliche Rechtspflege; abrufbar unter https://www.kgsz.ch/kantonsgericht/gesetze-und-richtlinien/unentgeltliche-rechtspflege). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Entsprechend dem Charakter dieser Regelung als „kann-Vorschrift“ fordern die Gerichte im Kanton Schwyz die Rechtsanwälte praxisgemäss nicht separat zur Einreichung einer Kostennote auf. Diesen steht es vielmehr frei, eine spezifizierte Leistungsübersicht einzureichen oder die Entschädigung durch das Gericht ermessensweise festlegen zu lassen. Die Vor­instanz durfte daher ihren Kostenentscheid ohne vorgängige Aufforderung zur Bezifferung der Entschädigungen fällen.

Zur Höhe der Entschädigung erwog die Vorinstanz, die erste Stellungnahme der Gesuchstellerin sei kürzer ausgefallen als diejenige der Gegenpartei. Dafür seien zwei weitere Stellungnahmen eingereicht worden. Inwieweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig gewesen sei, sei diskutabel. Indessen sprengten die insgesamt mehr als 50 Seiten füllenden Ausführungen den für ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen angemessenen Rahmen deutlich und seien nur zu einem kleinen Teil zu entschädigen. Die Entschädigung sei auf Fr. 3‘500.00 festzulegen (angef. Verfügung, E. 8.2). Der Rechtsanwalt der Gesuchstellerin reichte erstinstanzlich weder eine Kostennote ein noch begründete er seinen Aufwand, was bei einer (beantragten) Überschreitung des Tarifrahmens praxisgemäss notwendig wäre (vgl. z.B. Beschluss KG SZ vom 23. Dezember 2019, ZK2 2019 51, E. 4. und Beschluss vom 3. Juli 2020, ZK2 2019 54, E. 6). Im Berufungsverfahren reichte er die Kostennote über total Fr. 16‘616.65 (inkl. Auslagen und MWST) nach

(KG-act. 4/1, ZK2 2020 54) und machte geltend, als die Eingabe der Kinderanwältin eingetroffen sei, sei ein grosser Einsatz notwendig gewesen. Er habe nebst den Ausführungen zur psychischen Stabilität seiner Klientin auch begründet, weshalb nicht auf die Ausführungen der Beiständin abgestellt werden könne. Angesichts des sehr aggressiv geführten Kampfes der Gegenseite sei es zur legitimen Wahrung der Rechte der Gesuchstellerin notwendig gewesen, einen grossen Aufwand zu betreiben. Der Aufwand habe 66.43 Stunden zuzüglich Spesen von Fr. 816.80 betragen (KG-act. 1, S. 39 f., ZK2 2020 54). Dem ist zu entgegnen, dass eine mehr als dreifache Überschreitung des Höchstansatzes auch in begründeten Fällen gemäss § 16 Abs. 1 GebTRA nicht zulässig ist. Sodann fand weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Hauptverhandlung oder ein Beweisverfahren statt und der Streitgegenstand begrenzte sich auf die Frage der Obhutszuteilung sowie das Besuchsrecht. Zu berücksichtigen ist immerhin, dass die Eingabe der Kindesvertreterin vom 22. Juli 2020 detailliert ausfiel, was eine etwas ausführlichere Stellungnahme der Gesuchstellerin nach sich ziehen musste. Gesamthaft erscheint die von der Vor­instanz festgelegte Entschädigung von Fr. 3‘500.00 als angemessen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

7. Die Kosten der beiden Berufungsverfahren sind den Parteien im Verhältnis ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Gesuchstellerin unterliegt mit ihrer Berufung, welche sich hauptsächlich auf die Obhut und das Besuchsrecht bezog, vollständig. Der Gesuchsgegner obsiegt mit seinem Eventualantrag betreffend Besuchsrecht. Ausgangsgemäss sind die Kosten beider Berufungsverfahren der Gesuchstellerin aufzuerlegen.

Die Kosten der Vertretung für das Kind gelten als Teil der Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). In summarischen Verfahren beträgt das Honorar praxisgemäss auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Die Kindesvertreterin reichte einzig eine zweiseitige Berufungsantwort ein (KG-act. 8, ZK2 2020 54). Für den geringen Aufwand inkl. Aktenstudium und Auslagen erscheint eine Entschädigung von Fr. 500.00 (inkl. MWST) angemessen.

Ausgangsgemäss hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 10 GebTRA). Der gesuchsgegnerische Rechtsanwalt reichte im Berufungsverfahren ZK2 2020 54 eine Kostennote über total Fr. 3‘658.90 ein (18.5 Stunden à Fr. 180.00 + Fr. 67.30 Auslagen + 7.7 % MWST). Für die 28-seitige Berufungsantwort

(KG-act. 10) erscheint diese Entschädigung angesichts der Wichtigkeit der Streitsache und im Hinblick darauf, dass die sehr ausführliche Berufung sorgfaltspflichtgemäss beantwortet werden musste, angemessen. Im Berufungsverfahren ZK2 2020 53 reichte der gesuchsgegnerische Rechtsanwalt für die Berufung eine Kostennote von total Fr. 2‘554.20 ein (12.92 Stunden à Fr. 180.00 + Fr. 46.60 Auslagen + 7.7 % MWST; KG-act. 33/1), was ebenfalls im Hinblick auf die Wichtigkeit des Besuchsrechts für die elfseitige Berufung sowie eine Noveneingabe angemessen erscheint. Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegner folglich für das Berufungsverfahren ZK2 2020 54 mit Fr. 3‘658.90 sowie für das Berufungsverfahren ZK2 2020 53 mit Fr. 2‘554.20 zu entschädigen. Eine Überschreitung des Gebührentarifs liegt nicht vor, da es sich um zwei separat geführte Berufungsverfahren handelt.

8. Beide Parteien beantragen in ihren Berufungen die Verpflichtung der jeweiligen Gegenpartei zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Prozesskostenvorschuss ist unter denselben Voraussetzungen wie die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, d.h. mittellos ist, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Urteil BGer vom 9. Februar 2010, 5D_135/2010, E. 3.1; vgl. Art. 117 ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV). Überdies muss es der vorschusspflichtigen Partei möglich sein, der anderen Partei die Kosten, die sie zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (Urteil BGer vom 16. August 2010, 5A_455/2010, E. 2.2).

a) Mittellosigkeit i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO liegt vor, wenn eine Person für die Prozesskosten nur dann aufkommen kann, wenn Mittel beansprucht werden müssen, derer sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie bedarf (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 7 zu Art. 117 ZPO; BGE 144 III 531, E. 4.1). Zur Feststellung und Bemessung der Bedürftigkeit sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse dem Aufwand für den notwendigen Lebensunterhalt gegenüberzustellen. Bei letzterem kann auf die (kantonalen) Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG (nachfolgend SchKG-Richtlinien) abgestellt werden (Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 12 zu Art. 117 ZPO). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (BGE 120 Ia 179, E. 3a; 135 I 221, E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25; Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 zu Art. 117 ZPO).

Die Gesuchstellerin erwirtschaftet kein eigenes Einkommen und wird von der Sozialhilfe unterstützt (KG-act. 1/5, Beilage 30, ZK2 2020 54). Zwar müssen auch Bezüger von Sozialhilfe grundsätzlich ihrer Mitwirkungsobliegenheit nachkommen und haben ihre finanziellen Verhältnisse dem Gericht darzustellen (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 254). Denn die Anspruchsvoraussetzungen für die Unterstützung durch wirtschaftliche Sozialhilfe und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind nicht identisch (Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 7 zu Art. 117 ZPO). Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ist jedoch offensichtlich, wurde bereits erstinstanzlich bejaht (angef. Verfügung, E. 8.1) und eine Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Lage ist nicht wahrscheinlich, sodass sie auch im Berufungsverfahren als mittellos gilt.

Das Nettoeinkommen des Gesuchsgegners beträgt ab August 2020 monatlich Fr. 4'324.55 inkl. Kinderzulagen von 2x Fr. 200.00 (KG-act. 7/3, ZK2 2020 53). Der Grundbetrag des Bedarfs für den Gesuchsteller beläuft sich auf Fr. 1'350.00 und für die beiden Kinder je auf Fr. 400.00 (Ziff. I.1.2 und I.1.4 SchKG-Richtlinien). Der Mietzins ist mit Fr. 1'740.00 inkl. akonto Nebenkosten ausgewiesen (KG-act. 7/7). Die Krankenkassenprämien abzüglich Prämienverbilligung für den Gesuchsgegner und die beiden Kinder sind mit Fr. 385.20 pro Monat einzusetzen (KG-act. 7/4). Bereits nach diesem minimalen Bedarf von total Fr. 4'275.20 verbleibt dem Gesuchsgegner lediglich noch ein Restbetrag von Fr. 49.35. Hinzu kämen mindestens die im Hinblick auf das Kindeswohl notwendigen Kosten der Kinderkrippe von monatlich Fr. 1'201.50

(KG-act. 7/5). Dem Gesuchsteller verbleibt nach Deckung des Bedarfs für sich und die Kinder kein Überschuss, mit welchem er die Prozesskosten begleichen könnte, sodass er ebenfalls als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO anzusehen ist. Nachdem beide Parteien mittellos sind, ist es keiner von ihnen möglich, der anderen Partei einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen.

b) Als weitere Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Nichtaussichtslosigkeit des Hauptsachebegehrens zu prüfen (Art. 117 lit. b ZPO). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und daher nicht als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 138 III 217, E. 2.2.4; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 18 zu Art. 117 ZPO).

Angesichts des Umstandes, dass die zuvor erwähnten Berichte die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin nicht durchwegs negativ beurteilen und die definitive Zuteilung der Obhut – sowie demzufolge das Besuchsrecht – vielmehr noch offen erscheint, war die Berufung der Gesuchstellerin nicht geradezu aussichtslos. Der Gesuchsgegner verfolgte seinerseits mit dem Besuchsrechtsantrag berechtigte Interessen mit Erfolgschancen. Auch seine Berufung war nicht aussichtslos.

c) Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nebst der Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie von Gerichtkosten auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsvertretung, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Angesichts der offenkundigen Wichtigkeit der umstrittenen Obhuts- und Besuchsrechtsfrage ist die Notwendigkeit der Rechtsvertretung auf beiden Seiten ohne Weiteres gegeben. Beiden Parteien ist die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren.

d) Die gesuchsgegnerische Entschädigung wurde bereits beurteilt. Die Gesuchstellerin reichte für beide Berufungen eine gemeinsame Kostennote über Fr. 25‘837.40 (107.17 Stunden à Fr. 220.00) zuzüglich Auslagen von Fr. 413.50 und Mehrwertsteuer ein (KG-act. 16/1, ZK2 2020 53). Dass ein aussergewöhnlich aufwendiger Fall vorliege, bei welchem sich eine Überschreitung des Höchsttarifs von Fr. 4‘800.00 rechtfertigen würde (§ 16 Abs. 1 GebTRA), legt die Gesuchstellerin nicht dar. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung zu beurteilen war, die Verhältnisse nicht äusserst schwierig erscheinen und weder sprachliche Barrieren noch umfangreiche Akten vorhanden sind. Die Kostennote erscheint unverhältnismässig hoch, sodass die Entschädigung ermessensweise festzulegen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Im Berufungsverfahren ZK2 2020 54 reichte die Gesuchstellerin eine 40-seitige Berufung (KG-act. 1), ein Kurzschreiben

(KG-act. 12), eine 25-seitige Stellungnahme (KG-act. 19) und eine rund zweiseitige Noveneingabe (KG-act. 21) ein. Im Berufungsverfahren ZK2 2020 53 bestand der zusätzliche Aufwand – abgesehen von Eingaben, welche in beiden Verfahren gleichzeitig eingereicht wurden – in einer vierzehnseitigen Berufungsantwort (KG-act. 8). Wie bereits erwähnt, erweist sich die Angelegenheit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht als schwierig. Zu berücksichtigen ist aber, dass es sich um zwei Berufungsverfahren handelt, wobei einerseits die Obhutszuteilung und andererseits das Besuchsrecht angefochten wurde. Es rechtfertigt sich deshalb, den Höchstansatz für beide Berufungsverfahren separat anzuwenden. Die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung hat zudem grosse Bedeutung für die Gesuchstellerin. Die Entschädigung ist deshalb in beiden Verfahren auf je Fr. 4‘800.00 festzulegen;-

beschlossen:

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 2 Abs. 2 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 6. August 2020 (ZES 20 244) aufgehoben und wie folgt ersetzt:

In Abänderung von Disp.-Ziff. 2 und 5 (mit Verweis auf Vergleich I, Ziffer 4 lit. c) der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 19. Dezember 2018 (ZES 17 16) wird die Gesuchstellerin berechtigt erklärt, die Kinder E.________ und F.________ an den ersten drei Wochenenden pro Monat von Freitag, nach Kindergarten- bzw. Schulschluss, bis Sonntagabend, 18.30 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Kinder jeweils am Freitag durch die Gesuchstellerin (nach Möglichkeit direkt vom Kindergarten bzw. der Schule bzw. dem Betreuungsplatz) und am Sonntag durch den Gesuchsgegner abzuholen sind.

Im Übrigen werden die Berufungen abgewiesen.

Die Kosten beider Berufungsverfahren von total Fr. 3‘500.00 (Gerichtskosten von Fr. 3‘000.00 und Entschädigung der Kindesvertreterin von Fr. 500.00 [inkl. Auslagen und MWST]) werden der Gesuchstellerin auferlegt. Vorbehalten bleibt Ziff. 4 nachfolgend.

Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren ZK2 2020 53 mit Fr. 2‘554.20 sowie für das Berufungsverfahren ZK2 2020 54 mit Fr. 3‘658.90 (je inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. Vorbehalten bleibt Ziff. 4 nachfolgend.

Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt und es wird Rechtsanwalt B.________ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

Die der Gesuchstellerin auferlegten Kosten der Berufungsverfahren (Fr. 3‘500.00) werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

Rechtsanwalt B.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse für die Berufungsverfahren ZK2 2020 53 und ZK2 2020 54 mit je Fr. 4‘800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

Rechtsanwältin G.________ wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

Zufolge Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird Rechtsanwalt D.________ aus der Kantonsgerichtskasse für das Berufungsverfahren ZK2 2020 53 mit Fr. 2‘554.20 sowie für das Berufungsverfahren

ZK2 2020 54 mit Fr. 3‘658.90 entschädigt (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt und es wird Rechtsanwalt D.________ als Rechtsvertreter bestellt.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache ist unbestimmt.

Zufertigung an Rechtsanwalt D.________ (2/R), Rechtsanwalt B.________ (2/R), G.________ (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

19. Juli 2021 rfl

ZK2 2020 53

ZK2 2017 37

ZK2 2017 40

Art. 301a ZGBart. 301a CCart. 301a CC

Art. 307 ZGBart. 307 CCart. 307 CC

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Art. 308 ZGBart. 308 CCart. 308 CC

Art. 125 ZPOart. 125 CPCart. 125 CPC

Art. 125 ZPOart. 125 CPCart. 125 CPC

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Art. 248 ZPOart. 248 CPCart. 248 CPC

Art. 252 ZPOart. 252 CPCart. 252 CPC

Art. 253 ZPOart. 253 CPCart. 253 CPC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 6 EMRKart. 6 CEDHart. 6 CEDU

BGE 144 III 117ATF 144 III 117DTF 144 III 117

BGE 138 I 154ATF 138 I 154DTF 138 I 154

BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

BGE 133 I 100ATF 133 I 100DTF 133 I 100

BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

5A_1022/2015

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BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

BGE 142 II 218ATF 142 II 218DTF 142 II 218

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 53 ZPOart. 53 CPCart. 53 CPC

BGE 133 I 201ATF 133 I 201DTF 133 I 201

5A_2/2016

Art. 53 ZPOart. 53 CPCart. 53 CPC

Art. 310 ZPOart. 310 CPCart. 310 CPC

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

BGE 144 III 349ATF 144 III 349DTF 144 III 349

Art. 229 ZPOart. 229 CPCart. 229 CPC

Art. 229 ZPOart. 229 CPCart. 229 CPC

ZK2 2020 54

Art. 299 ZPOart. 299 CPCart. 299 CPC

Art. 299 ZPOart. 299 CPCart. 299 CPC

Art. 299 ZPOart. 299 CPCart. 299 CPC

Art. 299 ZPOart. 299 CPCart. 299 CPC

Art. 299 ZPOart. 299 CPCart. 299 CPC

Art. 299 ZPOart. 299 CPCart. 299 CPC

BGE 142 III 153ATF 142 III 153DTF 142 III 153

Art. 299 ZPOart. 299 CPCart. 299 CPC

BGE 142 III 153ATF 142 III 153DTF 142 III 153

Art. 298 ZPOart. 298 CPCart. 298 CPC

BGE 131 III 553ATF 131 III 553DTF 131 III 553

BGE 142 III 153ATF 142 III 153DTF 142 III 153

ZK2 2020 54

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 53 ZPOart. 53 CPCart. 53 CPC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 53 ZPOart. 53 CPCart. 53 CPC

Art. 53 ZPOart. 53 CPCart. 53 CPC

Art. 276 ZPOart. 276 CPCart. 276 CPC

Art. 271 ZPOart. 271 CPCart. 271 CPC

Art. 172 ZGBart. 172 CCart. 172 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

5A_1018/2015

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Art. 296 ZGBart. 296 CCart. 296 CC

Art. 298 ZGBart. 298 CCart. 298 CC

Art. 298 ZGBart. 298 CCart. 298 CC

5A_103/2018

ZK2 2020 53

ZK2 2017 37

Art. 134 ZGBart. 134 CCart. 134 CC

ZK2 2020 53

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Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

BGE 130 III 585ATF 130 III 585DTF 130 III 585

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

5A_432/2011

5A_47/2017

Art. 273 ZGBart. 273 CCart. 273 CC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

§ 10 GebTRA

Art. 96 ZPOart. 96 CPCart. 96 CPC

§ 2 GebTRA

§ 16 GebTRA

§ 6 GebTRA

ZK2 2019 51

ZK2 2019 54

ZK2 2020 54

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§ 16 GebTRA

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 95 ZPOart. 95 CPCart. 95 CPC

§ 10 GebTRA

ZK2 2020 54

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

§ 10 GebTRA

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5D_135/2010

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

5A_455/2010

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

BGE 144 III 531ATF 144 III 531DTF 144 III 531

Art. 93 SchKGart. 93 LPart. 93 LEF

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

BGE 120 Ia 179ATF 120 Ia 179DTF 120 Ia 179

BGE 135 I 221ATF 135 I 221DTF 135 I 221

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

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Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

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Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

BGE 138 III 217ATF 138 III 217DTF 138 III 217

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 118 ZPOart. 118 CPCart. 118 CPC

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§ 16 GebTRA

§ 6 GebTRA

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Art. 123 ZPOart. 123 CPCart. 123 CPC

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Art. 123 ZPOart. 123 CPCart. 123 CPC

ZK2 2020 53

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Art. 122 ZPOart. 122 CPCart. 122 CPC

Art. 123 ZPOart. 123 CPCart. 123 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 98 BGGart. 98 LTFart. 98 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF