ZK2 2020 66

Kammer

2. Februar 2021Deutsch23 min

A. Am 14. August 2020 stellte die Klägerin ein Gesuch um vorläufige (superprovisorische) Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts im Sinne von Art. 712i ZGB mit den folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. 1):

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Kantonsgericht Schwyz

Beschluss vom 2. Februar 2021

ZK2 2020 66

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

1. A.________,

2. B.________,

Beklagte und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft D.________,

Klägerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch E.________ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwältin F.________,

betreffend

provisorisches Pfandrecht (Art. 712i ZGB)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 7. Oktober 2020, ZES 2020 427);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Das Grundbuchamt Schwyz sei richterlich anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin im Grundbuch Schwyz an folgendem Stockwerk(mit)eigentum ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 712i ZGB zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des im Miteigentum der Gesuchsgegner stehenden Stockwerkeigentums Nr. xx (GB yy) im Grundbuch Schwyz an der J.________strasse zz in 6423 Seewen, für eine Pfandsumme von CHF 10'673.10, evtl. wie viel, zzgl. Zins zu 5 % seit dem 16.5.2020 sowie der Kosten zu verarrestieren vorläufig im Grundbuch vorzumerken [sic].

2. ln einer superprovisorischen Verfügung (ohne Anhörung der Gegenpartei) sei das Grundbuchamt Schwyz, Strehlgasse 11, Postfach 364, 6431 Schwyz anzuweisen, das gemäss Ziff. 1 hiervor beantragte gesetzliche Pfandrecht im Sinne von Art. 712i ZGB, mithin die Grundpfandverschreibung, sofort vorläufig im Grundbuch vorzumerken.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegner.

Mit Verfügung vom 14. August 2020 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz das Grundbuchamt Schwyz superprovisorisch an, zugunsten der Klägerin auf dem im Miteigentum der Beklagten stehenden Stockwerkeigentumsanteil, Grundbuch Schwyz, Nr. xx (GB yy), Plan Nr. ww, ein Pfandrecht gemäss Arl.712i ZGB über Fr. 10'673.10 zuzüglich 5 % Zins seit 16. Mai 2020 im Grundbuch provisorisch vorzumerken (Vi-act. 3). Das Grundbuchamt Schwyz kam dieser Anweisung gleichentags nach (Vi-act. 6).

Erwägungen

Mit Eingabe vom 22. September 2020 nahmen die Beklagten Stellung zum Gesuch vom 14. August 2020 mit folgenden Anträgen (Vi-act. 8):

Das am 14.8.2020 von Frau RA F.________ eingereichte Gesuch an das Grundbuchamt Schwyz um Eintragung eines Pfandrechtes im Sinne von Art. 712i ZGB zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des im Miteigentum der Gesuchsgegner stehenden Stockwerkeigentums Nr. xx (GB yy) im Grundbuch Schwyz an der J.________strasse zz in 6423 Seewen, für eine Pfandsumme von SFr. 10'673.10, evtl. wie viel, zzgl. Zins zu 5 % seit dem 16 05.2020 sowie der Kosten zu verarrestieren vorläufig im Grundbuch vorzumerken [sic], sei mit sofortiger Wirkung aufzuheben.

Die gemäss superprovisorischer Verfügung eingeforderte Anweisung an das Grundbuchamt Schwyz, Strehlgasse 11, Postfach 364, 6431 Schwyz, (ohne Anhörung der Gegenpartei), um sofortige vorläufige Vormerkung im Grundbuch betreffend Pfandrecht im Sinne von Art. 712i ZGB, mithin die Grundpfandverschreibung, sei mit sofortiger Wirkung aufzuheben.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller.

Nach Abhaltung der Hauptverhandlung vom 24. September 2020 (Vi-act. 12) verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz am 7. Oktober 2020 Folgendes:

Das Grundbuchamt Schwyz wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Schwyz vom 14. August 2020 zugunsten der Klägerin vorläufig eingetragene Pfandrecht gemäss Art. 712i ZGB auf dem im Miteigentum der Beklagten stehenden Stockwerkeigentumsanteil, Grundbuch Schwyz, Nr. xx (GB yy), Plan Nr. ww, für eine Pfandsumme von Fr. 6'745.50 zzgl. Zins zu 5 % seit 16. Mai 2020 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziff. 2 einzuleitenden Prozesses aufrechtzuerhalten und im Mehrbetrag von Fr. 3'927.60 zu löschen.

Der Klägerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung angesetzt, um beim zuständigen Richter die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts nach Art.712i ZGB zu erheben. lm Unterlassungsfalle fällt die provisorische Eintragung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahin.

Dispositiv

3. Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 1'500.00 (inkl. Notariats- und Grundbuchgebühren) werden einstweilen der Klägerin auferlegt. Bei Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts beim Gericht entscheidet dieses endgültig über die Kostentragung. Reicht die Klägerin keine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts ein, werden ihr die obgenannten Gerichtskosten definitiv auferlegt.

Die Gerichtskosten werden liquidiert, indem sie mit dem Gerichtskostenvorschuss der Klägerin im Betrag von Fr. 1'500.00 verrechnet werden.

4. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden Verfahren auf definitive Eintragung des Pfandrechts vorbehalten. Reicht die Klägerin keine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts ein, wird sie verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von je Fr. 200.00 zu bezahlen.

5. [Rechtsmittel.]

6. [Zustellung.]

B. Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten am 15. Oktober 2020 fristgerecht Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Das am 14.8.2020 von Frau RA F.________ eingereichte Gesuch an das Grundbuchamt Schwyz um Eintragung eines Pfandrechtes im Sinne von Art. 712i ZGB zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des im Miteigentum der Gesuchgegner stehenden Stockwerkeigentums Nr. xx (GB yy) im Grundbuch Schwyz an der J.________strasse zz in 6423 Seewen, für eine Pfandsumme von SFr. 10'673.10, evtl. wie viel, zzgl. Zins zu 5 % seit dem 16.05.2020 sowie der Kosten zu verarrestieren vorläufig im Grundbuch vorzumerken [sic], sei mit sofortiger Wirkung aufzuheben.

2. Die gemäss superprovisorischen Verfügung eingeforderte Anweisung an das Grundbuchamt Schwyz, Strehlgasse 11, Postfach 364, 6431 Schwyz, (ohne Anhörung der Gegenpartei), um sofortige vorläufige Vormerkung im Grundbuch betreffend Pfandrecht im Sinne von Art. 712i ZGB, mithin die Grundpfandverschreibung, sei mit sofortiger Wirkung aufzuheben.

Für die Unannehmlichkeiten, die gesundheitsschädigenden Anschuldigungen sowie die zeitliche Aufwendung mit E.________ GmbH seit Vertragsbeginn vom 1.7.2019 fordern wir eine Entschädigung in der Höhe von je Fr. 1'000.00, welche wir einem Kinderspital zukommen lassen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller.

Mit Berufungsantwort vom 28. Oktober 2020 beantragte die Klägerin Nichteintreten auf die Berufung, eventualiter deren vollumfängliche Abweisung (inkl. Antrag um aufschiebende Wirkung), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Beklagten (KG-act. 7).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit für die Berufung erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;-

in Erwägung:

1. Die Beklagten beantragen die Aufhebung des Gesuchs der Klägerin vom 14. August 2020 und der gleichentags erfolgten superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz (KG-act. 1, S. 5). Auf diese Berufungsbegehren ist nicht einzutreten, da sie nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden. Wie bereits die Klägerin erklärte (vgl. KG-act. 7, S. 5 N 1 und 2 sowie KG-act. 7/3), ist deren Gesuch vom 14. August 2020 keine Verfügung, weshalb es nicht aufgehoben werden kann, und wurde die superprovisorische Verfügung der Vorinstanz vom 14. August 2020 durch deren Verfügung vom 7. Oktober 2020 ersetzt. Superprovisorische Anordnungen können ohnehin nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden (vgl. Art. 265 Abs. 2 ZPO). Der Berufung der Beklagten kann abgesehen davon entnommen werden, dass sich diese auf die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Oktober 2020 bezieht (KG-act. 1, S. 1 unten). Ob auf die Berufung, wie die Klägerin vorbringt (vgl. KG-act. 7, S. 5 N 3), zufolge Verletzung der Begründungspflicht nicht einzutreten ist, ist bei der jeweiligen beklagtischen Rüge zu entscheiden.

2. Die Vorinstanz legte dar, weshalb die Klägerin aktivlegitimiert sei und führte aus, dass die Verwaltung E.________ GmbH gestützt auf Art. 712t

Abs. 2 ZGB zur Führung des gerichtlichen Verfahrens für die Klägerin berechtigt sei (angef. Verfügung, E. 3 S. 3). Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden (vgl. § 45 Abs. 5 JG). Entgegen dem Einwand der Beklagten (vgl. KG-act. 1, S. 3 unten) ist daher nicht relevant, dass Frau G.________ erst seit dem 1. Juli 2019 als Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft tätig ist.

3. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft hat für die auf die letzten drei Jahre entfallenden Beitragsforderungen Anspruch gegenüber dem jeweiligen Stockwerkeigentümer auf Errichtung eines Pfandrechts an dessen Anteil (Art. 712i Abs. 1 ZGB). Die vorläufige Eintragung eines Gemeinschaftspfandrechts nach Art. 712i ZGB stellt eine vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 261 ff. ZGB dar (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürcher Kommentar, 2. A. 2019, N 76 zu Art. 712i ZGB; vgl. auch Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 44 Vor Art. 261-269 ZPO; zum Bauhandwerkerpfandrecht vgl. BGE 137 III 563 E. 3.2 S. 565-567). Eine solche ist anzuordnen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Leistet die Gegenpartei angemessene Sicherheit, so kann das Gericht von vorsorglichen Massnahmen absehen (Art. 261 ZPO). Es müssen grundsätzlich folgende Voraussetzungen gegeben sein: Verfügungsanspruch, Verfügungsgrund ([befürchtete] Verletzung und daraus drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil), Dringlichkeit sowie Verhältnismässigkeit (Sprecher, a.a.O., N 10 zu Art. 261 ZPO). Die Leistung einer angemessenen Sicherheit fällt unter die Prüfung der Verhältnismässigkeit (Sprecher, a.a.O., N 103 zu Art. 261 ZPO).

4. Vorneweg bejahte die Vorinstanz den aus der (befürchteten) Verletzung drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (Nachteilsprognose) sowie die Dringlichkeit. Zur Begründung führte sie aus, dass sich gemäss Art. 893 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 799 Abs. 1 ZGB der Rang der Grundpfandrechte nach der Zeit derer Errichtung bzw. Eintragung im Grundbuch bestimme und eine Veräusserung zur Folge hätte, dass die Eintragung des Pfandrechts nicht mehr möglich wäre. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass ein Dritter die Eintragung eines anderen mittelbaren gesetzlichen Pfandrechts erwirke mit der Folge, dass dieses Pfandrecht gegenüber dem von der Klägerin verlangten Pfandrecht vorrangig wäre. Daher sei es der Klägerin nicht zumutbar, mit der Eintragung bis zu einem Entscheid im ordentlichen Verfahren zuzuwarten. Eine gewisse Dringlichkeit der provisorischen Eintragung resp. Vormerkung nach Art. 961 ZGB des Pfandrechts der Stockwerkeigentümer nach Art. 712i ZGB sei folglich zu bejahen, womit die zeitliche Dringlichkeit sowie die Nachteilsprognose positiv ausfalle (angef. Verfügung, E. 4 S. 3 f.).

a) aa) Die Beklagten bringen vor, die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob sie sich in einer finanziellen Notlage befänden, wie die Klägerin in ihrem Gesuch vom 14. August 2020 behauptet habe. Weil eine finanzielle Notlage ihrerseits zu verneinen sei, fehle es an der wichtigsten Grundlage für eine vorläufige Eintragung eines Pfandrechts nach Art. 712i ZGB (KG-act. 1, S. 2 N a1).

Die Klägerin wendet ein, die Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft hätten kurz vor Einreichung des Gesuchs vom 14. August 2020 um vorläufige Eintragung des Pfandrechts vernommen, dass die Beklagten ihr Auto verkauft sowie Liegenschaften im Kanton Luzern und Tessin auf die gemeinsame Tochter überschrieben hätten. Es sei zu befürchten, dass die Beklagten sich in finanziellen Engpässen befänden, weshalb das Stockwerkeigentum ebenfalls auf die gemeinsame Tochter überschrieben werde oder es zur Versteigerung kommen könnte. Es bestehe somit weiterhin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil und Dringlichkeit. Untermauert werde dies durch das Schreiben der Beklagten vom 20. Oktober 2020 (KG-act. 7, S. 8 f. N 1.1-1.6).

bb) Vorläufige Eintragungen in das Grundbuch können vorgemerkt werden, wenn der Anspruch glaubhaft gemacht wird (Art. 961 Abs. 1 und 3 ZGB). Dabei ist neben der materiellen Berechtigung (vgl. dazu E. 5 hinten) die Gefährdung der fraglichen Rechtsposition glaubhaft zu machen (Schmid, in: Geiser/Wolf, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. A. 2019, N 15 zu Art. 961 ZGB; BGer, Urteil 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1; Urteil HE130149-O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. August 2013 E. 4.2.1 S. 4). Analog verhält es sich bei den Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 261 Abs. 1 ZPO, weil in diesem Fall die Partei glaubhaft zu machen hat, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt bzw. eine Verletzung zu befürchten ist (Verfügungsanspruch) und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Verfügungsgrund; Urteil HE130149-O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. August 2013 E. 4.2.1 S. 4; vgl. auch E. 3 vorne). Das Urteil 5P.221/2003 des Bundesgerichts vom 12. September 2003 betrifft zwar die Vormerkung eines Eigentumsanspruchs bzw. nicht die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts. Indessen liesse es sich nicht rechtfertigen, dieses Pfandrecht hinsichtlich des Verfügungsgrundes anders zu behandeln (Urteil HE130149-O des Handelsgerichts Zürich vom 29. August 2013 E. 4.2.2 S. 4 f. zum Bauhandwerkerpfandrecht).

Der Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts der Stockwerkeigentümergemeinschaft nach Art. 712i ZGB kann analog den Bestimmungen über das Bauhandwerkerpfandrecht durch Vormerkung einer vorläufigen Eintragung gesichert werden (Schmid, a.a.O., N 31 zu Art. 961 ZGB). Art. 712i Abs. 3 ZGB hält denn auch fest, dass die Bestimmungen über die Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts sinngemäss anwendbar sind, insoweit Art. 712i Abs. 1 und Abs. 2 ZGB keine andere Regelung vorsehen. Das Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft geniesst zwar Rangprivileg, erhält aber seinen Rang dem Prinzip der Alterspriorität entsprechend nach dem Datum der Anmeldung zur Eintragung (Rey/Maetzke, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 3. A. 2009, N 527; Wermelinger, a.a.O., N 21 zu Art. 712i ZGB).

cc) Ist das Stockwerkeigentümerpfandrecht nach Art. 712i ZGB entgegen der Auffassung der Parteien unabhängig einer drohenden Insolvenz vorläufig im Grundbuch einzutragen, kann offengelassen werden, wie es sich um die finanzielle Lage der Beklagten verhält. Ausserdem setzen sich die Beklagten mit der vorinstanzlichen Begründung (vgl. E. 4 Ingress vorne) nicht (substanziiert) auseinander (vgl. KG-act. 1). Sie bringen in ihrer Berufung nirgends vor, dass und inwiefern ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil und Dringlichkeit zu verneinen seien. Somit erübrigen sich diesbezüglich weitere Ausführungen.

b) aa) Die Beklagten bringen weiter vor, die Klägerin habe ihnen keine Zeit eingeräumt bzw. sei auch auf ihr Schreiben vom 25. Juli 2020 nicht eingegangen, damit sie vor Beschreitung des Rechtsweges die Sache mit ihrem Rechtsanwalt hätten besprechen können (KG-act. 1, S. 2 N a2). Die Klägerin bestreitet dieses Vorbringen und bezeichnet es als aktenwidrig (vgl. KG-act. 7, S. 9 N 2).

bb) Die Klägerin mahnte die Beklagten am 7. Februar 2020 und 9. April 2020 zur Bezahlung einer Einlage "Stock" von Fr. 1'000.00 und in den Erneuerungsfonds von Fr. 2'520.00 sowie von Nebenkosten von Fr. 2'578.88

(Vi-KB 9 und 10). Am 26. Mai 2020 mahnte die Klägerin die Beklagten ein weiteres Mal, wobei sie für Nebenkosten einen Betrag von neu Fr. 7'375.00 und für die Einlage in den Erneuerungsfonds einen solchen von Fr. 3'560.00 verlangte (Vi-KB 11). Weil innert sämtlicher Fristen keine Zahlung einging, gelangte die klägerische Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 21. Juli 2020 an die Beklagten und forderte diese auf, für Nebenkosten sowie für eine "Stockeinlage" und Einlagen bis spätestens 30. Juli 2020 total Fr. 11'935.00 zuzgl. 5 % Zins in den Erneuerungsfonds zu leisten, ansonsten sei sie beauftragt, umgehend die notwendigen rechtlichen Schritte einzuleiten (Vi-KB 19.1 und 19.2). Mit Schreiben vom 25. Juli 2020 informierte der Beklagte 2 die klägerische Rechtsvertreterin darüber, dass ihr Rechtsvertreter, Rechtsanwalt H.________, bis 8. August 2020 ferienhalber abwesend sei, und es ihnen deshalb nicht möglich sei, die Frist (30. Juli 2020) einzuhalten. Die Stellungnahme würde somit erst nach dem 8. August 2020 erfolgen (KG-act. 1, Beilage 2).

Die Beklagten reichten das Schreiben vom 25. Juli 2020 erstmals im Berufungsverfahren ein (KG-act. 1, Beilage 2). Weil es sich dabei um ein unechtes Novum handelt, können die Beklagten damit wegen des nur beschränkt zulässigen Novenrechts nicht gehört werden, weil sie weder behaupten noch nachweisen, dass die entsprechenden Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Doch selbst wenn sie damit gehört werden könnten und unter Berücksichtigung des Schreibens von Rechtsanwalt H.________ an die klägerische Rechtsvertreterin vom 10. August 2020 (vgl. Vi-BB 3), musste die Klägerin mit der Einreichung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen vom 14. August 2020 nicht zuwarten, weil die Klägerin bereits erstmals am 7. Februar 2020 die ausbleibenden Zahlungen mahnte und die Beklagten trotz wiederholter Mahnungen nichts bezahlten (Vi-KB 9-11 sowie 19.1 und 19.2).

c) Die Beklagten machen ferner geltend, die Vorinstanz habe ihnen keine Möglichkeit eingeräumt, den im Gesuch geforderten Betrag auf ein Sperrkonto zu überweisen (KG-act. 1, S. 2 N a3), was die Klägerin bestreitet

(vgl. KG-act. 7, S. 10).

Die Klägerin führte im Gesuch um vorläufige (superprovisorische) Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts vom 14. August 2020 unter anderem aus, sie sei bis heute nicht im Besitz einer anderen hinreichenden Sicherheit, weshalb diese negative Voraussetzung (vgl. Art. 839 Abs. 3 ZGB analog) ebenfalls erfüllt sei (Vi-act. 1, S. 16 N 7). Gemäss besagter Bestimmung darf die Eintragung des Pfandrechts in das Grundbuch nur erfolgen, wenn die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist, und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Die Beklagten wussten somit, dass sie durch Leistung einer Sicherheit die Vormerkung des Pfandrechtseintrags im Grundbuch hätten abwenden können. Trotzdem taten sie dies nicht, sondern bestritten jeweils die klägerischen Forderungen und beantragten sinngemäss, dass das am 14. August 2020 superprovisorisch im Grundbuch eingetragene Pfandrecht zu löschen sei (vgl. Vi-act. 8 und 12). Vor diesem Hintergrund war es nicht an der Vorinstanz, die Beklagten darauf hinzuweisen, ob sie nicht doch eine Sicherheitsleistung i.S.v. Art 839 Abs. 3 ZGB leisten möchten.

5. Die Vorinstanz legte dar, weshalb die Beklagten gegenüber der Klägerin folgende Ausstände hätten: Fr. 1'360.62 gemäss Betriebskostenabrechnung 2017/2018, Fr. 1'864.88 gestützt auf die Betriebskostenabrechnung 2018/2019, Fr. 2'520.00 für eine unbezahlt gebliebene Einlage in den Erneuerungsfonds betr. das Geschäftsjahr 2019/2020 und Fr. 1'000.00 für eine unbezahlt gebliebene Stockeinlage bezüglich des Geschäftsjahres 2019/2020, total Fr. 6'745.50, jeweils zzgl. Zinsen zu 5 % seit 16. Mai 2020 (angef. Verfügung, E. 5.1.4, 5.1.5, 5.2 und 5.3 S. 5-7).

a) Die Beklagten bringen hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2018/2019 vor, diese sei fehlerhaft. Ende Juni 2019 seien noch Rechnungen beglichen worden, welche das Folgejahr 2019/2020 betroffen hätten und somit den Betriebsjahresschluss 2018/2019 und 2019/2020 verfälschen würden. Auch hätten sie Fr. 3'000.00 bezahlt (KG-act. 1, S. 3 unten und S. 4 oben). Die Klägerin bestreitet dieses Vorbringen und führt aus, dieses sei unbelegt, aktenwidrig und überdies ein unzulässiges Novum (KG-act. 7, S. 12 N 6.3 und 7.2 f.).

Die vorinstanzliche Begründung hinsichtlich der Betriebskostenrechnung 2018/2019 (vgl. angef. Verfügung, E. 5.1.5 S. 5) ist nachvollziehbar, weshalb darauf verwiesen werden kann (vgl. § 45 Abs. 5 JG), zumal die Beklagten darauf nicht (substanziiert) eingehen. Ausserdem sind die beklagtischen Behauptungen nicht nur neu und somit unzulässig (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO), sondern auch weder substanziiert noch belegt. Daher erübrigen sich weitere Ausführungen dazu.

b) Insoweit die Beklagten Ausführungen zu den Betriebskostenrechnungen 2019/2020 und 2020/2021 machen (KG-act. 1, S. 3 unten), ist darauf nicht einzugehen, weil die Vorinstanz für die Betriebskostenabrechnungen dieser Perioden keine Ausstände feststellte (vgl. angef. Verfügung, E. 5.1.6 S. 5 f.) und zudem vorliegend nur die Rechnungsjahre 2017/2018, 2018/2019 und 2019/2020 zu prüfen sind (vgl. angef. Verfügung, E. 5.1.2 S. 4 f.).

c) Die Vorinstanz führte aus, die Stockeinlage betreffend das Geschäftsjahr 2019/2020 von Fr. 1'000.00 sei ebenfalls pfandberechtigt. An der Eigentümerversammlung vom 19. November 2019 hätten acht von neun Eigentümer für eine Einlage in einen "Stock" für Heizöleinkauf von Fr. 1'000.00 abgestimmt. Gemäss Art. 27 Ziff. 1 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft bedürfe es zur Beschlussfassung der einfachen Mehrheit der stimmenden Stockwerkeigentümer. Daher sei der Beschluss zur Stockeinlage von Fr. 1'000.00 pro Wohnung gültig gefasst worden. Gestützt auf die Rechnung vom 26. November 2019 und die Mahnungen vom 7. Februar 2020 und 9. April 2020 sei glaubhaft, dass die Beklagten der Klägerin Fr. 1'000.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 16. Mai 2020 schulden würden (angef. Verfügung, E. 5.3 S. 7).

aa) Die Beklagten machen geltend, für die Stockeinlage bestehe kein Vermerk im Reglement der Stockwerkeigentümer. Weil es eine Neuregelung sei, brauche es die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer (KG-act. 1, S. 4 N 1 und 3). Die Klägerin bestreitet dies (vgl. KG-act. 7, S. 7 N 9 und S. 13 N 8).

Die Beklagten setzen sich mit der vorinstanzlichen Begründung nicht auseinander bzw. legen nicht dar, weshalb eine Stockeinlage für den Heizöleinkauf die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer erfordern soll. Weil die Begründung der Vorinstanz nachvollziehbar ist, kann darauf verwiesen werden

(vgl. § 45 Abs. 5 JG), zumal gemäss Art. 27 Ziff. 1 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit der stimmenden Stockwerkeigentümer gefasst werden, wenn wie vorliegend weder das Reglement (vgl. Vi-KB 5, S. 20 Art. 27 Ziff. 2 ff.) noch das Gesetz eine abweichende Regelung vorsehen.

bb) Die Beklagten bringen vor, weil die Nebenkosten durch die Akontozahlungen für das ganze Betriebsjahr bereits im Voraus bezahlt würden, worin der Heizöleinkauf und sämtliche Kosten für die Heizung inbegriffen seien, würde die Stockeinlage doppelt berücksichtigt (KG-act. 1, S. 4 N 3). Die Klägerin wendet ein, die Stockwerkeigentümerversammlung habe die Akontozahlungen beschlossen, weshalb die Beiträge zu leisten seien und eine Doppelleistung nicht vorliege. Ausserdem sei das beklagtische Vorbringen neu und somit gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässig (KG-act. 7, S. 7 N 9 und S. 13 N 9).

Die Beklagten bestreiten nicht, dass die von ihnen behauptete Doppelberücksichtigung ein Novum darstellt. Es handelt sich denn auch tatsächlich um ein Novum, wie die Prüfung der Akten zeigt (vgl. Vi-act. 8, S. 5 N 4 und

Vi-act. 12). Daher können die Beklagten mit diesem Novum wegen Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden (vgl. E. 4b/bb vorne). Doch selbst wenn sie damit gehört werden könnten, vermöchten sie daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, weil die Eigentümer anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 19. November 2019 eine Einlage eines "Stocks" in der Höhe von Fr. 1'000.00 für jede/n Wohnung/Eigentümer beschlossen (Vi-KB 4, S. 6 f. N 13) und die Beklagten weder behaupten noch belegen, dieser Beschluss sei nichtig oder sie hätten ihn zufolge Gesetzes- oder Statutenverletzung angefochten (Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 75 ZGB). Das Vorbringen der Beklagten vermag somit nicht zu verfangen.

cc) Die Beklagten machen weiter geltend, das Betriebskostenkonto weise seit jeher einen Saldo von ca. Fr. 10'000.00 auf, was die Klägerin bestreitet (KG-act. 1, S. 4 N 3; KG-act. 7, S. 13 N 10).

Die Verwaltung stellte an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 19. November 2019 den Antrag, es solle eine Differenzbereinigung der Jahre 2014/2015 bis 2018/2019 vorgenommen werden, welcher einstimmig angenommen wurde (Vi-KB 4, S. 4 N 8). Diese Differenzbereinigung brachte hervor, dass die Beklagten Nebenkosten von Fr. 7'375.00 nicht bezahlt haben sollen (Vi-KB 19.1 und 19.2), wovon die Vorinstanz Fr. 3'225.50 (Fr. 1'360.62 + Fr. 1'864.88) als glaubhaft erachtete. Damit erweist sich das Vorbringen der Beklagten als nicht stichhaltig, zumal die Beklagten Gegenteiliges nicht substanziiert darlegen und entsprechende Belege nicht im Recht liegen.

6. Die Beklagten beantragen sinngemäss, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG-act. 1, S. 3). Mit vorliegendem Beschluss wird dieses Gesuch gegenstandslos.

7. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beklagten für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf pauschal Fr. 2‘000.00 festzusetzen (vgl. KG-act. 4) und die Beklagten sind unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

b) aa) Die klägerische Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin F.________, reichte mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 für ihre Aufwendungen im vorliegenden Berufungsverfahren eine Honorarrechnung desselben Datums ein und weist einen Betrag von insgesamt Fr. 2‘762.85 aus

(KG-act. 7/4).

bb) Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 GebTRA). Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4'800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA).

cc) Rechtsanwältin F.________ reichte mit Berufungsantwort vom 28. Oktober 2020 wie erwähnt eine Honorarrechnung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'762.85 ins Recht, umfassend ein Honorar von Fr. 2‘550.00 (10.12 Stunden zu Fr. 250.00 pro Stunde), Barauslagen von Fr. 15.30 und Mehrwertsteuern von Fr. 197.55 (KG-act. 7/4).

Die klägerische Rechtsvertreterin studierte die fünfseitige Berufungsschrift der Beklagten und verfasste eine 14-seitige Berufungsantwort (KG-act. 1 und 7). Die Streitsache betrifft eine Forderung von 6'745.50 zzgl. Zins zu 5 % seit 16. Mai 2020 und kann somit nicht als besonders wichtig bezeichnet werden. Sie ist aber nicht als sehr einfach einzuschätzen. In Anbetracht dieser Umstände erscheint die Honorarrechnung von Fr. 2‘762.85 noch als angemessen, weshalb auf sie abzustellen ist;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 7. Oktober 2020 bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von pauschal Fr. 2‘000.00 werden den Beklagten auferlegt und aus deren Kostenvorschuss bezogen.

3. Die Beklagten sind unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von 2'762.85 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 6‘745.50.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwältin F.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

5. Februar 2021 kau

ZK2 2020 66

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Art. 265 ZPOart. 265 CPCart. 265 CPC

§ 45 JG

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Art. 261 ZGBart. 261 CCart. 261 CC

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Art. 269 ZPOart. 269 CPCart. 269 CPC

BGE 137 III 563ATF 137 III 563DTF 137 III 563

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Art. 893 ZGBart. 893 CCart. 893 CC

Art. 799 ZGBart. 799 CCart. 799 CC

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5P.221/2003

Art. 261 ZPOart. 261 CPCart. 261 CPC

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Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

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Art. 75 ZGBart. 75 CCart. 75 CC

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§ 6 GebTRA

§ 10 GebTRA

§ 2 GebTRA

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