Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 18. Mai 2021

ZK2 2021 1

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichter Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Josef Reichlin,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegner und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Eheschutz (elterliche Obhut, Besuchsrecht, Unterhalt; Anfechtung Eheschutzvereinbarung)

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 27. November 2020, ZES 2020 521);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. Die Parteien heirateten am ________ und sind Eltern der Tochter E.________. Die Gesuchstellerin ist überdies die Mutter von F.________ und des volljährigen Sohnes G.________; der Gesuchsgegner ist ferner der Vater von H.________ (Vi-act. 1 N 1; KG-act. 1 N 10).

B. Mit Eheschutzbegehren vom 9. Oktober 2020 beantragte die Gesuchstellerin beim Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz was folgt (Vi-act. 1 ff.):

1. Der gemeinsame Haushalt der Parteien sei auf unbestimmte Zeit aufzuheben, rückwirkend ab 1.10.2020.

Erwägungen

2.

Die eheliche Wohnung sei der Gesuchstellerin zu Nutzen und Gebrauch zuzuweisen.

3.

Das Mobiliar und Inventar der ehelichen Wohnung seien vollumfänglich der Gesuchstellerin zuzuteilen.

4.

Das gemeinsame Kind E.________ sei der Gesuchstellerin zur alleinigen elterliche [recte: elterlichen] Sorge zuzuteilen.

Eventualiter das Kind sei unter die gemeinsame elterliche Sorge zu stellen. Die Obhut über E.________ sei weiterhin dem [recte: der] Gesuchstellerin zuzuteilen.

5.

Dem Gesuchstellerin [recte: Gesuchsgegner] sei jede 4. Woche an einem im voraus [recte: im Voraus] zu bestimmenden Zeitpunkt ein überwachtes Besuchsrecht mit der Tochter auf die Dauer von 3 Stunden unter Beizug einer professionellen Beistandsperson einzuräumen, allenfalls unter Anwesenheit der Kindsmutter.

5.

[recte: 6.] Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin monatliche, im voraus [recte: im Voraus] zahlbare angemessene Unterhaltsbeiträge für sich und das Kind zu bezahlen.

5.

[recte: 7.] Zwischen den Parteien sei die Gütertrennung anzuordnen.

6.

[recte: 8.] Dem Gesuchsgegner sei für die Dauer des Getrenntlebens ein Kontakt- und Rayonverbot gegenüber der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dem Gesuchsgegner sei ferner unter Hinweis auf Art. 292 StGB zu verbieten, sich der Gesuchstellerin und deren künftigem Aufenthaltsort zu nähern bzw. diesen zu betreten.

7.

[recte: 9.] Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

8.

[recte: 10.] Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners.

Am 27. Oktober 2020 ersuchte auch der Gesuchsgegner um unentgeltliche Rechtspflege (Vi-act. 5 f.).

An der Hauptverhandlung vom 23. November 2020 (Vi-act. 12) ergänzte die Gesuchstellerin ihr Gesuch (Vi-act. 13 f.) und der Gesuchsgegner erstattete seine Gesuchsantwort (Vi-act. 15 f.). Im Anschluss daran unterzeichneten die Parteien, die Gesuchstellerin vertreten durch ihren Rechtsanwalt, folgende Trennungsvereinbarung (Vi-act. 17):

Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (Art. 175 ZGB)

Die Parteien vereinbaren, seit 1. Oktober 2020 auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben

2.

Elterliche Obhut (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 301 ZGB)

Die elterliche Obhut für das Kind E.________ sei für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zuzuteilen. Das Kind E.________ wird demzufolge bei der Ehefrau wohnen.

3.

Besuchsrecht (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 273 ff. ZGB)

Der Ehemann/Vater ist berechtigt, das Kind E.________ jedes 2. Wochenende von jeweils Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

Auf die Wünsche von E.________ werden aufgrund der aktuellen Situation Rücksicht genommen. Das Besuchsrecht soll zumindest in einem Minimalumfang von einem Tag jedes 2. Wochenende stattfinden, damit sich E.________ nicht entfremdet. Der Ehemann ist berechtigt, sämtliche Besuchstage (inkl. Übernachtungen), welche bis Ende Januar 2021 nicht wahrgenommen werden können, in einem späteren Zeitpunkt zu kompensieren, z.B. durch eine zusätzliche Woche Ferien.

Der Vater ist sodann berechtigt, E.________

- in den geraden Jahren von Karfreitag, 9.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, in den ungeraden Jahren vom Pfingstsamstag, 9.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr, sowie jedes Jahr am 25. Dezember jeweils von 9.00 bis 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; in den andern Jahren fällt das Betreuungsrecht an diesen Feiertagen unbesehen eines allfälligen Wochenendbesuchsrechts der Mutter [Vater] zu;

- während 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Ehemann verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens 3 Monate im Voraus anzumelden bzw. mit der Ehefrau abzusprechen.

Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung wird dem jeweiligen Ehegatten eine Reisevollmacht ausgestellt, welche ihn/sie ermächtigt, mit E.________ ins europäische Ausland zu reisen.

Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.

4.

Wohnung, Mobiliar und Hausrat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)

Der Ehemann überlässt der Ehefrau die eheliche Wohnung an der I.________ xx, zur alleinigen Benützung.

Der Ehemann hat die Wohnung bereits verlassen. Er verpflichtet sich, der Ehefrau sämtliche Schlüssel der Wohnung baldmöglichst zu übergeben.

Die Ehegatten halten fest, dass die eheliche Wohnung per 31. Januar 2021 gekündigt wurde.

Der Ehemann verzichtet auf die Herausgabe des Mobiliars und Hausrats.

Die Ehefrau verpflichtet sich, dem Ehemann den Audi Q5 sport quattro sowie das l-Phone der Mutter des Ehemanns − soweit nicht bereits erfolgt − herauszugeben.

5.

Unterhaltsbeiträge (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)

5.1

Kindesunterhalt

Der Ehemann verpflichtet sich, der Ehefrau für das Kind E.________ monatlich im Voraus folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen:

Ab 1. Oktober 2020: Fr. 890.00 (Fr. 890.00 BarU; Fr. 0.00 BetreuungsU).

Der Ehemann ist berechtigt, den bereits an den Unterhalt bezahlten Betrag von insgesamt Fr. 2'690.00 zu verrechnen.

Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.

5.2

Ehegattenunterhalt

Die Parteien verzichten gegenseitig auf persönliche Unterhaltsbeiträge.

5.3

Grundlagen der Unterhaltsberechnung

Nettoeinkommen Ehemann: Fr. 3’990.00; (100% Pensum; inkl. 13. ML ;inkl. Trinkgeld Fr.400.00; exkl. KiZu)

Einkommen Ehefrau: Fr. 2’594.00;

(70 % Pensum; inkl. 13. ML; momentan Krankentaggeld; exkl. KiZu)

Einkommen E.________ (Kinderzulage): Fr. 220.00;

Vermögen Ehemann: kein nennenswertes;

Vermögen Ehefrau: kein nennenswertes;

Bedarf Ehemann (inkl. Schuldenabzahlung Fr. 300.00): Fr. 2’942.00

Bedarf Ehefrau: Fr. 2’576.00

Bedarf E.________: Fr. 890.00

6.

Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB)

Die Parteien beantragen, es sei per 9. Oktober 2020 die Gütertrennung anzuordnen.

7.

Kontakt- und Annäherungsverbot

Der Ehemann erklärt sich damit einverstanden, dass unbefristet folgendes Kontakt und Annäherungsverbot erlassen wird:

Dem Ehemann wird unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB verboten, sich der Ehefrau näher als 20 m anzunähern (davon ausgenommen ist die Kindsübergabe von E.________).

8.

Kosten und Entschädigung

Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung.

Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, welche eine Begründung verlangt.

C. Am 27. November 2020 verfügte der Einzelrichter was folgt (Vi-act. 20):

Es wird festgestellt, dass die Ehegatten seit 1. Oktober 2020 getrennt leben.

Das gemeinsame Kind der Ehegatten E.________ wird unter die elterliche Obhut der Mutter/Ehefrau gestellt.

Es wird die Gütertrennung per 9. Oktober 2020 angeordnet.

Dem Ehemann wird unter Androhung von Busse nach Art. 292 StGB verboten, sich der Ehefrau näher als 20 m anzunähern (davon ausgenommen ist die Kindsübergabe von E.________).

Im Übrigen wird die Trennungsvereinbarung der Parteien vom 23. November 2020 genehmigt und das Verfahren als erledigt abgeschrieben.

Die Gerichtskosten des begründeten Entscheids von Fr. 1’200.00 werden im Umfang von Fr. 500.00 der Ehefrau und im Umfang von Fr. 700.00 dem Ehemann auferlegt. Rechnung und Inkasso erfolgten durch die Bezirksgerichtskasse Schwyz. Vorbehalten bleibt Ziff. 8 nachfolgend.

Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen.

[Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien].

9.

[Begründungsklausel].

10.

[Zufertigung].

Am 10. Dezember 2020 verlangte der Gesuchsgegner die Begründung der Verfügung (Vi-act. 22).

Die begründete Verfügung wurde den Parteien am 21. Dezember 2020 versandt. Dispositivziffer 9 lautete neu wie folgt (Vi-act. 24):

Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung beim Kantonsgericht in 6430 Schwyz Berufung eingereicht werden.

Die Berufung ist schriftlich und begründet (mindestens im Doppel) einzureichen und hat die Berufungsanträge zu enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Mit der Berufung kann geltend gemacht werden:

a) unrichtige Rechtsanwendung;

b) unrichtige Feststellung des Sachverhalts.

Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht. Die Berufungsinstanz kann die Vollstreckung aufschieben.

Die Fristen in diesem Verfahren stehen während der Gerichtsferien nicht still (Art. 145 Abs.2 lit. b ZPO).

Die Unwirksamkeit einer Parteierklärung (Vergleich/‌Rückzug/‌Anerkennung) zufolge mangelhafter Willensbildung ist mit Revision (Art. 328 ZPO) geltend zu machen.

D. Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 4. Januar 2021 fristgerecht Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1.

Ziff. 2 und 5 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 27.11.2020 seien aufzuheben und wie folgt abzuändern:

2.

Das gemeinsame Kind der Ehegatten, E.________ wird unter die Obhut des Ehemannes gestellt.

5.

Die Trennungsvereinbarung der Parteien vom 23.11.2020 wird mit Ausnahme der Ziff. 2, 3 und 5.1 teilweise genehmigt resp. wie folgt abgeändert:

2.

Die elterliche Obhut für das Kind E.________ ist für die Dauer des Getrenntlebens dem Ehemann zuzuteilen.

3.

Der Ehefrau ist ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren.

5.1

Die Ehefrau wird zur Bezahlung von angemessenen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von mindestens CHF 920.75 für E.________ verpflichtet.

2.

Eventualiter sei Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung der Vor­instanz vom 27.11.2020 aufzuheben und wie folgt abzuändern:

5.

Die Trennungsvereinbarung der Parteien vom 23.11.2020 wird mit Ausnahme der Ziff. 3 und 5.1 teilweise genehmigt resp. wie folgt abgeändert:

3.

Der Berufungskläger ist zu berechtigen und zu verpflichten, die gemeinsame Tochter E.________:

3.1

jeden Mittwoch, 18:00 Uhr und jeden Sonntag, 14:00 Uhr während mindestens einer Stunde anzurufen;

3.2

jedes erste Wochenende im Monat von Donnerstag, 18:00 Uhr bis Montag 18:00 Uhr und sobald E.________ eingeschult wird, von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen;

3.3

während sechs Wochen im Jahr zu sich in die Ferien zu nehmen; die Ferien seien jeweils zwei Monate im Voraus abzusprechen. Die Parteien seien anzuweisen, dem anderen Elternteil auf erstes Verlangen hin eine beglaubigte Reisevollmacht aus- und zuzustellen.

5.1

Der Ehemann ist zu verpflichten, der Ehefrau einen angemessenen, durch das Gericht festzusetzenden monatlichen Bar- und Betreuungsunterhaltsbeitrag, maximal jedoch CHF 100.00 zu bezahlen.

3.

Subeventualiter seien die Ziff. 2 und 5 der Verfügung der Vor­instanz vom 23.11.2020 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Der Berufungskläger behält sich vor, seinen Antrag betreffend Unterhalt nach Vorliegen des Beweisergebnisses zu präzisieren bzw. anzupassen.

5.

Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

6.

Dem Berufungskläger sei für das vorliegende Verfahren die inte­grale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete als sein unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.

7.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

Gleichzeitig verlangte er in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Durchführung einer Berufungsverhandlung sowie von Parteibefragungen.

Mit Berufungsantwort vom 18. Januar 2021 ersuchte die Gesuchstellerin um vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners. Zudem ersuchte sie ebenfalls um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 6).

Mit Eingabe vom 19. Januar 2021 informierte der Gesuchsgegner über die Anmeldung von E.________ im Kindergarten in J.________ vom 2. November 2020 bzw. er reichte eine entsprechende Bestätigung zu den Akten

(KG-act. 8), wozu die Gesuchstellerin am 22. Januar 2021 Stellung nahm (KG-act. 10). Eine weitere (unaufgeforderte) Stellungnahme des Gesuchsgegners datiert vom 5. Februar 2021 (KG-act. 12).

Am 8. Februar 2021 wies die Verfahrensleitung das Gesuch um Aufschiebung der Vollstreckung der angefochtenen Verfügung ab (KG-act. 13).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1.

Der Gesuchsgegner macht zunächst geltend, gegen den vorliegenden erstinstanzlichen Entscheid sei entgegen der Rechtsmittelbelehrung die Berufung und nicht die Revision das zulässige Rechtsmittel (KG-act. 1 N 4 ff.).

Dispositiv

So wie über die Scheidungsfolgen eine genehmigungsbedürftige Konvention abgeschlossen werden kann (Art. 279 ZPO), ist auch im Eheschutzverfahren grundsätzlich eine Vereinbarung möglich (BGE 142 III 518, E. 2.5; BGer, Urteil 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2). Das Gericht genehmigt diese Vereinbarung, wenn es sich davon überzeugte, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung schlossen und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (Art. 279 Abs. 1 analog; BGer, Urteil 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2; van de Graaf, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. A. 2014, N 2 zu Art. 279 ZPO; Sutter-Somm/‌Gut, in Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 5 zu Art. 279 ZPO). Diejenigen Materien, über welche die Parteien nicht verfügen können, unterliegen dieser Regelung indes nicht (BGer, Urteil 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020 E. 2.2; Bähler, Basler Kommentar, 3. A. 2017, N 1c zu Art. 279 ZPO; Sutter-Somm/Gut, a.a.O., N 7 zu Art. 279 ZPO). So können die Ehegatten über Kinderbelange nicht frei verfügen. Über diese entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Eine Vereinbarung in diesem Bereich verpflichtet das Gericht daher nicht. Ihr kommt lediglich der Charakter eines gemeinsamen Antrags zu (Urteil BGer 5A_1031/2019 vom 29. Juni 2020, E. 2.2; im Scheidungsverfahren: BGE 143 III 361, E. 7.3.1; Sutter-Somm/‌Hostettler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 31 zu Art. 273 ZPO; Spycher, Berner Kommentar, 2012, N 31 zu Art. 273 ZPO). Das Gericht hat demnach in Kinderbelangen nicht lediglich die Konvention im Rahmen von Art. 279 ZPO zu prüfen, sondern einen (materiellen) Entscheid zu fällen (Sutter-Somm/Hostettler, a.a.O., N 31 zu Art. 273 ZPO; Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A. 2014, N 1.43; vgl. Schweighauser, in: Schwenzer/‌Fankhauser, Familienkommentar Scheidung, Bd. II, 3. A. 2017, N 38 zu Anh. ZPO Art. 296). Der Richter hat die Vereinbarung zwischen den Eltern uneingeschränkt auf ihre Übereinstimmung mit den Kindesinteressen zu überprüfen (Stein-Wigger, in: Schwenzer/‌Fankhauser, Familienkommentar Scheidung, a.a.O., N 8 und 21 zu Anh. ZPO Art. 279). Der angefochtene Entscheid stellt mithin einen materiellen Endentscheid dar, welcher gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO mit Berufung angefochten werden kann (vgl. auch Beschluss ZK2 2020 33 vom 24. Februar 2021 E. 2). Im Dispositiv der angefochtenen Verfügung wird betreffend das angefochtene Besuchsrecht (Betreuungsregelung) und den Kindesunterhalt, im Gegensatz zur elterlichen Obhut (vgl. Dispositivziffer 2), lediglich die Trennungsvereinbarung genehmigt anstatt hierüber entschieden. Die angefochtene Verfügung ist in diesen Punkten – wie nachfolgend aufzuzeigen ist – ohnehin aufzuheben, womit sich Weiterungen hierzu erübrigen.

2. a) In Zivilprozessen gilt grundsätzlich der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO; siehe auch Six, a.a.O., N 1.03). Im Eheschutzverfahren kommt überdies die eingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung bzw. das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO; Sutter-Somm/‌Hostettler, a.a.O., N 12 zu Art. 272 ZPO). In Kinderbelangen entscheidet das Gericht demgegenüber ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO) und es gilt der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz, weshalb der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Das Gericht muss von sich aus tätig werden, auch wenn kein Parteiantrag vorliegt, und es ist nicht nur berechtigt, sondern ebenso verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen (Schweighauser, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 11 zu Art. 296 ZPO).

b) Der Gesuchsgegner focht die Verfügung des Einzelrichters hinsichtlich der elterlichen Obhut (Dispositivziffer 2) sowie des Besuchsrechts und des Kinderunterhalts (Dispositivziffer 5 [teilweise]) bzw. die entsprechende „Genehmigung‟ von Ziffer 2, 3 und 5.1 der am 23. November 2020 abgeschlossenen Trennungsvereinbarung an. Die weiteren in der Trennungsvereinbarung geregelten Punkte betreffen keine Kinderbelange, weshalb diese ohne Weiteres in Rechtskraft erwuchsen. Gemäss Art. 279 Abs. 2 Satz 2 ZPO wäre die Vereinbarung in das Dispositiv aufzunehmen gewesen. Für eine allfällige Berichtigung (vgl. Sutter-Somm/Gut, a.a.O., N 22 zu Art. 279 ZPO) wäre indes nicht das Kantonsgericht zuständig.

3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Gesuchsgegner macht sowohl Willensmängel als auch die Unangemessenheit der Trennungsvereinbarung geltend. In diesem Zusammenhang moniert er auch die fehlende Parteibefragung der Gesuchstellerin und fordert die Durchführung einer Berufungsverhandlung inklusive Parteibefragungen.

a) Laut Gesuchsgegner sei er über die Dispensation der Gesuchstellerin von der Verhandlung vom 23. November 2020 infolge Quarantäne in J.________ vorgängig nicht informiert worden. Obwohl er dagegen opponiert habe, habe der Vorderrichter verfügt, dass das Verfahren in Abwesenheit der Gesuchstellerin weitergeführt werde. Er habe sich notgedrungen mit den Ausführungen ihres Rechtsvertreters begnügen müssen, welche sich als tatsachenwidrig herausgestellt hätten. So halte sich die Gesuchstellerin nicht nur vorübergehend in J.________ auf, sondern wohne bereits seit dem 1. November 2020 in einer neuen Wohnung in J.________ und habe keine Absicht, in die Schweiz zurückzukehren, wie sie ihm nach der Verhandlung mitgeteilt habe. Aufgrund der Missverständnisse resp. Unklarheiten scheine eine mündliche Berufungsverhandlung und eine Befragung beider Parteien notwendig, insbesondere um eine dem Kindeswohl bestmöglich dienende Regelung zu finden (KG-act. 1 N 11 ff. und 28). Den vom Gesuchsgegner beantragten Änderungen liegt der angebliche Irrtum über eine Rückkehr der Gesuchstellerin und E.________ in die Schweiz zugrunde (vgl. hierzu KG-act. 1 N 15 ff.).

b) Die Gesuchstellerin erachtet die Durchführung einer Parteibefragung als unnötig, weil die Berufung von vornherein abzuweisen sei. Allenfalls wäre sie durchaus zur Teilnahme an einer Verhandlung vor dem Bezirksgericht bereit, wenn der Gesuchsgegner aufgrund einer dauerhaften Veränderung ein Abänderungsgesuch verlangen würde, was vorliegend indes sicher verfrüht sei. Die Eheschutzverhandlung sei sehr kurzfristig auf den 23. November 2020 verschoben worden und sie habe nach ihrer Rückkehr nach J.________ wegen der Corona-Situation sowie der verschiedenen Ländervorschriften nicht teilnehmen können. Die Problematik des Grenzverkehrs halte heute noch an und Grenzüberschritte seien schwierig, teilweise unmöglich. Sie sei kurz vor der Verhandlung positiv auf Covid-19 getestet und in Quarantäne gesetzt worden, deren Einhaltung in J.________ streng überprüft werde. Sie habe die Gerichtskanzlei am 19. November 2020 darüber informiert. Der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners habe entgegen seinen Vorbringen nicht gegen die Durchführung opponiert. Zutreffend sei, dass ihr Rechtsvertreter mitgeteilt habe, sie und E.________ würden sich nur vorübergehend in J.________ aufhalten, und dass vor diesem Hintergrund eine Trennungsvereinbarung abgeschlossen worden sei. Einziger (stillschweigender) Vorbehalt der Vereinbarung sei gewesen, dass allenfalls später im kommenden Jahr auf entsprechendes Gesuch hin eine Abänderung anbegehrt werden könne, falls sich E.________ in Zukunft auf Dauer in J.________ aufhalten würde. Sie habe aber die Absicht, in die Schweiz zurückzukehren und habe dem Gesuchsgegner nach der Verhandlung nichts Gegenteiliges mitgeteilt. Ein Willensmangel liege nicht vor (vgl. KG-act. 6, S. 2 ff.).

c) Der Vorderrichter führte an der Hauptverhandlung aus, vor Weihnachten hätte kein neuer Verhandlungstermin gefunden werden können und die Durchführung einer ersten Verhandlung sei im Interesse der Parteien gewesen, auch um die dringlichen Punkte, wie das beantragte Rayonverbot, zu behandeln (Vi-act. 12, S. 1). Im angefochtenen Entscheid sieht er die Erforderlichkeit eines zeitnahen Entscheids und damit die Ablehnung einer (erneuten) Verschiebung der Verhandlung insbesondere in den Gewaltvorwürfen und der finanziellen Situation begründet. Beide Parteien, die Gesuchstellerin vertreten durch ihren Rechtsanwalt, seien mit dem Abschluss der Trennungsvereinbarung einverstanden gewesen. Dieser sei aus freiem Willen erfolgt. Er habe sich an der Hauptverhandlung davon überzeugen können, dass die getroffene Obhuts- und Besuchsrechtsregelung den Bedürfnissen des Kindes am besten Rechnung trage. Sodann entsprächen die festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge den finanziellen Möglichkeiten der Ehegatten. Vernehmlassend ergänzte der Vorderrichter, Idee dahinter sei insbesondere eine Einigung betreffend Gewaltschutz und Besuchsrecht gewesen und dass zu allfälligen weiteren strittigen Punkten an einer zweiten Verhandlung hätte plädiert werden können. Der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners sei deshalb nicht über die berechtigte Dispensation der Gesuchstellerin informiert worden. Dieser habe an der Verhandlung denn auch nie opponiert. Da eine gütliche Einigung habe gefunden werden können, sei ein erneutes Vorladen samt Parteibefragung nicht erforderlich gewesen. Zwar sei umstritten bzw. unklar gewesen, ob die Gesuchstellerin wieder in die Schweiz zurückkehren werde. Nachdem ihr Rechtsvertreter dies bejaht und mitgeteilt habe, dass sie hier eine (ungekündigte) Arbeitsstelle habe und eine neue Wohnung suche, hätten die Parteien eine Vereinbarung geschlossen, welche auf in der Schweiz massgeblichen Lebenskosten basiere. Es sei dabei klar gewesen, dass eine Anpassung erfolgen müsse, sollte sich die Gesuchstellerin dennoch für einen Verbleib in J.________ entscheiden, was mittels eines Abänderungsverfahrens hätte erfolgen sollen. Zumindest einstweilen habe eine einvernehmliche Regelung getroffen werden sollen, insbesondere im Hinblick auf eine baldige Wiederaufnahme des Kontakts zwischen Vater und Kind. Die Regelung sei daher ohne Weiteres angemessen und genehmigungsfähig gewesen (KG-act. 4).

d) aa) Art. 273 Abs. 1 ZPO schreibt eine mündliche Verhandlung vor, auf welche nur verzichtet werden kann, wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten ist. Letzteres dürfte insbesondere bei Vereinbarungen der Ehegatten der Fall sein. In Kinderbelangen ergibt sich dieser Anspruch indes überdies (uneingeschränkt) aus Art. 297 Abs. 1 ZPO. Das Gericht hat in diesen Fällen selbst bei übereinstimmendem Antrag der Eltern die nötigen Abklärungen zu treffen und das Gesetz schreibt die persönliche Anhörung der Eltern auch dann vor, wenn der Sachverhalt nach den Abklärungen des Gerichts unbestritten ist (Pfänder Baumann, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2016, N 5 zu Art. 273 ZPO; Sutter-Somm/Hostettler, a.a.O., N 13 zu Art. 273 ZPO). Es besteht folglich eine Pflicht zur Anhörung der Eltern, welche einerseits der Sachverhaltsfeststellung dient und eine Konsequenz der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime ist, andererseits wird damit ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Eltern konkretisiert (Michel/Steck, Basler Kommentar, a.a.O., N 4 zu Art. 297 ZPO; OGer ZH, Beschluss LE170050-O/U vom 5. Dezember 2017 E. IV./2.3). Eine Delegation aufseiten der Parteien, auch an ihre Vertreter, ist ausgeschlossen (Schweighauser, a.a.O., N 8 zu Art. 297 ZPO; Michel/‌Steck, a.a.O., N 7 zu Art. 297 ZPO). Ein Verzicht auf die Anhörung ist grundsätzlich nicht zulässig (Michel/Steck, a.a.O., N 11 zu Art. 297 ZPO). Ausnahmen sind nur dann zugelassen, wenn beispielsweise ein Elternteil weit entfernt im Ausland wohnt, der Aufenthalt eines Elternteils unbekannt ist, bei krankheitsbedingter Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit oder Urteilsunfähigkeit (Schweighauser, a.a.O., N 8 zu Art. 297 ZPO; Pfänder Baumann, a.a.O., N 3 zu Art. 297 ZPO; Spycher, a.a.O., N 10 zu Art. 297 ZPO). Der Anspruch auf mündliche und persönliche Anhörung der Eltern besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (nur) im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. BGer, Urteil 5A_326/2012 vom 26. Juli 2012 E. 2; OGer ZH, Beschluss und Urteil LZ190015-O/U vom 5. März 2020 E. I./4.; Michel/‌Steck, a.a.O., N 7 zu Art. 297 ZPO). Unterbleibt die persönliche Anhörung, ist dies als Rechtsverletzung anfechtbar (Michel/Steck, a.a.O., N 11 zu Art. 297 ZPO). In seltenen Fällen kann die Anhörung per Videokonferenz, Telefon, Skype oder schriftlich durchgeführt werden (vgl. Spycher, a.a.O., N 10 zu Art. 297 ZPO; Michel/‌Steck, a.a.O., N 10 zu Art. 297 ZPO). Laut Art. 3 der Verordnung über Massnahmen in der Justiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Justiz- und Verfahrensrecht vom 16. April 2020 [Stand am 13. Oktober 2020]) können Verhandlungen und persönliche Anhörungen in eherechtlichen Verfahren in Abweichung von Art. 273, 287, 297 und 298 ZPO mittels Video- oder Telefonkonferenz durchgeführt werden, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist und keine wichtigen Gründe dagegen sprechen: Die Parteien sind damit einverstanden (lit. a), eine Partei, ihre Vertreterin oder ihr Vertreter beantragt dies und macht glaubhaft, dass sie oder er zu einer Kategorie der durch das Coronavirus besonders gefährdeten Personen gehört (lit. b) oder ein Gerichtsmitglied gehört zu einer Kategorie der durch das Coronavirus besonders gefährdeter Personen (lit. c). Die Geltungsdauer der Verordnung wurde am 26. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021 verlängert (Art. 10 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Justiz- und Verfahrensrecht).

bb) Vor erster Instanz fand eine Eheschutzverhandlung statt, an welcher die Parteien eine umfassende Trennungsvereinbarung abschlossen (Vi-act. 12 und 17). Die Gesuchstellerin liess sich aufgrund ihrer Coronaerkrankung dispensieren und durch ihren Rechtsvertreter vertreten (vgl. Vi-KB 14/32;

Vi-act. 11; KG-act. 1/3). Eine Parteibefragung blieb daher aus. Der Vorderrichter selber geht nicht von der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Durchführung einer Parteibefragung (der Gesuchstellerin) aus. Die Gesuchstellerin war zwar vorübergehend an Corona erkrankt, was eine Einreise in die Schweiz damals unbestrittenermassen nicht erlaubte. Inwieweit aber „die Problematik des Grenzverkehrs“ darüber hinaus eine Einreise verunmöglichen sollte, bleibt unklar. So reiste die Gesuchstellerin gemäss den Ausführungen ihres Rechtsvertreters sowohl am 4. November 2020 für eine Teilnahme an der Eheschutzverhandlung, welche dann sehr kurzfristig verschoben worden sei, sowie auch im Januar 2021 (alleine) von J.________ in die Schweiz. Ebenso beabsichtigte sie, an der Eheschutzverhandlung vom 23. November 2020 teilzunehmen (KG-act. 6, S. 4 f. und 14). Es kann damit mangels Geltendmachung anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass eine Ausreise aus J.________ und eine Einreise in die Schweiz trotz der gegenwärtigen Coronasituation grundsätzlich möglich war und ist. Die Gesuchstellerin ist abgesehen davon K.________ Staatsbürgerin und verfügt über eine gültige Aufenthaltsbewilligung B für die Schweiz (Vi-KB 3). Dass eine allfällige Quarantäne- und/oder Testpflicht die Unzumutbarkeit der Teilnahme an der Parteibefragung zur Folge hätte, begründet die Gesuchstellerin sodann nicht. Ebenso wenig macht sie geltend, sich vor erster Instanz gegen eine Verschiebung des Termins gestellt zu haben (vgl. auch Vi-act. 12). Der Vorderrichter begründet die Durchführung der Verhandlung mit dem Fehlen eines zeitnahen Ersatztermins und der Dringlichkeit gewisser zu regelnder Punkte. Gerade für Kinder besteht indes ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit, deren Findung gefördert werden soll (Michel/Steck, a.a.O., N 3 zu Art. 296 ZPO). Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Es muss daher grundsätzlich jede Sachverhaltsabklärung vornehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgeblichen Sachverhalt zu erstellen. Dabei kommt, wie bereits erläutert, insbesondere der Parteibefragung eine zentrale Rolle zu (Schweighauser, a.a.O., N 11 zu Art. 296 ZPO, OGer ZH, Beschluss LE170050-O/U vom 5. Dezember 2017 E. IV./2.4). Bei besonderer Dringlichkeit hinsichtlich der Regelung gewisser Belange hätte es den Parteien freigestanden, entsprechende Gesuche um Erlass superprovisorischer Massnahmen zu stellen (vgl. Art. 265 ZPO). In Kinderbelangen können überdies von Amtes wegen für das Kindeswohl erforderliche Massnahmen erlassen werden (vgl. Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO; siehe auch BGer, Urteil 5A_900/2015 vom 23. März 2016 E. 4). Dass der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin gemäss den Ausführungen des Vorderrichters aufgrund der umgehenden erneuten Vorladung auf entsprechende Anträge verzichtete

(KG-act. 4, S. 1), rechtfertigte jedenfalls einen Verzicht auf eine Parteibefragung nicht. Unabhängig davon, ob der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners an der Hauptverhandlung gegen die Fortführung opponierte oder nicht, hätte der Vorderrichter die Verhandlung nach dem Gesagten verschieben oder die Parteien trotz Unterzeichnung einer vollständigen Trennungsvereinbarung zur Durchführung einer Parteibefragung vorladen müssen, zumindest um die Vereinbarkeit der getroffenen Regelungen in Kinderbelangen mit dem Kindeswohl zu überprüfen (vgl. auch OGer ZH, Beschluss LE170050-O/U vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.5). In Anbetracht der vom Vorderrichter geltend gemachten Dringlichkeit sowie der gegenwärtigen Umstände hätte sich allenfalls zumindest die Frage nach einer Anhörung mittels Video- oder Telefonkonferenz gestellt (vgl. Art. 3 lit. a Covid-19-Verordnung Justiz- und Verfahrensrecht). Eine Befragung wäre vorliegend jedenfalls umso mehr angezeigt gewesen, als die nicht unwesentliche Frage einer Rückkehr der Gesuchstellerin in die Schweiz umstritten bzw. unklar war (vgl. KG-act. 4, S. 2) und beide Parteien in ihren Rechtsschriften die Parteibefragung verschiedentlich als Beweis offeriert hatten (vgl. Vi-act. 1 und 15). Im Hinblick auf ein allfälliges Abänderungsverfahren gilt im Übrigen zu beachten, dass Veränderungen, welche im Zeitpunkt des Entscheids bereits voraussehbar waren und auch schon mitberücksichtigt wurden, keinen Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 ZGB bilden (Vetterli, in: Schwenzer/‌Fankhauser, Familienkommentar Scheidung, Bd. I, 3. A. 2017, N 2 zu Art. 179 ZGB; BGer, Urteil 5A_597/2013 vom 4. März 2014 E. 3.4 = FamPra 2014 Nr. 40, S. 725 ff.). Bei vereinbarten Eheschutzmassnahmen setzt eine Anpassung voraus, dass erhebliche tatsächliche Änderungen Teile des Sachverhalts betreffen, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend angesehen, und nicht etwa Tatsachen, welche vergleichsweise definiert angesehen wurden, um eine gewisse Sachlage zu bewältigen. Vorbehalten bleiben neue Tatsachen, die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen liegen, welche aus Sicht der Vergleichsparteien möglich (wenn auch ungewiss) erschienen (BGE 142 III 518 E. 2.6.1, S. 519 f.; siehe auch BGer, Urteil 5A_154/2019 vom 1. Oktober 2019 E. 4.1).

4. a) Zusammenfassend ist aufgrund der unterlassenen Parteibefragung eine Rechtsverletzung zu bejahen. Infolge dessen wurde der Sachverhalt nicht korrekt ermittelt. Das Verfahren ist nicht spruchreif. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt keine Anhörung bzw. Parteibefragung stattfand und dem angefochtenen Entscheid eine Trennungsvereinbarung zugrunde liegt. Der Entscheid ist mithin in den angefochtenen Punkten, welche von den Verfahrensfehlern betroffen sind, aufzuheben und die Sache zwecks Durchführung einer Parteibefragung sowie der Abnahme allfälliger weiterer Beweise und neuer Entscheidung an den Vorderrichter zurückzuweisen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 35 und 37 zu Art. 318 ZPO; Beschluss ZK1 2015 38 und 41 sowie ZK2 2015 39 vom 15. Dezember 2015 E. 3e; OGer ZH, Beschluss LE170050-O/U vom 5. Dezember 2017 E. IV./4 f.; OGer ZH, Beschluss LE170063-O/U vom 26. April 2018 E. III/4). Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Gesuchsgegners einzugehen.

b) aa) Die Vorinstanz wird nach Durchführung des gesetzmässigen Verfahrens eine allfällige Anpassung ihrer Kosten- und Entschädigungsregelung zu prüfen haben.

bb) Die Rückweisung an die Vorinstanz hat diese zwar selber zu vertreten, da sie keine förmliche Parteibefragung bzw. Anhörung durchführte. Indessen identifizierte sich die Gesuchstellerin mit der angefochtenen Verfügung, da sie mit der Berufungsantwort die Abweisung der Berufung sowie eine Kosten- und Entschädigungsregelung für das Berufungsverfahren zulasten des Gesuchsgegners beantragt und die Durchführung einer Verhandlung (mit Parteibefragung) als unnötig bezeichnet (KG-act. 6, S. 2; siehe auch Beschluss ZK2 2014 32 vom 18. September 2014 E. 3). Weil das Prozessthema vorliegend im Wesentlichen auf die Frage der Zulässigkeit des Verzichts auf eine Parteibefragung beschränkt wurde, wird davon abgesehen, die Verteilung der Prozesskosten der Vorinstanz zu überlassen (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO; siehe Beschluss ZK1 2014 9 vom 26. Mai 2015 E. 6b; Beschluss ZK2 2014 73 vom 24. August 2015 E. 10b). Im Zusammenhang mit der beantragten Aufschiebung der Vollstreckung sind weder dem Gericht noch der Gesuchstellerin nennenswerte Aufwendungen entstanden, weshalb sie vernachlässigbar sind. Somit trägt die Gesuchstellerin die Kosten des Berufungsverfahrens (vgl. BGer, Urteil 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020 E. 4.2). Sie hat den Gesuchsgegner überdies ermessensweise mit Fr. 2'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen (vgl. §§ 2 und 10 GebTRA).

5. Beide Parteien stellen für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

a) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV). Nebst der Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie der Gerichtskosten umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

b) Die Prozesskostenbevorschussung geht der unentgeltlichen Rechtspflege vor (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, N 168). Aus dieser Subsidiarität folgt, dass ein Ehegatte nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wenn und insoweit der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss ohne Eingriff in seinen eigenen prozessualen Notbedarf zu leisten oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (Bühler, Berner Kommentar, a.a.O., N 35 zu Art. 117 ZPO; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO; BGer, Urteil 5P_441/2005 vom 9. Februar 2006 E. 1.2). Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wenn der Ehegatte einen Vorschuss nicht verlangte, aber hätte erhältlich machen können, denn der anspruchsberechtigte Ehegatte hat selbst zu entscheiden und es liegt in seiner Privatautonomie, ob und gegebenenfalls in welcher Weise er einen Prozesskostenvorschuss vom anderen Ehegatten erhältlich machen will. Mit anderen Worten kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn erstellt ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangen kann. Solange hierüber Ungewissheit besteht, kann der Gesuchsteller nicht als bedürftig gelten (vgl. Vetterli, in: Schwenzer/Fankhauser, a.a.O., N 21 zu Anh. ZPO Art. 271 ZPO; Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 117 ZPO; BGer, Urteil 4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1; BGer, Urteil 5P.395/2001 vom 12. März 2002 E. 2c und d). Eine gesuchstellende Partei hat daher nebst der unentgeltlichen Rechtspflege einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses zu stellen oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann (BGer, Urteil 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 E. 2.1). Fehlt die entsprechende Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden. Fehlen die notwendigen Ausführungen zum Prozesskostenvorschuss, liegt es nicht am ersuchten Gericht, in den Rechtsschriften oder den Akten nach Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, dass kein Anspruch auf einen solchen besteht (BGer, Urteil 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3). Die Parteien hätten daher zur Darlegung ihrer Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege zumindest glaubhaft machen müssen, dass sie vom jeweils anderen keinen Prozesskostenvorschuss verlangen können bzw. ein solcher nicht einbringlich ist (Beschluss ZK2 2013 104 vom 17. März 2014 E. 4; KG SZ Beschluss ZK2 2015 24 vom 7. Oktober 2015 E. 6; Entscheid ZK1 2019 15 vom 30. Oktober 2020 E. 8). Beide Parteien unterliessen dies. Verzichteten sie auf einen Prozesskostenvorschuss, kann ihren Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege also nicht entsprochen werden.

c) Die Gesuche der – anwaltlich vertretenen – Parteien wären auch mangels Bedürftigkeitsnachweises abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos wurden (vgl. BGer, Urteil 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3).

aa) Die Gesuchstellerin begründet ihre Bedürftigkeit mit keinem Wort, sondern verlangt lediglich „weiterhin“ die unentgeltliche Rechtspflege

(vgl. KG-act. 6, S. 13). Auch wenn der vorinstanzliche Entscheid, in welchem beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zeitlich nicht weit zurückliegt, hätte die Gesuchstellerin zumindest darlegen müssen, ob oder inwieweit sich die finanziellen Verhältnisse seither veränderten, und ihr Gesuch mit aktuellen Belegen oder einem Verweis auf konkrete vorinstanzliche Akten belegen müssen (vgl. Bühler, a.a.O., N 137 zu Art. 119 ZPO; Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, a.a.O., N 6 zu Art. 119 ZPO). Ihre Bedürftigkeit ergibt sich ebenso wenig aus dem angefochtenen Entscheid, in welchem der Vorderrichter die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege zwar guthiess, ohne aber auf die finanziellen Verhältnisse der Parteien einzugehen. Jedenfalls genügt die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin mit dem (impliziten) pauschalen Verweis auf die erstinstanzliche Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ihrer Pflicht, die Einkommens- und Vermögenswerte darzulegen, im Rechtsmittelverfahren nicht (BGer, Urteil 5A_100/2017 vom 12. März 2019 E. 2.3; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 792).

bb) Weil mit der Gutheissung der Berufung die Kosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind, wird das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Prozessführung ausserdem gegenstandslos (Emmel, a.a.O., N 14 zu Art. 119 ZPO; BGer, Urteil 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.1). Die Zusprechung einer Parteientschädigung entbindet indes die zuständige Behörde grundsätzlich nicht davon, über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden (BGer, Urteil 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.1; Emmel, a.a.O., N 11 zu Art. 122 ZPO). Der Gesuchsgegner reicht das Formular betreffend Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie entsprechende Belege zu den Akten (KG-act. 1/8). Sein Nettoeinkommen beziffert er auf Fr. 3‘860.00 (inkl. Anteil „13. Monatslohn, evtl. Gratifikation, Gewinnbeteiligung, etc.“). Gemäss Arbeitsvertrag wird vom Bruttolohn direkt eine Quellensteuer von Fr. 200.00 abgezogen. Nach den Richtlinien der Gerichtspräsidentenkonferenz vom 3. November 2003 (mit Änderung vom 7. November 2007 und Anpassung vom 11. März 2008 bzw. 7. Dezember 2010) sind zum betreibungsrechtlichen Notbedarf ein Zuschlag von max. 30 % auf dem Grundbetrag, die laufenden Steuern und die belegten Abzahlungen aus den Vorjahren hinzuzurechnen und ist ein Freibetrag in der Höhe von ein bis zwei Monaten, ausnahmsweise drei Monaten zu berücksichtigen. Es ist von einem Grundbetrag (inkl. 25 % Zuschlag) von Fr. 1'250.00 auszugehen (vgl. Ziffer I./1.3 der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG [Notbedarf]). Die Wohnungsmiete beläuft sich, die Kostenbeteiligung seiner Freundin von Fr. 710.00 abgezogen, auf Fr. 710.00. Die monatlichen Krankenkassenprämien beziffert der Gesuchsgegner auf Fr. 285.00, bei welchem Betrag die Prämienverbilligung indes noch nicht berücksichtigt ist. Im Jahr 2020 erhielten die Parteien für sich und die Kinder E.________ und F.________ eine Verbilligung von insgesamt 3‘792.00 ausbezahlt. Entsprechend seiner für die Unterhaltsberechnung aufgestellten Bedarfsrechnung sind Fr. 219.00 zu veranschlagen (vgl. KG-act. 1 N 26). Der Gesuchsgegner reicht weiter zwar mehrere Abzahlungsvereinbarungen zu den Akten, bestehende, laufende und ausgewiesene Schulden sind indes nur dann zu berücksichtigen, wenn die regelmässige Bezahlung in Vergangenheit und Zukunft ausgewiesen ist, was vorliegend nicht der Fall ist (Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 339). Ebenso wenig ist die regelmässige Bezahlung von Unterhalt nachgewiesen, auch nicht durch die mit Stellungnahme vom 5. Februar 2021 eingereichten Belege

(vgl. KG-act. 12/5), weil lediglich eine einmalige Überweisung am 1. Oktober 2020 von Fr. 820.00 sowie am 31. Dezember 2020 von Fr. 500.00 belegt ist (vgl. Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 334). Für Fahrtkosten veranschlagt der Gesuchsgegner Fr. 338.00 im Monat. Den Kompetenzcharakter des Autos zeigt er im Rahmen seines Gesuchs indes nicht näher auf. Zudem weist der Gesuchsgegner die Bezahlung von Raten für den Audi A5 Coupé 2.0 TDI Sport nicht nach. Selbst wenn Fahrtkosten in nämlicher Höhe berücksichtigt würden, könnte nach dem Gesagten davon ausgegangen werden, dass der Einkommensüberschuss mehr als 20 % seiner Anwaltskosten beträgt (Fr. 3‘860.00 ./. Fr. 2‘517.00 [Fr. 1250.00 + Fr. 710.00 + Fr. 219.00 + Fr. 338.00]) und er die Kosten innert eines Jahres tilgen kann (vgl. Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi, Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 182). Ebenso wäre ihm die Bezahlung der vorliegenden Verfahrenskosten von Fr. 2'500.00 und der Kosten für die Aufwendungen des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin, welche gestützt auf die erfolgten Eingaben als geringer einzuschätzen sind als diejenigen des eigenen Rechtsvertreters, zuzumuten. Der Situationsanzeige der L.________ (Bank I) lässt sich sodann zwar entnehmen, dass das gemeinsame Konto der Parteien am 18. Dezember 2020 einen Saldo von Fr. 2‘873.71 zugunsten der Bank aufwies. Weitere Kontoauszüge, insbesondere auch zum M.________ (Bank II)-Konto (vgl. KG-act. 12/5), fehlen jedoch. Eine Steuererklärung und –veranlagung liegt nicht vor. Insgesamt vermag der Gesuchsgegner mithin nicht rechtsgenüglich darzulegen, dass er über keinen ausreichenden Einkommensüberschuss und kein den Notgroschen übersteigendes Vermögen verfügt;-

beschlossen:

In Gutheissung der Berufung werden die Dispositivziffern 2 und 5 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters vom 27. November 2020 aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur Durchführung einer Parteibefragung und zur Neubeurteilung an den Vorderrichter zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt.

Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegner mit Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht als gegenstandlos geworden abgeschrieben wird.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nach Art. 72 ff. BGG Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

19. Mai 2021 kau

ZK2 2021 1

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5A_1031/2019

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Art. 273 ZPOart. 273 CPCart. 273 CPC

Art. 273 ZPOart. 273 CPCart. 273 CPC

Art. 297 ZPOart. 297 CPCart. 297 CPC

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5A_326/2012

Art. 297 ZPOart. 297 CPCart. 297 CPC

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Art. 297 ZPOart. 297 CPCart. 297 CPC

Art. 297 ZPOart. 297 CPCart. 297 CPC

Art. 3 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrechtart. 3 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrechtart. 3 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht

Art. 273 ZPOart. 273 CPCart. 273 CPC

Art. 287 ZPOart. 287 CPCart. 287 CPC

Art. 297 ZPOart. 297 CPCart. 297 CPC

Art. 298 ZPOart. 298 CPCart. 298 CPC

Art. 10 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrechtart. 10 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrechtart. 10 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

Art. 265 ZPOart. 265 CPCart. 265 CPC

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

5A_900/2015

Art. 3 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrechtart. 3 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrechtart. 3 Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

5A_597/2013

BGE 142 III 518ATF 142 III 518DTF 142 III 518

5A_154/2019

Art. 318 ZPOart. 318 CPCart. 318 CPC

Art. 318 ZPOart. 318 CPCart. 318 CPC

ZK1 2015 38

ZK2 2015 39

ZK2 2014 32

Art. 104 ZPOart. 104 CPCart. 104 CPC

ZK1 2014 9

ZK2 2014 73

5A_899/2019

§ 2 GebTRA

§ 10 GebTRA

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 118 ZPOart. 118 CPCart. 118 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

5P_441/2005

Art. 271 ZPOart. 271 CPCart. 271 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

4A_412/2008

5P.395/2001

5D_83/2015

5A_49/2017

ZK2 2013 104

ZK2 2015 24

ZK1 2019 15

4A_44/2018

Art. 119 ZPOart. 119 CPCart. 119 CPC

Art. 119 ZPOart. 119 CPCart. 119 CPC

5A_100/2017

Art. 119 ZPOart. 119 CPCart. 119 CPC

5A_849/2008

5A_849/2008

Art. 122 ZPOart. 122 CPCart. 122 CPC

Art. 93 SchKGart. 93 LPart. 93 LEF

Art. 93 BGGart. 93 LTFart. 93 LTF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 98 BGGart. 98 LTFart. 98 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF