Präsidial

Kantonsgericht Schwyz

1

Verfügung vom 18. Mai 2021

ZK2 2021 16

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

Fristwiederherstellung und Nachfristansetzung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 22. Februar 2021, ZES 2021 33);-

hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Mit Verfügung vom 21. Januar 2020 betreffend Eheschutz regelte der Einzelrichter am Bezirksgericht March das Getrenntleben von A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) und C.________ (nachfolgend Beschwerdegegnerin; Vi-act. KB 2). Die gegen die Eheschutzverfügung erhobene Beschwerde ist derzeit am Kantonsgericht hängig (ZK2 2020 7). Am Bezirksgericht March ist inzwischen das Scheidungsverfahren hängig (vgl. Vi-act. 1, S. 3).

a) Der Beschwerdeführer reichte am 12. Januar 2021 beim Einzelrichter am Bezirksgericht March ein Gesuch betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter setzte der Beschwerdegegnerin am 20. Januar 2021 eine Frist bis am 9. Februar 2021, um eine Stellungnahme zum Gesuch einzureichen (Vi-act. 3). Mit Eingabe vom 19. Februar 2021 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Gewährung einer Nachfrist

(Vi-act. 4), welche ihr mit Verfügung vom 22. Februar 2021 gewährt wurde

(Vi-act. 5). Der Beschwerdeführer beantragte mit Eingabe vom 24. Februar 2021 die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdegegnerin um Wiederherstellung der Frist und ersuchte um Weiterführung des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ohne die versäumte Gesuchsantwort (Vi-act. 7). Mit unaufgeforderter Eingabe vom 1. März 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin die Ansetzung einer Nachfrist für die Gesuchsantwort bis am 15. März 2021 und die Einsetzung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als Vertreterin gestützt auf Art. 69 Abs. 2 ZPO (Vi-act. 9).

b) Mit Beschwerde vom 5. März 2021 beantragte der Beschwerdeführer Folgendes (KG-act. 1):

1. In Aufhebung der Verfügung vom 22.02.2021 sei das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 19.02.2021 betreffend Wiederherstellung der Frist nach Art. 148 ZPO zur Einreichung einer Stellungnahme im vorsorglichen Massnahmenverfahren ZES 21 33 vor Bezirksgericht March betreffend Abänderung der Unterhaltsregelung abzuweisen.

Erwägungen

2.

Es sei das Bezirksgericht March anzuweisen, das vorsorgliche Massnahmenverfahren ZES 21 33 betreffend Abänderung der Unterhaltsregelung ankündigungsgemäss ohne die versäumte Stellungnahme gestützt auf Art. 147 Abs. 2 ZPO weiterzuführen und eine allfällig verspätete Stellungnahme der Beschwerdegegnerin aus dem Recht zu weisen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Mit begründeter Vernehmlassung vom 18. März 2021 beantragte der Einzelrichter am Bezirksgericht March die Abweisung der Beschwerde unter Verweis auf die angefochtene Verfügung (KG-act. 5).

Die Beschwerdegegnerin beantragte ihrerseits mit Beschwerdeantwort vom 22. März 2021 die Abweisung der Beschwerde, die Gewährung einer angemessenen Nachfrist zur Einreichung der Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (KG-act. 7).

Am 25. März 2021 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein

(KG-act. 9).

2.

Gemäss Art. 149 ZPO entscheidet das Gericht endgültig über Wiederherstellungsgesuche. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet dies, dass grundsätzlich keinerlei Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid zur Verfügung stehen (BGE 139 III 478, E. 4 = Pra 103 [2014] Nr. 46). Eine Ausnahme von diesem Ausschluss einer Rechtsmittelmöglichkeit liegt vor, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung für die säumige Partei den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (BGE 139 III 478, Regeste und E. 6.2 f. = Pra 103 [2014] Nr. 46; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_26/2019 vom 24. Juli 2019, E 1.1, m.w.H.). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Verweigerung einen Endentscheid darstellt, mit dem das Gericht das Verfahren beendet und das Gesuch der säumigen Partei darauf abzielt, dieses wieder zu eröffnen (zit. BGE 139 II 478 = Pra 103 [2014] Nr. 46 E. 6.3 mit Hinweis). Andernfalls ergeht eine prozessleitende Verfügung, sodass der Ausschluss eines Rechtsmittels gemäss Art. 149 ZPO gilt. Diesfalls kann der Entscheid betreffend die Wiederherstellung mit dem Endentscheid gerügt werden (vgl. Merz, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/‌St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 149 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/‌Basel/‌Genf 2016, N 4 zu Art. 149 ZPO).

Der Vorderrichter hiess das Wiederherstellungsgesuch der Beschwerdegegnerin gut und räumte ihr eine Nachfrist zur Einreichung der Gesuchsantwort im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ein. Die Verfügung vom 22. Februar 2021 erging prozessleitend, ohne das Verfahren zu beenden. Dem Beschwerdeführer steht die Möglichkeit offen, die Gutheissung der Fristwiederherstellung (inkl. der angeblichen Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge fehlender oder verspäteter Möglichkeit zur Stellungnahme, Art. 149 ZPO i.V.m. Art. 29 Abs. 2 BV) mit dem Endentscheid betreffend die vorsorglichen Massnahmen zu rügen. Zufolge der Gutheissung des Fristwiederherstellungsgesuchs droht keiner Partei der Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels, sodass der Ausschluss eines Rechtsmittels nach Art. 149 ZPO gilt. Demzufolge ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Dispositiv

3. Die Prozesskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei Nichteintreten gilt die klagende bzw. rechtsmittelführende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind demnach dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen. Im Beschwerdeverfahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA i.V.m. Art. 96 ZPO). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen

(§ 2 Abs. 1 GebTRA). Die Beschwerdegegnerin reichte eine siebenseitige Beschwerdeantwort ein (KG-act. 7). Auch wenn auf die Beschwerde nicht eingetreten wird und sich die Beschwerdegegnerin nicht zu Art. 149 ZPO äusserte, entsprach die materielle Stellungnahme zur Beschwerde der anwaltlichen Sorgfaltspflicht, sodass der Aufwand zu vergüten ist. Angesichts des begrenzten Streitgegenstandes betreffend Fristwiederherstellung erscheint unter Berücksichtigung des Aktenstudiums eine Entschädigung von Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Bei diesem Verfahrensausgang wird das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Bezug auf die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens gegenstandslos (vgl. Urteil BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2 und 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009, E. 2.2.1). Betreffend die der Beschwerdegegnerin zugesprochene Parteientschädigung gilt, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und damit verbunden die Ausfallhaftung des Staates für eine allenfalls uneinbringliche Parteientschädigung (Art. 122 Abs. 2 ZPO) subsidiär ist zum Anspruch eines Ehegatten auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses des anderen Ehegatten (Rüegg/‌Rüegg, Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 13 zu Art. 117 ZPO). Die Beschwerdegegnerin stellte im Beschwerdeverfahren indessen weder einen entsprechenden Antrag um Prozesskostenbevorschussung noch begründete sie, dass ein solcher beim Beschwerdeführer nicht erhältlich wäre, sodass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (Denise Weingart, provisio ad litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international – Schnittstellen und Vergleichen Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 682) bzw. die Ausfallhaftung nach Art. 122 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung gelangt;-

verfügt:

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt und von seinem Kostenvorschuss bezogen. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer Fr. 1‘000.00 zurückzuerstatten.

Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt Fr. 30'000.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

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18. Mai 2021 kau

ZK2 2021 16

ZK2 2020 7

Art. 69 ZPOart. 69 CPCart. 69 CPC

Art. 148 ZPOart. 148 CPCart. 148 CPC

Art. 147 ZPOart. 147 CPCart. 147 CPC

Art. 149 ZPOart. 149 CPCart. 149 CPC

BGE 139 III 478ATF 139 III 478DTF 139 III 478

BGE 139 III 478ATF 139 III 478DTF 139 III 478

4A_26/2019

BGE 139 II 478ATF 139 II 478DTF 139 II 478

Art. 149 ZPOart. 149 CPCart. 149 CPC

Art. 149 ZPOart. 149 CPCart. 149 CPC

Art. 149 ZPOart. 149 CPCart. 149 CPC

Art. 149 ZPOart. 149 CPCart. 149 CPC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 149 ZPOart. 149 CPCart. 149 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

§ 12 GebTRA

Art. 96 ZPOart. 96 CPCart. 96 CPC

§ 2 GebTRA

Art. 149 ZPOart. 149 CPCart. 149 CPC

5A_407/2014

5A_849/2008

Art. 122 ZPOart. 122 CPCart. 122 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 122 ZPOart. 122 CPCart. 122 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 98 BGGart. 98 LTFart. 98 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF