Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 16. August 2021

ZK2 2021 35

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Josef Reichlin,

Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________,

Gesuchsteller und Beschwerdegegner,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Vollstreckung Besuchsrecht

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi vom 25. Mai 2021, ZES 2021 45);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

A. Am 18. November 2020 einigten sich die Parteien im Rahmen der Verfahren betreffend Kinderunterhalt / weitere Kinderbelange nach Art. 304 Abs. 2 ZPO sowie vorsorgliche Massnahmen (ZEV 2020 9 und ZES 2020 82) vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht, genehmigt mit Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 19. November 2020 und somit gleichentags in Rechtskraft erwachsen, in Ziffer 3 wie folgt (Vi-KB 1, S. 2 Dispositiv-Ziff. 1 sowie diesbezügliche Beilage, S. 2 N 3.1):

3.1 Der Kindsvater ist berechtigt und verpflichtet, die gemeinsamen Kinder E.________ und F.________ jede Woche von Dienstagmorgen 09.00 Uhr bis Donnerstagnachmittag 16.00 Uhr bei sich zu betreuen.

Des Weiteren ist er berechtigt und verpflichtet, E.________ und F.________ während deren Ferien auf eigene Kosten und ohne Abzug an den von ihm zu leistenden Unterhaltsbeiträgen alljährlich während insgesamt vier (4) Wochen pro Jahr zu betreuen, wobei zum einen der Kindsvater sich verpflichtet, die genauen Zeitpunkte der Kindsmutter mindestens drei Monate im Voraus mitzuteilen.

In der übrigen Zeit werden E.________ und F.________ von der Kindsmutter betreut.

3.2 […]

3.3 Die Kindsmutter verpflichtet sich, E.________ und F.________ für die Betreuungszeiten zum Kindsvater zu bringen und der Kinds­vater die Kinder der Kindsmutter zurückzubringen.

3.4 […]

B. Mit Eingabe vom 12. April 2021 reichte der Gesuchsteller ein Vollstreckungsgesuch ein mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. A/I):

1. Das Gericht wird ersucht, Ziff. 3.1. des rechtskräftigen gerichtlichen Vergleichs vom 18.11.2020 im Prozess Nr. ZEV 2020 9 / ZES 2020 82 vor Einzelrichter Küssnacht, mit den ihm geeigneten Massnahmen zu vollstrecken. Dabei sei die Gesuchsgegnerin gestützt auf Art. 343 Abs. 1 lit. a und c ZPO unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB sowie einer Ordnungsbusse von CHF 500.00 für jeden Tag der Nichterfüllung superprovisorisch und sofort anzuweisen, dem Gesuchsgegner (recte wohl: Gesuchsteller) das Besuchsrecht im Sinne von Ziff. 3.1. des gerichtlichen Vergleichs vom 18.11.2020 umgehend wieder zu gewähren (Art. 265 Abs. 1 ZPO).

Erwägungen

2.

Eventuell sei gestützt auf Art. 308 ZGB eine Besuchsbeistandschaft als Ersatzvornahme im Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO errichtet werden (recte wohl: zu errichten).

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.

Am 15. April 2021 reichte die Gesuchsgegnerin dem Vorderrichter eine Kopie des Beschlusses der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Innerschwyz vom 8. April 2021 ein, worin für die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Gesuchsteller und seinen Kindern E.________ und F.________ für die Dauer von maximal fünf Monaten ein begleitetes Besuchsrecht im Umfang von monatlich drei individuellen Besuchsrechts-Begleitungen vor Ort und monatlich einem begleiteten Besuchstreff in Arth-Goldau sowie zur Prüfung der Erziehungsfähigkeit beider Kindseltern eine Begutachtung angeordnet, für die beiden Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet und G.________ als Beiständin ernannt wurde (Vi-BB 1).

Mit Verfügung vom 25. Mai 2021 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht das Vollstreckungsgesuch teilweise gut und drohte der Gesuchsgegnerin für den Fall der Widerhandlung gegen Ziffer 3.1 der in den Verfahren Nrn. ZEV 2020 9 und ZES 2020 82 abgeschlossenen Vereinbarung vom 18. November 2020 Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams im Sinne von Art. 292 StGB an.

C. Gegen diese Verfügung reichte die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 6. Juni 2021 Beschwerde ein mit den Anträgen, es sei diese Verfügung aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids aufzuschieben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (KG-act. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2021 trug der Gesuchsteller auf Abweisung der Beschwerde an. Er beantragt überdies, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sowie neben den vorinstanzlichen Akten auch jene im laufenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren inkl. Strafakten der Staatsanwaltschaft Schwyz zu edieren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin (KG-act. 8).

In der Folge wurden beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Verwaltungsgerichtsbeschwerdeakten III 2021 87 einschliesslich der vom Verwaltungsgericht in diesem Fall beigezogenen Strafakten der Staatsanwaltschaft Schwyz eingeholt (KG-act. 11). Am 1. Juli 2021 und 19. Juli 2021 liess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ihre Entscheide gleichen Datums dem Kantonsgericht zukommen (KG-act. 12 und 14);-

in Erwägung:

1.

Die Vorinstanz führte aus, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) Innerschwyz habe mit Beschluss vom 8. April 2021 zwar Kindesschutzmassnahmen angeordnet. Indessen habe sie damit die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 19. November 2020 nicht abgeändert, insbesondere weder die alternierende Obhut aufgehoben noch die Betreuungsanteile neu festgesetzt. Daher sei die von den Parteien am 18. November 2020 vereinbarte Betreuungsregelung weiterhin gültig. Überdies stelle der Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach die Vollstreckung des Besuchsrechts eventualiter abzuweisen sei, weil das Vollstreckungsgericht die Vollstreckung vorübergehend ganz oder teilweise verweigern könne, wenn das Kindeswohl ernsthaft gefährdet sei, weder eine formelle noch eine materielle Einwendung i.S.v. Art. 341 Abs. 3 ZPO dar, welche der Vollstreckung entgegenstehe. Demzufolge sei das Vollstreckungsgesuch des Gesuchstellers grundsätzlich gutzuheissen (angef. Verfügung, S. 5 f.).

2.

Bei der Beurteilung der angefochtenen Verfügung ist zu beachten, dass das Vollstreckungsgericht die Vollstreckbarkeit – unter Anwendung der Untersuchungsmaxime (Droese, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 5 zu Art. 341 ZPO) – von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 341 Abs. 1 ZPO). Ausserdem sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO), soweit nicht erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gab. Dieser Novenausschluss gilt auch für das vorliegende Verfahren, welches dem (uneingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz untersteht (BGer, Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3 mit Hinweisen). Das Beschwerdeverfahren dient ausschliesslich der Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Das umfassende Novenverbot gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/‌Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, 3. A. 2016, N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 1 zu Art. 326 ZPO; Steininger, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, ZPO, 2. A., 2016, N 1 zu Art. 326 ZPO). Noven sind lediglich dann zulässig, wenn das Gesetz das Vorbringen neuer Tatsachen ausdrücklich erlaubt (Art. 326 Abs. 2 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 f. zu Art. 326 ZPO). Daher können die von der Gesuchsgegnerin nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 25. Mai 2021 behaupteten Tatsachenfeststellungen (KG-act. 1, S. 3 f. N 7 f.) sowie die von der Gesuchsgegnerin eingereichten und von der Beschwerdeinstanz eingeholten Beweismittel (vgl. im Besonderen KG-act. 1/2, 1/4, 12 und 14) im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden.

3.

Die Gesuchsgegnerin beantragte im Beschwerdeverfahren, es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Mai 2021 aufzuheben und (die Sache) an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids aufzuschieben (KG-act. 1, S. 2). Der Gesuchsteller erachtet diesen Antrag als widersprüchlich und unklar. Die Gesuchsgegnerin lasse offen, weshalb im Falle der unwahrscheinlichen Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung eine Rückweisung an die Vorinstanz erforderlich sein solle. Deren Antrag sei nicht so formuliert, dass er ohne Weiteres in das Urteilsdispositiv übernommen werden könne (KG-act. 8, S. 3 N B/1).

a) Die Beschwerde muss schriftlich und begründet eingereicht werden (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus dem Begründungserfordernis folgt die Notwendigkeit eines Antrages. Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Fall der Gutheissung des Rechtsmittels unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Ein blosser Aufhebungs- und Rückweisungsantrag genügt in der Regel nicht (Urteil NP160041 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 2017 E. 2.2; BGE 137 III 617 E. 4.2.2 und 4.3). Ein solches Rechtsbegehren ist nur dann zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife einzig kassatorisch entscheiden kann (Urteil NP160041 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 2017 E. 2.2; BGE 134 III 379 E. 1.3 [zum BGG]; Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 20 zu Art. 311 ZPO; a.M. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger, a.a.O., N 34 zu Art. 311 ZPO). Bestimmte Berufungsanträge sind auch im Bereich der für den Kinderunterhalt geltenden Offizialmaxime erforderlich (BGE 137 III 617 E. 4.5; Reetz/Theiler, a.a.O., N 34 zu Art. 311 ZPO). Indessen ist aus dem Verbot des überspitzten Formalismus zu folgern, dass "auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt." Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2).

b) Die Gesuchsgegnerin stellte in ihrer Beschwerde das Rechtsbegehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, ohne den Rückweisungsgrund ausdrücklich zu nennen. Indessen beantragte sie ebenso den Aufschub der Vollstreckung des angefochtenen Entscheids (KG-act. 1, S. 2). Aus diesen Anträgen ist zu schliessen, dass die Gesuchsgegnerin das Besuchsrecht des Gesuchstellers nicht i.S. des angefochtenen Entscheids vollstreckt, sondern aufgeschoben haben will, und zwar durch die Vorinstanz (vgl. nachfolgende E. 6a hinten), ansonsten sie keine Rückweisung an die Erstinstanz beantragt hätte. Nichts anderes ergibt sich aus der Beschwerdebegründung, führte die Gesuchsgegnerin doch darin aus, gemäss der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz müsse sie die Kinder (E.________ und F.________) unbegleitet dem Gesuchsteller übergeben, um keine Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams nach Art. 292 StGB zu riskieren. Demgegenüber sei sie laut Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2021 derzeit nicht berechtigt, die Kinder dem Gesuchsteller unbegleitet zu übergeben. Daher bestehe für sie weder Rechtssicherheit noch Rechtsklarheit (KG-act. 1, S. 4 N 9). Gestützt auf die Beschwerdebegründung ist klar, dass die Gesuchsgegnerin vom Kantonsgericht einen kassatorischen Entscheid wünscht. Aus der Beschwerdebegründung und der angefochtenen Verfügung ergibt sich, was die Gesuchsgegnerin verlangt, weshalb auf deren Rückweisungsantrag einzutreten ist.

4.

Der Gesuchsteller bringt vor, die Beschwerde der Gesuchsgegnerin sei ungenügend, da sie sich mit den rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz nicht ausreichend auseinandergesetzt, sondern nur ihre bereits vor Erstinstanz vorgetragenen Behauptungen wiederholt habe (KG-act. 8, S. 9 f. N 11-13).

a) Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich sowie hinreichend genau und eindeutig begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. In der Beschwerdeschrift ist substanziiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Es genügt nicht, wenn der Beschwerdeführer seine Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholt bzw. lediglich auf diese verweist oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise kritisiert. Er hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen (BGer, Urteil 5A_975/2020 vom 22. April 2021 E. 3.5 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.3 und 138 III 374 E. 4.3.1). Diese Anforderungen an die Begründung einer Beschwerdeschrift gelten auch im Anwendungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime nach Art. 296 Abs. 1 ZPO, wie sie soweit den Kindesunterhalt betreffend zur Anwendung gelangt (BGer, Urteil 5A_467/2020 vom 7. September 2020 E. 4.4; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Daher muss die Rechtsmittelbehörde nicht prüfen und hat grundsätzlich Bestand, was in der Beschwerde nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird. Dies gilt aber nur insoweit, als ein Mangel nicht geradezu offensichtlich ist (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Beschluss und Urteil LE180021 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2018 E. II/2). Ist die Begründung nicht schlechthin ungenügend, sondern in der Substanz nur mangelhaft, ist auf die Beschwerde einzutreten; dies kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken (Spühler, a.a.O., N 4 zu 321 ZPO i.V.m. N 15 und 18 zu Art. 311 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 und 38 zu Art. 311 ZPO).

b) Die Gesuchsgegnerin brachte in der Beschwerde vor, die Vorinstanz sei in Nichtbeachtung des geltenden Rechts und somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die KESB Innerschwyz mit Beschluss vom 8. April 2021 das mit Vereinbarung der Parteien vom 18. November 2020 vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht getroffene unbegleitete Betreuungsrecht des Gesuchstellers (Dienstagmorgen, 9.00 Uhr, bis Donnerstagnachmittag, 16.00 Uhr) nicht abgeändert habe. Die KESB Innerschwyz habe im betreffenden Beschluss für die Dauer von maximal fünf Monaten ein begleitetes Besuchsrecht im Umfang von monatlich drei individuellen Besuchsrecht-Begleitungen vor Ort sowie monatlich einem begleiteten Besuchstreff in Arth-Goldau angeordnet. Es sei deshalb aktenwidrig, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, die Betreuungsanteile des Gesuchstellers seien nicht neu festgesetzt worden (KG-act. 1, S. 2 f. N 4-6).

Die Vorinstanz begründete die Vollstreckung des Besuchsrechts gemäss Ziffer 3.1 der Vereinbarung vom 18. November 2020 einzig damit, es liege keine Abänderung der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 19. November 2020 vor, da mit Beschluss der KESB vom 8. April 2021 weder die alternierende Obhut noch die Betreuungsanteile neu festgesetzt worden seien. Sie erwähnte dabei keine Gesetzesbestimmung (vgl. angef. Verfügung, S. 5, letzter Absatz). Es ist daher nicht ersichtlich, was die Gesuchsgegnerin in der Beschwerde mehr hätte rügen können. Deren Beschwerdebegründung kann nicht (geradezu) als ungenügend qualifiziert werden, sodass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könnte.

5.

Der Gesuchsteller bestritt das bereits erwähnte Vorbringen der Gesuchsgegnerin, wonach die KESB Innerschwyz mit Beschluss vom 8. April 2021 das von den Parteien am 18. November 2020 vereinbarte und mit Verfügung vom 19. November 2020 gerichtlich bewilligte unbegleitete Betreuungsrecht des Gesuchstellers abgeändert habe (vgl. E. 4b vorne) bzw. erachtete die vereinbarte Betreuungsregelung weiterhin als gültig. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, gemäss Art. 298d Abs. 1 ZGB habe die Kindesschutzbehörde den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile nur dann neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig sei. Vorliegend sei dies zu verneinen. Die KESB Innerschwyz habe im Beschluss vom 8. April 2021 keine (tatsächlichen und rechtlichen) Feststellungen über angebliche Änderungen der Verhältnisse getroffen (KG-act. 8, S. 4 f. N 3 f.).

Nach Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB kann die Kindesschutzbehörde die Betreuungsanteile neu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Dies erfolgt in Analogie zur Scheidung (Art. 134 ZGB) und zum Eheschutz (Art. 179 ZGB; Schwenzer/Cottier, in: Geiser/Fountoulakis, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. A. 2018, N 1 zu Art. 298d ZGB). Gemäss Lehre und Rechtsprechung muss die (wesentliche) Veränderung der Verhältnisse i.S.v. Art. 134 ZGB und Art. 179 ZGB unter anderem dauerhaft sein (Isenring/Kessler, in: Geiser/Fountou­lakis, a.a.O., N 3a zu Art. 134 ZGB und N 3 zu Art. 179 ZGB). Als dauerhaft erscheint eine Veränderung schon, wenn ungewiss ist, wie lange sie anhält (Vetterli, in: Schwenzer/Fankhauser, FamKommentar Scheidung, Band I, 3. A., 2017, N 3 zu Art. 179 ZGB). Im Beschluss vom 8. April 2021 ordnete die KESB Innerschwyz für die Dauer von maximal fünf Monaten ein begleitetes Besuchsrecht an. Mit anderen Worten wurde das von der KESB festgelegte Besuchsrecht nicht auf unbestimmte Zeit, sondern auf maximal fünf Monate beschränkt. Damit fehlt es an der Voraussetzung der Dauerhaftigkeit, weshalb die in der Vereinbarung der Parteien vom 18. November 2020 geregelte und am 19. November 2020 gerichtlich bewilligte Betreuungsregelung der Kinder durch den Entscheid der KESB Innerschwyz vom 8. April 2021 auf Dauer weder ersetzt noch abgeändert wurde. Die Gesuchsgegnerin bestritt im Beschwerdeverfahren denn auch nicht mehr die Zuständigkeit der Vorinstanz.

6.

Die Vorinstanz erachtete das Vorbringen der Gesuchsgegnerin, wonach das Vollstreckungsgericht die Vollstreckung des zu vollziehenden Entscheids vorübergehend ganz oder teilweise verweigern könne, wenn das Kindeswohl ernsthaft gefährdet wäre, als unzutreffend, da es sich nicht um eine materielle Einwendung i.S. von Art. 341 Abs. 3 ZPO handle, welche der Vollstreckung entgegenstehe. Die auf diese Weise in Frage gestellte Vollstreckung könne nur durch eine vorsorgliche Massnahme im Abänderungsprozess abgewendet werden (angef. Verfügung, S. 6 Abs. 2 und 3).

a) Die Gesuchsgegnerin geht im Beschwerdeverfahren auf diese Begründung der Vorinstanz nicht ein bzw. setzt sich damit nicht auseinander (vgl. KG-act. 1). Trotzdem ist diese vorinstanzliche Begründung zu überprüfen, weil die Vorinstanz offensichtlich ausser Acht liess, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Vollstreckungsrichter die Vollstreckung der Besuchsrechtsordnung vorübergehend (ganz oder teilweise) verweigern kann, wenn eine ernstliche Gefährdung des Kindeswohls zu befürchten ist

(BGer, Urteil 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.2; Urteil 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.1; BGer, Urteil 5A_805/2009 vom 26. Februar 2010 E. 4.3 und 4.5). Auch in der von der Vorinstanz zitierten Literatur (vgl. angef. Verfügung, S. 6 Abs. 3) wird ausgeführt, dass der Grundsatz, wonach die Vollstreckung lediglich durch vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsprozess bzw. durch die aufschiebende Wirkung im Rechtsmittelverfahren abgewendet werden könne, bei der Vollstreckung von Besuchs- und Ferienrechten bei Kindern nur eingeschränkt gelte (Droese, a.a.O., N 31 zu Art. 340 ZPO). Darum hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob wegen der Vollstreckung der von den Parteien am 18. November 2020 vereinbarten Betreuungsregelung eine ernstliche Gefährdung des Kindeswohls von E.________ und F.________ zu befürchten ist, die eine (ganze oder teilweise) Sistierung der Vollstreckung der von den Parteien am 18. November 2020 vereinbarten Betreuungsregelung erforderlich macht, zumal ihr der Beschluss der KESB Innerschwyz vom 8. April 2021 vor ihrem Entscheid zur Kenntnis gebracht wurde.

b) Ob durch die Vollstreckung der Betreuungsregelung gemäss der Vereinbarung der Parteien vom 18. November 2020 eine ernstliche Gefährdung des Kindeswohls von E.________ und F.________ zu befürchten ist und deshalb diese Betreuungsregelung vorübergehend (ganz oder teilweise) und für wie lange Zeit zu verweigern bzw. sistieren ist, muss aufgrund der aktuellen Verhältnisse geprüft werden. Alles andere liesse sich nicht rechtfertigen, weil das Kindeswohl im gesamten Kindesrecht die oberste Maxime bildet

(BGer, Urteil 5A_345/2020 vom 30. April 2021 E. 5.2) und der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. E. 2 vorne und Art. 296 Abs. 1 ZPO). Indessen kann die 2. Zivilkammer die aktuellen Umstände des konkreten Falles nicht berücksichtigen, weil wie in jedem Beschwerdeverfahren neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel grundsätzlich unbeachtet bleiben und in casu kein Ausnahmefall vorliegt (vgl. E. 2 vorne). Daher ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur erwähnten Prüfung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie dürfte dabei wohl auch die neure Entwicklung zu beachten haben (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Juli 2021).

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller für das Beschwerdeverfahren grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig. Vorliegend rechtfertigt es sich aber, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. Indessen ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin, Rechtsanwältin B.________, reichte für ihre Aufwendungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren (im Wesentlichen die Ausarbeitung einer vierseitigen Beschwerdeschrift) keine Honorarrechnung ein, weshalb deren Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Unter Berücksichtigung, dass im summarischen Verfahren das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4'800.00 beträgt (§ 10 GebTRA) und innerhalb dieses Tarifrahmens die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen ist (§ 2 Abs. 1 GebTRA), ist die Parteientschädigung auf ermessensweise Fr. 1'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen;-

beschlossen:

Die Beschwerde wird in Aufhebung der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht am Rigi vom 25. Mai 2021 gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Staatskasse genommen. Der Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 wird der Gesuchsgegnerin zurückerstattet.

3.

Der Gesuchsteller ist verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu leisten.

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

5.

Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/A) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Versand

16.

August 2021 nbe

ZK2 2021 35

Art. 304 ZPOart. 304 CPCart. 304 CPC

Art. 343 ZPOart. 343 CPCart. 343 CPC

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 265 ZPOart. 265 CPCart. 265 CPC

Art. 308 ZGBart. 308 CCart. 308 CC

Art. 343 ZPOart. 343 CPCart. 343 CPC

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Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 341 ZPOart. 341 CPCart. 341 CPC

Art. 341 ZPOart. 341 CPCart. 341 CPC

Art. 341 ZPOart. 341 CPCart. 341 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

5A_405/2011

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

BGE 137 III 617ATF 137 III 617DTF 137 III 617

BGE 134 III 379ATF 134 III 379DTF 134 III 379

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

BGE 137 III 617ATF 137 III 617DTF 137 III 617

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

BGE 137 III 617ATF 137 III 617DTF 137 III 617

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 320 ZPOart. 320 CPCart. 320 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

5A_975/2020

BGE 141 III 569ATF 141 III 569DTF 141 III 569

BGE 138 III 374ATF 138 III 374DTF 138 III 374

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

5A_467/2020

BGE 138 III 374ATF 138 III 374DTF 138 III 374

BGE 142 III 413ATF 142 III 413DTF 142 III 413

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 298d ZGBart. 298d CCart. 298d CC

Art. 298d ZGBart. 298d CCart. 298d CC

Art. 134 ZGBart. 134 CCart. 134 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

Art. 134 ZGBart. 134 CCart. 134 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

Art. 134 ZGBart. 134 CCart. 134 CC

Art. 179 ZGBart. 179 CCart. 179 CC

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Art. 341 ZPOart. 341 CPCart. 341 CPC

5A_167/2017

5A_627/2007

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Art. 340 ZPOart. 340 CPCart. 340 CPC

5A_345/2020

Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

§ 6 GebTRA

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Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF