Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 22. November 2021

ZK2 2021 39 und 41

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________,

Gesuchsteller, Berufungsführer und Berufungsgegner,

sowie

B.________,

Gesuchsgegnerin, Berufungsführerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

Abänderung von Eheschutzmassnahmen

(Berufungen gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 2. Juli 2021, ZES 2021 179);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die Parteien sind die getrenntlebenden Eltern von E.________. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz genehmigte mit Eheschutzverfügung vom 3. Juni 2020 (ZES 2020 213) die tags zuvor an der Gerichtsverhandlung von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung, wonach die elterliche Obhut über E.________ der Ehefrau zuzuteilen und dem Ehemann/Vater ein zweiwöchentliches Besuchsrecht von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu gewähren sei. Zudem verpflichtete sich der Ehemann, der Ehefrau Kindesunterhaltsbeiträge von Fr. 1‘280.00 ab Januar 2020 bis Ende April 2020 und von Fr. 2‘025.00 ab Mai 2020 sowie Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 540.00 ab Januar 2020 bis Ende April 2020 und von Fr. 240.00 ab Mai 2020 zu bezahlen. Die Verfügung erwuchs nach erfolglosem Rechtsmittelverfahren in Rechtskraft (Beschluss ZK2 2020 33 des Kantonsgerichts Schwyz vom 24. Februar 2021, Vi-act. 43 in ZES 2020 213; Urteil BGer 5A_180/2021 vom 9. März 2021, Vi-act. 44 in ZES 2020 213).

a) Am 29. März 2021 reichte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Schwyz eine Rechtsschrift ein, die es als Gesuch um Abänderung der Eheschutzverfügung entgegennahm (Vi-act. 1). Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs und die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft (Vi-act. 15). Am 16. Juni 2021 fand die Hauptverhandlung statt (Vi-act. 24), an der die Gesuchsgegnerin zusätzlich zu den bisherigen Anträgen um Erhöhung der Kindes- und Ehegattenunterhaltsbeiträge ersuchte (S. 3). Mit Verfügung vom 2. Juli 2021 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz die Gesuche der Parteien um Abänderung der Eheschutzverfügung vom 3. Juni 2020 ab (KG-act. 1/1).

b) Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsteller am 8. Juli 2021 (Postaufgabe) Berufung und beantragte die Obhutsumteilung an ihn, unter Gewährung eines Besuchsrechts an die Mutter und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin (KG-act. 1, ZK2 2021 39). Mit als „Schutzschrift“ bezeichneter Eingabe vom 20. Juli 2021 beantragte er die sofortige Herausgabe des Sohnes für den dreitägigen Aufenthalt beim Vater vom 22. bis am 25. Juli 2021 unter der Berechtigung, im Falle nicht erfolgreicher Übergabe die Hilfe der Kindesschutzbehörde oder der Polizei beizuziehen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin, allenfalls des Staats. Eingangs seiner Rechtsbegehren erklärte er, falls die Übergabe am 22. Juli 2021 um 18.00 Uhr erfolgreich vorgenommen werde, würden seine Anträge als „unnötig“ erscheinen und diese sollten „nicht mehr beachtet“ werden (KG-act. 7). Mit Berufungsantwort vom 21. Juli 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung der Berufung, sofern auf diese eingetreten werden könne (KG-act. 8).

Am 23. Juli 2021 wies die Verfahrensleitung das Gesuch des Gesuchstellers vom 20. Juli 2021 um superprovisorische Anordnung des Besuchswochenendes vom 22. bis am 25. Juli 2021 ab (KG-act. 10).

Am 27. Juli 2021 nahm der Gesuchsteller unaufgefordert Stellung zu dieser Verfügung (KG-act. 11). Die Gesuchsgegnerin beantragte am 12. August 2021 die Abweisung des Gesuchs um superprovisorische bzw. vorsorgliche Anordnung von Kindesschutzmassnahmen resp. Besuchsrechten, sofern auf das Gesuch eingetreten werden könne (KG-act. 18). Der Gesuchsteller reichte am 19. August 2021 eine weitere Eingabe ein (KG-act. 20). Am 1. November 2021 zeigte das Bundesgericht an, dass der Gesuchsteller im Berufungsverfahren ZK2 2021 39 eine Beschwerde eingereicht habe (KG-act. 23) und setzte Frist zur Beantwortung der Rechtsverzögerungsbeschwerde bis zum 22. November 2021 an (KG-act. 24 und KG-act. 24/1). Mit Verfügung vom 8. November 2021 schrieb die Verfahrensleitung das Gesuch betreffend vorsorgliche Massnahmen im Berufungsverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab (KG-act. 29).

c) Die Gesuchsgegnerin erhob am 15. Juli 2021 ebenfalls Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 2. Juli 2021 und beantragte die Gutheissung des Gesuchs um Erhöhung der Kindes- und Ehegattenunterhaltsbeiträge sowie die Auferlegung der erstinstanzlichen Kosten an den Gesuchsteller unter Entschädigung der Gesuchsgegnerin

(KG-act. 1, ZK2 2021 41). Der Gesuchsteller beantragte sinngemäss die Abweisung der Berufung (KG-act. 7).

Die Parteien reichten am 12. August 2021 (Gesuchsgegnerin, KG-act. 9), 19. August 2021 (Gesuchsteller, KG-act. 11), 7. September 2021 (Gesuchsteller, KG-act. 13), 16. September 2021 (Gesuchsteller, KG-act. 15; Gesuchsgegnerin, KG-act. 16), 15. September 2021 (Gesuchsgegnerin, KG-act. 16), 22. September 2021 (Gesuchsteller, KG-act. 18), 11. Oktober 2021 (Gesuchsteller, KG-act. 20), 20. Oktober 2021 (Gesuchsteller, KG-act. 22) und am 2. November 2021 (Gesuchsteller, KG-act. 25) weitere Eingaben ein.

Erwägungen

2.

Das Gericht kann zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Ebenso ist eine Vereinigung für Rechtsmittelverfahren möglich. Vorausgesetzt ist, dass die zusammenzulegenden Verfahren einen engen sachlichen Zusammenhang aufweisen, vor allem haben die verschiedenen Ansprüche auf gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Gründen zu beruhen (Adrian Staehelin, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., N 5 zu Art. 125 ZPO). Beide Berufungen richten sich gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 2. Juli 2021 (ZES 2021 179). Die vom Gesuchsteller beantragte Obhutsumteilung des gemeinsamen Kindes hätte Auswirkungen auf die von der Gesuchsgegnerin monierte Unterhaltsberechnung, sodass auch ein sachlicher Zusammenhang besteht und sich eine Verfahrensvereinigung rechtfertigt.

3.

Die Vorinstanz wies das Revisionsgesuch des Gesuchstellers – sofern sein Begehren als solches zu verstehen sei – ab, soweit auf dieses eingetreten werden konnte. Der Gesuchsteller habe gegen die Eheschutzverfügung vom 3. Juni 2020 Berufung erhoben, weshalb im Umfang der Berufungsabweisung das Kantonsgericht für die Beurteilung der Revision zuständig wäre. Sodann sei eine Eheschutzverfügung nicht revisionsfähig (angef. Verfügung, E. 3.2). Der Gesuchsteller habe auch keine Revisionsgründe dargetan (angef. Verfügung, E. 3.3). Der Gesuchsteller moniert diese zutreffenden Erwägungen nicht, sodass nicht weiter darauf eingegangen werden muss.

4.

Die Vorinstanz behandelte den Antrag des Gesuchstellers, die Obhut über den Sohn E.________ sei auf ihn umzuteilen, als Gesuch um Abänderung des Eheschutzentscheides (angef. Verfügung, E. 4). Auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Voraussetzungen einer Abänderung (angef. Verfügung, E. 4.1), insbesondere in Bezug auf die Obhutszuteilung und den persönlichen Verkehr zwischen Eltern und Kind (angef. Verfügung, E. 4.2), kann verwiesen werden (BGer 5A_704/2015 vom 22. März 2016, E. 3.2; § 45 Abs. 5 JG).

a) Die Vorinstanz erwog zum Abänderungsgrund, der Gesuchsteller beziehe sich auf diverse Vorkommnisse während des Zusammenlebens. Nicht nachträgliche Erkenntnisse hätten zu seiner Ansicht geführt, er habe seine Sicht im Eheschutzverfahren nicht ausreichend schildern können und seinen Bedürfnissen sei zu wenig Beachtung geschenkt worden, sondern er sei bereits damals dieser Meinung gewesen. Der Gesuchsteller hätte die Rügen auf dem Rechtsmittelweg vorbringen können. Es sei nicht von einer fehlerhaften Entscheidgrundlage im Eheschutzverfahren auszugehen (angef. Verfügung, E. 4.3). Diese zutreffenden Erwägungen bemängelt der Gesuchsteller nicht, sodass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

b) Zudem erwog die Vorinstanz, der Gesuchsteller sei an der damaligen Verhandlung anwesend gewesen und hätte die Aussagen der Gesuchsgegnerin falsifizieren können. Er führe nicht aus, im Nachhinein erfahren zu haben, dass ihre Aussagen unwahr gewesen seien. Eine seines Erachtens falsche Interpretation der Aussagen hätte er auf dem Rechtsmittelweg rügen müssen. Es fehle an der Voraussetzung, wonach ihm im Nachgang zur damaligen Rechtsmittelfrist Umstände bekannt geworden seien, die eine Täuschung des Richters offenbart hätten (angef. Verfügung, E. 4.4). Der Gesuchsteller setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander. Er moniert lediglich pauschal, die Gesuchsgegnerin habe in der Vergangenheit sehr viel gesagt, was nicht der Wahrheit entspreche. Sie habe immer wieder völlig unzutreffende Aussagen gemacht und nach Einblick in die Akten mit wiederholenden Falschaussagen das Gegenteil von dem erwähnt, was er gesagt habe (KG-act. 1, S. 4). Mit dem pauschalen Vorwurf, die Gesuchsgegnerin habe in der Vergangenheit nicht die Wahrheit gesagt, vermag der Gesuchsteller keinen Abänderungsgrund geltend zu machen bzw. damit vermag er die diesbezüglichen vor–instanzlichen Erwägungen nicht rechtsgenüglich zu rügen.

c) Ausserdem erklärte die Vorinstanz, der Gesuchsteller habe keine konkreten Ausführungen machen können, was sich seit dem 3. Juni 2020 erheblich und dauernd verändert haben solle. Er stütze seine These, das Kindswohl von E.________ sei bei ihm besser gewährleistet als bei der Gesuchsgegnerin, auf einzelne Vorfälle vor wie auch nach dem 3. Juni 2020. Die Schlussfolgerungen, die er aus den Vorfällen nach dem 3. Juni 2020 ziehe, stütze er wiederum auf seine früheren Erfahrungen während des Zusammenlebens. Er vermöge keine erhebliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse glaubhaft zu machen (angef. Verfügung, E. 4.5). Der Gesuchsteller führt betreffend die Tatsachen in der Zeit vor und nach dem 2. Juni 2020 aus, die Gesuchsgegnerin sei gewalttätig, explosiv, überreagierend und unberechenbar gewesen, was sich intensiv gezeigt habe. Anhand ihrer „Abgaben“ sei weitere körperliche Gewalt zu erwarten gewesen. Wenn er der Gesuchsgegnerin in Auseinandersetzungen starken Widerstand entgegenhalte, führe dies zu explosionsartigem Verhalten und Gewalttätigkeiten. Es habe durchaus auch einige Vorfälle nach dem 2. Juni 2020 gegeben (KG-act. 1, S. 2). Damit begründet er aber nicht rechtsgenüglich, welche Vorfälle nach dem 3. Juni 2020 er erstinstanzlich als Grund für das Abänderungsgesuch angegeben habe, noch schildert er konkret entsprechende Situationen oder Umstände. Der Gesuchsteller macht nicht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gekommen, er habe keine Vorfälle nach dem 3. Juni 2020 geschildert, die eine erhebliche und dauernde Veränderung glaubhaft machen könnten.

d) Zusammenfassend bringt der Gesuchsteller in der Berufung nicht hinreichend vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Glaubhaftmachung eines Abänderungsgrundes verneint. Die Berufung wäre bereits aus diesem Grund abzuweisen, wenn überhaupt auf sie eingetreten werden kann.

e) Die Vorinstanz klärte darüber hinaus, weshalb keine Gründe ersichtlich seien, die zum Wohl von E.________ eine Obhutsumteilung erforderlich machen würden (angef. Verfügung, E. 4.6). Die Parteien hätten bisher, sowohl während des Zusammenlebens als auch nach der Trennung, eine klassische Rollenteilung gelebt (angef. Verfügung, E. 4.6.1). Die Situationen und Umstände, welche der Gesuchsteller geschildert habe, um den seines Erachtens schädigenden Einfluss der Gesuchsgegnerin auf E.________ zu untermauern, hätten sich anlässlich der Parteibefragungen relativiert. Der Gesuchsteller könne seine subjektiven Wahrnehmungen betreffend den Gesundheitszustand von E.________ nicht objektivieren. Seine Ausführungen stünden im Widerspruch zu denjenigen der Gesuchsgegnerin, welche von Beruf Pflegefachfrau im Kinderspital sei, damit Erfahrung in diesem Bereich ausweise und eine altersgerechte Einschätzung abgeben könne. Anhaltspunkte dafür, dass E.________ in einem Ausmass krank sei, das nicht mehr „im üblichen Rahmen“ und überdies von der Gesuchsgegnerin mitverschuldet sei, lägen jedenfalls keine in den Akten. Die vom Gesuchsteller geschilderten Vorfälle, die vor der damaligen Verhandlung stattgefunden hätten, könnten keinen Grund darstellen, an der getroffenen Vereinbarung etwas zu ändern. Für die weiteren Vorwürfe könne der Gesuchsteller keine konkreten, aktuellen sowie unmittelbaren Wahrnehmungen anführen. Vielmehr beziehe er sich auf Erfahrungen, die er während des Zusammenlebens gemacht haben wolle, die jedoch ebenfalls nicht belegt seien, und projiziere diese auf die jetzige Situation. Der Gesuchsteller werfe der Gesuchsgegnerin eine anhaltende Beeinflussung von E.________ vor, mit dem Ziel, ihm das Besuchsrecht zu entziehen. Ein Entzug des Besuchsrechts sei jedoch weder beantragt noch ergäben sich aus den Akten Hinweise dafür. Die Argumentation, die Gesuchsgegnerin wolle bei ihm alles schlecht reden und sie versuche, Kontakte zwischen ihm und E.________ zu verhindern, fänden in den Parteibefragungen keine Stütze. Es finde zwischen den Eltern eine Kommunikation in Bezug auf E.________ statt und sie könnten gemeinsame Lösungen finden. Die Ausführungen des Gesuchstellers, es gebe für E.________ mit der aktuellen Regelung keine positive Entwicklung, entbehre eines Beweises bzw. konkreter Anhaltspunkte. An den tatsächlichen Verhältnissen habe sich nichts Wesentliches geändert, weshalb keine Veranlassung bestehe, an der bisherigen Obhuts- und Besuchsrechtsregelung etwas zu ändern (angef. Verfügung, E. 4.6.2).

aa) Der Gesuchsteller macht sinngemäss und zusammengefasst geltend, E.________ komme wiederholt in einem unzufrieden stellenden Gesamtzustand zu ihm und E.________ könne bei ihm eine grosse Verbesserung erzielen. Sowohl vor als auch nach dem 2. Juni 2020 sei die Gesuchsgegnerin gewalttätig, explosiv, überreagierend und unberechenbar gewesen. Seine Erziehungsfähigkeit überwiege die „Gegebenheit“ der Mutter klar. Er sei sehr einfühlend, nah, vertraut, ehrlich, mit gerechten Vorgaben, mit einer angebrachten Konstanz, ein Vorbild für E.________, und pflege eine offene, ehrliche Kommunikation sowie eine gute Beobachtung betreffend Krankheiten. Die Erziehungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin stelle er in Frage. Er begründet dies insbesondere mit mangelnder Betreuung, dem Gesundheitszustand von E.________ (Erbrechen, Husten, Erkältung, einseitige Ernährung), zu wenig Bewegung und schlechtes Laufverhalten von E.________, Verweigerung der Kommunikation und Falschaussagen, Alkohol-, Schnupftabak und Medikamentenkonsum, einem schlechten Einfluss auf E.________s Entwicklung und einer ruppigen Umgangsart mit E.________. E.________ entwickle sich bei ihm neutraler, zutreffender, gesünder, vielfältiger, lebensfreudiger, fröhlicher, vertrauensvoller, körperlich fitter und anständiger. Die Gesuchsgegnerin versuche, E.________ dem Vater zu entziehen (KG-act. 1, ZK2 2021 39).

bb) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist im Abänderungsverfahren zu beurteilen, ob die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet als der Verlust an Kontinuität in der Erziehung und in den Lebensumständen, der mit der Änderung der Hauptbezugsperson verbunden wäre (angef. Verfügung, E. 4.2). Die Feststellungen der Vorinstanz, wonach die Parteien während des Zusammenlebens im Wesentlichen eine klassische Rollenteilung gelebt hätten und die Gesuchsgegnerin die Hauptbetreuungsperson von E.________ gewesen sei, sowie dass diese Rollenteilung mit der Trennungsvereinbarung vom 2. Juni 2020 vereinbart und seither gelebt worden sei (angef. Verfügung, E. 4.6.1), bestreitet der Gesuchsteller nicht. Derzeit kommt der Gesuchsgegnerin die alleinige Obhut über E.________ zu. Der Gesuchsteller hat ein zweiwöchentliches Besuchsrecht jeweils von Donnerstag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr (Vi-act. KB 1), das er gemäss seinen eigenen Angaben bisher stets habe wahrnehmen können (KG-act. 7, S. 2, ZK2 2021 39). Die beantragte Obhutsumteilung an den Gesuchsteller mit Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin wäre somit für E.________ ein gänzlich neues Betreuungskonzept und würde für ihn den Verlust seiner bisherigen Hauptbetreuungsperson bedeuten. Anhand der Vorbringen des Gesuchstellers ist zu beurteilen, ob die derzeitige Obhuts- und Betreuungsregelung E.________ mehr schadet als die Umstellung auf eine neue Betreuungsregelung und der Verlust der Mutter als Hauptbezugsperson.

cc) Der Gesuchsteller macht geltend, wenn E.________ zum Vater komme, zeige er jeweils folgende Symptome: Bauchschmerzen, nervöses Verhalten, er schlage andere Kinder, sehr bleiche Hautfarbe, verschlechtertes Laufverhalten, Durchfall, Erbrechen, bedrückt, verunsichert, kein Vertrauen zu Mitmenschen, undeutliche Aussprache, Zerstörungswahn, „nassen Fluss“, ungeduldig, beeinflusst, herumschreiend (KG-act. 7, S. 5, ZK2 2021 41). Er untermauert diese pauschale Aufzählung aber nicht mit der Beschreibung konkreter Situationen. Die der Berufung beigelegten Rechtsschriften und Briefe an die Gesuchsgegnerin vermögen als reine Parteibehauptungen seine Ausführungen ebenso wenig glaubhaft darzustellen. Das Schreiben der Eltern des Gesuchstellers vom 15. Mai 2020 (KG-act. 1/24, ZK2 2021 39) datiert vor dem ursprünglichen Eheschutzentscheid vom 3. Juni 2020, sodass dieses nicht geeignet ist, die aktuelle Situation seit jenem Entscheid zu belegen. Das Gleiche gilt für das Schreiben von D.________ und F.________ vom 16. Mai 2020 (KG-act. 1/23, ZK2 2021 39). Erstinstanzlich reichte der Gesuchsteller eigene Rechtsschriften und Briefe ein, die nicht geeignet sind, seine Behauptungen objektiv zu stützen. Zum angeblich mangelhaften Gesundheitszustand von E.________ anlässlich der Übergabe sind keine Arztberichte oder Ähnliches vorhanden. An der erstinstanzlichen Parteibefragung sagte er zum Umgang der Gesuchsgegnerin mit E.________, man habe das gesehen, als E.________ zur Welt gekommen sei und in der kurzen Zeit, in der die Gesuchsgegnerin bei ihm gelebt habe. Dieses Bild ziehe sich weiter (Vi-act. 24, Frage 22). Die Situation, in der E.________ bei der Übergabe krank gewesen sei, sei vor dem Sommer, vor der damaligen Verhandlung, gewesen

(Vi-act. 24, Fragen 26 ff.). Er gab zu, aktuell keine Einsicht in den Alltag der Gesuchsgegnerin zu haben (Vi-act. 24, Frage 25). Betreffend die angeblich schlechte Ernährung bei der Gesuchsgegnerin antwortete der Gesuchsteller, er habe keinen Einblick in ihre Dinge. Aber er sehe dies am Körper von E.________. Sie werde dies (die Ernährung) in etwa im gleichen Stil weiterführen wie dannzumal, als sie zusammengelebt hätten (Vi-act. 24, Frage 36). Auch in Bezug auf die angeblich mangelnde Bewegung musste der Gesuchsteller zugeben, dass er den Alltag der Gesuchsgegnerin nicht konkret kenne. Dass E.________ bei ihr viel weniger Bewegung habe, sehe man ihm gut an, es sei nach drei Tagen wieder wesentlich besser (Vi-act. 24, Fragen 43 f.). Was genau besser sei, sagte er nicht. Zum Thema des vermehrten Konsums von Schnupftabak und Alkohol konnte der Gesuchsteller nur sagen, dass die Gesuchsgegnerin bei den Übergaben nach dem 2. Juni teils sehr emotional und überreagierend gewesen sei. Mit grösster Wahrscheinlichkeit habe sie versucht, sich mit irgendetwas zu beruhigen. Was sie aktuell zu Hause zu sich nehme, könne er nicht sagen (Vi-act. 24, Fragen 50 f.). Als sie zusammengelebt hätten und kurz nach der Trennung, habe er gesehen, dass der Fernseher laufe. Das Kind schaue jeden Film, es werde ihm nicht gesagt, das sei nicht für Kinder geeignet. Das sei bis zum 2. Juni gewesen (Vi-act. 24, Fragen 52 f.). Anhand der erwähnten Aussagen ist ersichtlich, dass der Gesuchsteller die Umstände, die seiner Ansicht nach gegen eine Obhutszuteilung an die Gesuchsgegnerin sprechen, grösstenteils auf Situationen vor dem 2. Juni 2020 oder sogar auf eigene Schlussfolgerungen aus dem Zusammenleben der Parteien bezieht. Aufgrund welcher Situationen und Umstände nach dem Eheschutzentscheid vom 3. Juni 2020 die geltende Obhuts- und Besuchsrechtsregelung E.________ mehr bzw. überhaupt schadet als eine Obhutsumteilung, erklärt der Gesuchsteller nicht.

dd) Demgegenüber gab die Gesuchsgegnerin an, E.________ sei nicht häufig krank. Vielleicht sei er manchmal anfällig für Erkältungen, aber nach zwei bis drei Tagen sei es wieder vorbei. Er sei auch schon vom Gesuchsteller mit einer Magendarmerkrankung oder Erkältung zurückgekommen (Vi-act. 24, Fragen 117 f.). Die Vorwürfe betreffend schlechte Ernährung (Vi-act. 24, Frage 120 f.), Beeinflussung von E.________ (Frage 122), mangelnde Bewegung (Frage 123), Überlastung (Frage 124), Genussmittelkonsum (Frage 125) und nicht altersgerechte Filme (Frage 126) bestritt sie. Sie erlebe E.________ nicht aggressiv. Ein dreijähriges Kind sei einfach ungeduldig, wenn es einmal etwas nicht sofort erhalte (Frage 122). Sie seien jeden Tag draussen (Frage 123). Die Aussagen der Gesuchsgegnerin erscheinen insbesondere im Hinblick auf den Gesundheitszustand und die Ernährung von E.________ insofern als glaubhaft, als sie dies aufgrund ihres Berufs (Pflegefachfrau im Kinderspital G.________; Vi-act. 24, Fragen 136 f.) angemessen beurteilen können dürfte. Auch die Schlussfolgerung, E.________ sei einfach ungeduldig, bezog sie auf ihre beruflichen Erfahrungen mit Kindern (Vi-act. 24, Frage 122). Sodann unterschied sie zwischen den Umständen während des Zusammenlebens und den aktuellen Verhältnissen (z.B. betreffend die Betreuung: Zeitraum während der Ausbildung des Gesuchstellers, während des Zusammenlebens, während der Alpzeit [Vi-act. 24, Frage 115]; betreffend das Fernsehen: im H.________ hätten sie keinen Fernseher gehabt und als sie bei den Eltern gewohnt habe, habe der Gesuchsteller nicht gesehen, was E.________ geschaut habe [Vi-act. 24, Frage 126]), wohingegen der Gesuchsteller, wie bereits erwähnt, oft Eindrücke aus der Zeit des Zusammenlebens in die Gegenwart projiziert (s.o., E. 4.e.cc).

ee) Der Gesuchsteller ist der Ansicht, dass sich der Zustand von E.________ jeweils bei den Aufenthalten bei ihm in den folgenden Punkten verbessere: Laufverhalten, weniger aggressiv, nicht mehr so bedrückt, eine gute Lebensfreude, gute Verbesserung im Nasenfluss, weniger Zerstörungslust, vertraulicher zu Mitmenschen, selbständiger, zeige sich viel glücklicher, wende weniger Gewalt gegen Mitmenschen an, begeistere sich sehr, Neues aufzunehmen, schreie weniger herum, benehme sich anständiger, könne E.________ etwas abgeben, an das er sich besser halte (KG-act. 7, S. 5, ZK2 2021 41). An der Parteibefragung erklärte der Gesuchsteller, E.________ könne sich während der drei Besuchsrechtstage jeweils besser körperlich entwickeln als bei der Gesuchsgegnerin. Er habe eine wesentlich stärker ausgeprägte Bewegung, er bewege sich beim Vater lieber. Die Aggressivität und die Unzufriedenheit nähmen in diesen drei Tagen ab (Vi-act. 24, Frage 19).

Der Gesuchsteller reicht keinerlei Beweise (z.B. Fotos) ein, welche die geschilderten Umstände objektiv nachvollziehbar machen würden. Bei seinen Ausführungen handelt es sich um blosse Behauptungen. Selbstredend liegt es im Kindeswohl, dass es E.________ an den Besuchstagen beim Vater gut geht und E.________ das Leben in der Natur bzw. auf der Alp zu geniessen scheint. Unglaubhaft ist aber, dass nach lediglich drei Besuchstagen bereits Entwicklungsfortschritte sichtbar sein sollen und sich diese während der nächsten Tage bei der Mutter wieder wesentlich verschlechtern würden. Aufgrund der Angaben des Gesuchstellers ist vielmehr wahrscheinlich, dass E.________ die Umstellung bei der Übergabe jeweils Schwierigkeiten bereitet, sodass er sich beim Vater (und möglicherweise auch nach den Besuchstagen bei der Mutter) zuerst an die Situation anpassen muss und sich erst danach entspannen kann. Blosse Umstellungsschwierigkeiten sind jedoch bei einem erst vierjährigen Kind verständlich und kein Grund, ihm die seit seiner Geburt gleichbleibende Hauptbetreuungsperson zu entziehen, d.h. die Obhut umzuteilen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich – und der Gesuchsteller konnte dies nach dem Gesagten auch nicht glaubhaft machen – dass das Kindswohl bei Weitergeltung der bisherigen Regelung gefährdet wäre.

ff) Insgesamt scheint die Gesuchsgegnerin schliesslich besser zu differenzieren zwischen der Situation während des Zusammenlebens und den aktuellen Umständen, was ihre Ausführungen glaubhaft erscheinen lassen. Der Gesuchsteller konnte im Ergebnis jedenfalls nicht glaubhaft machen, dass die aktuelle Obhuts- und Besuchsrechtsregelung E.________ mehr schadet als der mit einer Obhutsumteilung einhergehende Verlust der Hauptbezugsperson und der Kontinuität des Betreuungsmodells.

gg) Im Übrigen kann vollumfänglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (angef. Verfügung, E. 4.6.2) verwiesen werden (BGer 5A_704/2015 vom 22. März 2016, E. 3.2; § 45 Abs. 5 JG).

5.

Die Gesuchsgegnerin beantragt in ihrer Berufung die Abänderung der Unterhaltsbeiträge (KG-act. 1, ZK2 2021 41). Bereits erstinstanzlich war lediglich das Einkommen des Gesuchstellers umstritten. Auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zu den erhöhten Anforderungen für eine Abänderung von Parteivereinbarungen (angef. Verfügung, E. 5.1) kann verwiesen werden (BGer 5A_704/2015 vom 22. März 2016, E. 3.2; § 45 Abs. 5 JG).

a) Die Vorinstanz erwog, in Kenntnis der Aussagen der Parteien anlässlich der damaligen Verhandlung habe man in der Vereinbarung ein Einkommen von Fr. 5‘300.00 angerechnet, nachdem die Gesuchsgegnerin von einem Einkommen von Fr. 5‘525.00 und der Gesuchsteller von Fr. 5‘077.15 ausgegangen seien. Es sei anzunehmen, dass das Einkommen des Gesuchstellers vergleichsweise definiert worden sei, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen. Zudem seien bereits damals beide Lohnausweise (I.________ AG und Alpzeit) für ein ganzes Jahr (2019) im Recht gelegen, weshalb die Argumentation der Gesuchsgegnerin, man sei damals wohl fälschlicherweise von einer durch die Alptätigkeit bedingten Reduktion ausgegangen, nicht zu überzeugen vermöge. Die Gesuchsgegnerin könne das Vorliegen von Abänderungsgründen für eine Neuberechnung der Unterhaltszahlungen nicht genügend dartun (angef. Verfügung, E. 5.2).

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, im ursprünglichen Eheschutzverfahren hätten die Lohnabrechnungen 2020 gezeigt, dass der Gesuchsteller bei der I.________ AG einen Nettolohn von ca. Fr. 5‘300.00 generiert habe. Zudem sei angenommen worden, dass er über die Sommermonate auf der Alp arbeite und kein Einkommen bei der I.________ AG generiere. Die beiden Löhne seien in etwa deckungsgleich, weshalb von einem Lohn von Fr. 5‘300.00 pro Monat ausgegangen worden sei. Nun habe sich gezeigt, dass der Gesuchsteller bei der I.________ AG einen höheren Grundlohn (Fr. 5‘638.00 anstatt Fr. 5‘793.00) und aus der Alptätigkeit ebenfalls mehr Einkommen generiert habe. Im Jahr 2020 habe er ein Einkommen von insgesamt Fr. 75‘447.00 erzielt. Im Eheschutzentscheid sei Fr. 63‘600.00 angenommen worden. Für die I.________ AG sei damals lediglich eine Halbjahresrechnung im Rahmen der Lehrlingsausbildung und erst ab September 2019 im Rahmen einer Vollanstellung vorgelegen. Der Gesuchsteller habe aber im Jahr 2020 tatsächlich Fr. 6‘287.00 generiert. Es handle sich bei der damaligen Einkommensfeststellung nicht um die vergleichsweise Definition einer ungewissen Tatsache, denn es sei auf die Angaben des Gesuchstellers abgestellt worden und wenn, dann wäre eine solche Entwicklung des Einkommens nicht vorhersehbar gewesen (KG-act. 1, S. 11-13, ZK2 2021 41).

b) In der Trennungsvereinbarung vom 2. Juni 2020 hielten die Parteien fest, der Unterhaltsberechnung liege ein Nettoerwerbseinkommen des Gesuchstellers von Fr. 5‘300.00 (inkl. 13. Monatslohn, 100 %) zugrunde

(Vi-act. 19, Ziff. 5.3, ZES 2020 213). Eine Aufschlüsselung nach Arbeitgeber und Zeitraum der jeweiligen Tätigkeit oder die Unterlagen, auf die abgestellt wurde, sind nicht vermerkt, was dem Charakter einer Vereinbarung als Ergebnis von Vergleichsverhandlungen entspricht. Gemäss Schreiben der I.________ AG vom 12. Mai 2020 absolvierte der Gesuchsteller bis am 6. August 2019 eine Lehre als Maurer und war ab 1. September 2019 als Maurer mit einem Pensum von 100 % bei der I.________ AG angestellt

(Vi-act. 18/14, ZES 2020 213). Der Rechtsanwalt des Gesuchstellers ging in seinem Plädoyer von einem Durchschnitt der Lohnausweise 2019 – d.h. bei der I.________ AG vom 1. Januar bis am 31. Juli 2019 und vom 1. September bis am 31. Dezember 2019 sowie auf der Alp vom 16. Juni bis am 20. September 2019 – von monatlich Fr. 5‘077.16 aus (Vi-act. 17, S. 10, ZES 2020 213; Lohnausweise: Beilagen 2-4). Der Rechtsanwalt der Gesuchsgegnerin machte gestützt auf den Lohn von Januar bis März (das Jahr wird nicht zitiert, gemeint ist wohl 2020) ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 5‘525.00 geltend (Vi-act. 14, S. 11, ZES 2020 213). Der Gesuchsteller sagte an der Parteibefragung aus, während der vier Sommermonate sei er selbständig, auf der Alp, nicht beim I.________ AG. Er arbeite nur im Winter. Wenn er Zeit habe, gehe er zu I.________ AG. Während der Alpzeit habe er kein Einkommen bei der I.________ AG (Vi-act. 13, Fragen 15-18).

Dispositiv

Das Einkommen des Gesuchstellers war demnach umstritten. Anhand der geltend gemachten Beträge und dem in der Vereinbarung aufgeführten Lohn kann davon ausgegangen werden, dass sich die Parteien auf ein Einkommen von Fr. 5‘300.00 einigten und nicht nur auf bestimmte Belege abstellten. Das Einkommen des Gesuchstellers war Gegenstand der Vergleichsverhandlungen und deshalb grundsätzlich einer Abänderung nicht zugänglich (vgl. angef. Verfügung, E. 5.1). Die Festlegung des Einkommens erfolgte in Kenntnis, dass der Gesuchsteller bis im Sommer 2019 eine Lehre absolvierte, mithin das Einkommen im Jahr 2020 nicht dasselbe sein würde wie im Jahr 2019. Der Umstand, dass er im Jahr 2020 bei der I.________ AG womöglich als ausgelernter Festangestellter einen höheren Grundlohn erzielen könnte, war demnach im Vergleichszeitpunkt voraussehbar und kann ebenfalls kein Abänderungsgrund sein. Anhand der Aussagen des Gesuchstellers mussten die Parteien damals davon ausgehen, dass er während der Alpzeit kein Einkommen von der I.________ AG erhalten würde. Der Gesuchsteller erklärte vor-instanzlich sinngemäss, dass die I.________ AG durchgehend mit einem Pensum von 100 % abrechne. Während der Alpzeit generiere er aber Minusstunden. Ende Jahr werde dann abgerechnet. Eventuell müsse er dann sogar Rückzahlungen leisten, damit die Jahresabrechnung stimme (Vi-act. 24, Frage 75). Diese Angaben sind vereinbar mit seinen Aussagen an der ursprünglichen Eheschutzverhandlung. Zudem reichte der Gesuchsteller im Berufungsverfahren die Lohnabrechnung August 2021 ein (KG-act. 15/1, ZK2 2021 41). Demgemäss verbuchte die I.________ AG im August 2021 einen Monatslohn von Fr. 5‘793.00 und eine Reduktion Monatslohn aus Absenzen von Fr. 6‘384.55, was zu einer negativen Auszahlung von Fr. -2‘312.00 führte. Die Annahme, der Gesuchsteller erwirtschafte während der Alpzeit bei der I.________ AG kein Einkommen, ist daher im Ergebnis richtig. Schliesslich sagte der Gesuchsteller vorinstanzlich aus, er arbeite nicht mehr auf der gleichen Baustelle, deshalb seien Zuschläge hinzugekommen (Vi-act. 24, Frage 76). Aktuell arbeite er freiwillig in der Nacht, was ebenfalls zu Zuschlägen führe (Vi-act. 24, Fragen 54, 58, 73). Der Umstand, dass das Einkommen eines auf Baustellen arbeitenden Maurers je nach Arbeitseinsätzen variieren kann, ist nachvollziehbar. Die Parteien mussten bereits im damaligen Eheschutzverfahren mit gewissen Schwankungen aufgrund von Nacht- oder Wochenendzuschlägen oder Mehrstunden rechnen. Die Zuschläge waren somit weder unvorhersehbar noch kann von einer dauernden Veränderung gesprochen werden, zumal nicht sicher ist, ob der Gesuchsteller in den nächsten Jahren weiterhin häufig nachts arbeiten wird. Im Übrigen ist selbst die Gesuchsgegnerin der Ansicht, dass der angeblich höhere Lohn bei der I.________ AG alleine noch keinen Abänderungsgrund zu begründen vermag (KG-act. 1, S. 11, ZK2 2021 41), zumal die Änderung nicht wesentlich ist.

c) Zusammenfassend konnte die Gesuchsgegnerin eine wesentliche und dauerhafte Veränderung des Einkommens des Gesuchstellers nicht hinreichend begründen, sodass ihre Berufung abzuweisen ist.

6. Die Gesuchsgegnerin focht die erstinstanzlichen Kostenverteilung an (KG-act. 1, ZK2 2021 41), mit der Begründung, dass die Kosten ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen seien (S. 16). Beide Berufungen werden jedoch vollumfänglich abgewiesen. Die Vorinstanz auferlegte die Kosten ausgangsgemäss und zufolge des aufwendigeren Gesuchs des Gesuchstellers zu 2/3 dem Gesuchsteller und zu 1/3 der Gesuchsgegnerin (angef. Verfügung, E. 7.1), was nach Prüfung der Akten angemessen erscheint. Die erstinstanzliche Kostenverteilung ist daher nicht abzuändern.

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren sowie bei besonderen Umständen können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO). Beide Parteien unterliegen mit ihren Berufungen vollständig, sodass es sich rechtfertigt, die von ihnen verursachten Gerichtskosten von je Fr. 1‘500.00 der jeweils berufungsführenden Partei aufzuerlegen.

Ausgangsgemäss hat der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren ZK2 2021 39 zu entschädigen, d.h. deren Anwaltskosten zu ersetzen. In summarischen Angelegenheiten beträgt das Honorar auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Rahmens ist die Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Der Rechtsanwalt der Gesuchsgegnerin reichte eine Kostennote für beide Verfahren ein

(KG-act. 9/1, aktualisiert: KG-act. 16/1), aus der aber nicht ersichtlich wird, welcher Aufwand in welchem Berufungsverfahren anfiel. Eine Aufteilung erscheint entbehrlich, weil die verlangte Entschädigung von über Fr. 5‘000.00 angesichts des geringen Aufwands (vgl. insbesondere die Berufungsantwort KG-act. 8, ZK2 2021 39, und die Kurzeingabe KG-act. 18, ZK2 2021 39) sowie der ebenso geringen Schwierigkeit der Streitsache ohnehin unangemessen erscheint. In Anbetracht dieser Umstände ist die Entschädigung auf pauschal Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen (§ 6 Abs. 1 GebTRA).

Weil der Gesuchsteller im Berufungsverfahren ZK2 2021 41 keine Entschädigung beantragte und einen allfälligen Aufwand für eine Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO) nicht begründete, ist ihm keine solche zuzusprechen;-

beschlossen:

In Abweisung der Berufungen wird die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 2. Juli 2021 (ZES 2021 179) bestätigt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens ZK2 2021 39 von Fr. 1‘500.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt und von seinem Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.00 bezogen. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Gesuchsteller Fr. 1‘500.00 zurückzuerstatten.

Die Kosten des Berufungsverfahrens ZK2 2021 41 von Fr. 1‘500.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.00 bezogen. Die Kantonsgerichtskasse hat der Gesuchsgegnerin Fr. 1‘500.00 zurückzuerstatten.

Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren ZK2 2021 39 mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Berufungsverfahren ZK2 2021 39 ist unbestimmt; derjenige im Berufungsverfahren ZK2 2021 41 übersteigt Fr. 30‘000.00.

Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse

(1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

22. November 2021 rfl

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ZK2 2020 33

5A_180/2021

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ZK2 2021 41

Art. 125 ZPOart. 125 CPCart. 125 CPC

Art. 125 ZPOart. 125 CPCart. 125 CPC

5A_704/2015

§ 45 JG

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ZK2 2021 41

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5A_704/2015

§ 45 JG

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§ 45 JG

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Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

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§ 10 GebTRA

§ 2 GebTRA

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ZK2 2021 39

§ 6 GebTRA

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Art. 95 ZPOart. 95 CPCart. 95 CPC

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Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 98 BGGart. 98 LTFart. 98 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

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