ZK2 2021 42

Präsidial

29. Juli 2022Deutsch23 min

1. a) Im Rahmen des beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe hängigen Scheidungsverfahrens bzw. vorsorglichen Massnahmenverfahrens zwischen A.________ sel. (nachfolgend Gesuchstellerin) und E.________ (nachfolgend Gesuchsgegner) ersuchte die Kindesvertretung von C.________, G.________ und H.________ Rechtsanwältin D.________, am 7. Mai 2021 um Erlass superprovisorischer Massnahmen mit den folgenden Anträgen (Vi-act. D 38):

Source sz.ch

Kantonsgericht Schwyz

Verfügung vom 29. Juli 2022

ZK2 2021 42 und 43

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________,

Gesuchstellerin, Berufungsführerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

C.________,

vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

gegen

E.________,

Gesuchsgegner und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt F.________,

betreffend

vorsorgliche Massnahmen / Kindesschutz

(Berufungen gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Juli 2021, ZES 2019 298);-

hat der Kantonsgerichtspräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Es sei den Eltern eine letzte Frist bis 21. Mai 2021 anzusetzen, um der Behörde eine schriftliche Einigung darüber einzureichen, welches Gymnasium C.________ im nächsten Schuljahr besuchen soll.

2. Für den Fall, dass sich die Eltern nicht auf ein Gymnasium einigen können, sei umgehend und für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens dem Vater, E.________, die gemeinsame elterliche Sorge in Bezug auf die schulischen Belange von C.________ einzuschränken und der Mutter, A.________, für die schulischen Fragen betreffend den Sohn C.________ das alleinige Sorgerecht zuzusprechen.

3. Eventualiter sei beiden Eltern für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens die gemeinsame elterliche Sorge für die schulischen Belange ihres Sohnes einzuschränken und diese Aufgabe einer in schulischen Fragen ausgewiesenen Fachperson zu übertragen.

Nach superprovisorischer Abweisung des Gesuchs am 12. Mai 2021 (Vi-act. D 40) wies der Einzelrichter die Anträge der Kindesvertretung mit Verfügung vom 9. Juli 2021 ab (Vi-act. D 46).

b) Gegen die Verfügung vom 9. Juli 2021 erhob die Gesuchstellerin am 19. Juli 2022 Berufung mit den folgenden Anträgen (ZK2 2021 42, KG-act. 1):

1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Juli 2021 sei aufzuheben und die elterliche Sorge des Gesuchsgegners sei betreffend die schulischen Belange von C.________ einzuschränken und der Gesuchstellerin für schulische Fragen betreffend Sohn C.________ das alleinige Sorgerecht zuzusprechen.

2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Juli 2021 aufzuheben und den Parteien die Weisung zu erteilen, C.________ das Institut I.________, externer Schulbesuch, mit Wirkung Beginn des Schuljahres 2021 / 2022 besuchen zu lassen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zu Lasten des Gesuchsgegners.

Gleichentags (Postaufgabe) reichte auch die Kindesvertreterin Berufung ein und beantragte was folgt (ZK2 2021 43, KG-act. 1):

1.1 Es sei Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Höfe in Wollerau aufzuheben.

1.2 Es seien die Anträge der Kindesvertreterin gemäss Eingabe vom 7. Mai 2021 (Beilage 9) in angepasster Form (siehe 1.3 ff.) gutzuheissen:

1.3 Es sei umgehend und für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens dem Vater, E.________, die gemeinsame elterliche Sorge in Bezug auf die schulischen Belange von C.________ einzuschränken und der Mutter, A.________, für diese Fragen das alleinige Sorgerecht zuzusprechen.

1.4 Eventualiter soll das Gericht in der zwischen den Kindseltern strittigen Frage, welches Gymnasium C.________ ab August 2021 besuchen soll, in eigener Kompetenz eine Entscheidung fällen.

1.5 Eventualiter sei beiden Eltern für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens die gemeinsame elterliche Sorge für die schulischen Belange ihres Sohnes einzuschränken und diese Aufgabe einer in schulischen Fragen ausgewiesenen Fachperson zu übertragen.

c) Mit Berufungsantworten vom 2. August 2021 beantragte der Gesuchsgegner die Abweisung der Berufungen, soweit auf sie einzutreten sei (je Ziffer 1), und die Erweiterung der Aufgaben und Kompetenzen des Beistands auf die schulischen Belange sämtlicher gemeinsamer Kinder, damit dieser die Eltern in der Entscheidfindung bezüglich Ausbildungsfragen unterstütze (je Ziffer 2), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin bzw. von C.________ (je Ziffer 3; ZK2 2021 42, KG-act. 6; ZK2 2021, KG-act. 3). Die Gesuchstellerin hielt mit Berufungsantwort vom 6. August 2021 an ihren eigenen Anträgen und Ausführungen ihrer Berufungsschrift fest (ZK2 2021 43, KG-act. 6). Während der Dauer des Prozesses gingen, nebst Fristerstreckungsgesuchen und Mitteilungen betreffend Ferienabwesenheiten, diverse weitere Eingaben der Gesuchstellerin (ZK2 2021 42, KG-act. 33 f., 39, 43 f., 53, 55, 70, 72, 74 f., 88, 92, 99 und 103), des Gesuchsgegners (ZK2 2021 42, KG-act. 42, 46, 58, 60, 69, 84, 94, 100 und 102) sowie der Kindesvertreterin (ZK2 2021 42, KG-act. 15, 21, 30, 38, 48, 65, 67, 76, 97, 104 und 106) beim Gericht ein.

d) aa) Am 16. August 2021 ordnete die Verfahrensleitung an (ZK2 2021 42, KG-act. 9; ZK2 2021 43, KG-act. 8), C.________ habe das Langzeitgymnasium J.________ mit Wirkung und Beginn ab 23. August 2021 zu besuchen (Dispositivziffer 1) und dass diese verfahrensleitende Anordnung für die Beschulung von C.________ bis auf Weiteres, d.h. in jedem Fall für das erste Schulsemester des Schuljahres 2021/2022, längstens aber bis zum Vorliegen eines definitiven Entscheids der 2. Zivilkammer in der vorliegenden Berufungssache, gelte, wobei eine verbindliche Einigung der Kindseltern auf eine andere Schule vorbehalten bleibe (Dispositivziffer 2). Im Weiteren vereinigte die Verfahrensleitung die Berufungsverfahren ZK2 2021 42 und ZK2 2021 43 (Dispositivziffer 3).

Erwägungen

bb) Sodann hob die Verfahrensleitung Dispositivziffern 1 und 2 der prozessleitenden Verfügung vom 16. August 2021 gestützt auf das Wiedererwägungsgesuch der Gesuchstellerin vom 13. September 2021 (ZK2 2021 42, KG-act. 27) mit Verfügung vom 11. Oktober 2021 (ZK2 2021 42, KG-act. 57; ZK2 2021 43, KG-act. 9) auf und ordnete verfahrensleitend an, dass C.________ gestattet sei, ab 18. Oktober 2021 als externer Schüler das Langzeitgymnasium am Institut I.________ bis auf Weiteres zu besuchen. Diese verfahrensleitende Anordnung für die Beschulung von C.________ gelte vorläufig, längstens bis zum Vorliegen eines definitiven Entscheids der 2. Zivilkammer in der vorliegenden Berufungssache. Vorbehalten blieben eine verbindliche Einigung der Kindseltern auf eine andere Schule und/oder Schulform (Internat; Dispositivziffer 1).

cc) Mit Verfügung vom 27. Oktober 2021 ergänzte die Verfahrensleitung Dispositivziffer 1 Abs. 1 der Verfügung vom 11. Oktober 2021 gestützt auf das Erläuterungs-/Ergänzungsgesuch der Kindesvertreterin vom 18. Oktober 2021 (KG-act. 65) insoweit, als es C.________ gestattet sei, ab 18. Oktober 2021 als externer Schüler das Langzeitgymnasium am Institut I.________ bis auf Weiteres, in jedem Fall bis zum Ende des ersten Schulsemesters des Schuljahres 2021/2022, zu besuchen (ZK2 2021 42, KG-act. 71; ZK2 2021 43, KG-act. 10).

e) Am 23. Februar 2022 sistierte die Verfahrensleitung das Verfahren ZK2 2021 42/43 bis zum Vorliegen des in dem vor dem Vorderrichter hängigen Scheidungsverfahren eingeholten Erziehungsfähigkeitsgutachtens (vgl. KG-act. 96/1) bzw. eines allfälligen Zwischenberichts (KG-act. 95).

f) Telefonisch sowie mit Eingabe vom 28. März 2022 (Postaufgabe 29. März 2022) setzte die Kindesvertreterin die Verfahrensleitung davon in Kenntnis, dass die Gesuchstellerin am ________ überraschend verstorben sei, weshalb ihre Berufung hinfällig geworden sei (ZK2 2021 42, KG-act. 97; ZK2 2021 43, KG-act. 11). Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin nahm am 22. April 2022, unter Beilage einer Kopie des Todesscheins, und der Gesuchsgegner am 26. April 2022 zur Frage der Gegenstandslosigkeit der Berufung(en) und der Kosten- und Entschädigungsfolgen Stellung (KG-act. 99 inkl. KG-act. 99/1; KG-act. 100). Je am 13. Mai 2022 gaben die Rechtsvertreter des Gesuchsgegners und der Gesuchstellerin auf Aufforderung hin ihre Kostennoten zu den Akten (KG-act. 101-103). Mit Eingabe vom 13. Mai 2022 äusserte sich die Kindesvertreterin aufforderungsgemäss zur Wohn- und Betreuungssituation von C.________ sowie zu seiner derzeitigen Beschulung. Zudem reichte sie eine Leistungsabrechnung über ihre Aufwendungen ein (KG-act. 104 inkl. KG-act. 104/1-4). Mit Eingabe vom 23. Mai (Poststempel: 25. Mai 2022) informierte sie über die an die Vorinstanz eingereichte revidierte Honorarberechnung (KG-act. 106 inkl. KG-act. 106/1). Am 14. Juli 2022 teilte Rechtsanwältin B.________ dem Gericht mit, dass sie die Erben der verstorbenen Gesuchstellerin nicht mehr vertrete (KG-act. 109).

2.

a) Die Rechtsvertreterin der verstorbenen Gesuchstellerin weist darauf hin, dass es beim vorliegenden Verfahren um Kindesschutzmassnahmen gehe, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern der Tod der Mutter des selbständig berufungsführenden C.________ auf das vorliegende Verfahren einen Einfluss haben sollte (KG-act. 99). Demgegenüber erachtet die Kindesvertreterin die von ihr eingereichte Berufung wie erwähnt als hinfällig (ZK2 2021 42, KG-act. 97; ZK2 2021 43, KG-act. 11). Laut Gesuchsgegner verneine die Kindesvertreterin damit das rechtliche Interesse am (eventualiter) beantragten Entzug seiner elterlichen Sorge, was einem Rückzug der Berufung gleichkomme, sofern das Verfahren ZK2 2021 43 nicht bereits im Sinne von Art. 242 ZPO gegenstandslos geworden sei. Abgesehen davon, dass die elterliche Sorge infolge des Versterbens der Gesuchstellerin ihm zustehe, mache die Kindesvertreterin nicht geltend, dass eine Kindeswohlgefährdung von C.________ vorliege. Im Weiteren geht der Gesuchsgegner (auch) von der Gegenstandslosigkeit der Berufung der Gesuchstellerin (ZK2 2021 42) aus (KG-act. 100).

b) aa) Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung und Klagerückzug) ohne Entscheid endet. Diese Bestimmung gilt sowohl für das ordentliche, das vereinfachte und das summarische Verfahren als auch für das Rechtsmittelverfahren. Gegenstandslosigkeit tritt gemäss allgemeiner Umschreibung dann ein, wenn der eingeklagte Anspruch aus einem rechtlichen oder faktischen Grund erlischt, der vom Willen der anspruchsberechtigten Partei unabhängig ist. Ebenso wird das Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei gegenstandslos (Gschwend/‌Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 4, 7 und 11; Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 242 ZPO N 1 f.).

bb) Beim Tod einer Partei treten ihre Erben automatisch (ipso iure) an deren Stelle in den Prozess ein und übernehmen damit die prozessuale Rechtsnachfolge (Art. 83 Abs. 4 Halbsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 560 ZGB; ZR 97/1998 Nr. 24 E. II./5a). Geht indes das Gegenstand des Prozesses bildende Rechtsverhältnis mit dem Tod unter oder handelt es sich um ein Verfahren über höchstpersönliche Rechte, ist der Prozess zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Schwander, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 83 ZPO N 40; Graber, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 83 ZPO N 38). Der Prozess wird nur noch zum Zwecke der Erledigung und im Hinblick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Ende geführt (ZR 97 Nr. 24 E. II./5a mit Verweisen). In solchen Fällen treten die Erben lediglich mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen in den Prozess ein (sog. Erbschaftsschulden gem. Art. 560 Abs. 2 ZGB). Aufgrund der Gegenstandslosigkeit in der Hauptsache wird der Rechtsstreit um die Nebenfolgen de facto zur Hauptsache (Schwander, a.a.O., Art. 83 ZPO N 40; ZR 97 Nr. 24 E. II./5a; OGer ZH, Beschluss LY120051-O/U vom 22. April 2015 E. C.1. und 2.).

cc) Übten die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus und stirbt ein Elternteil, steht die elterliche Sorge automatisch bzw. von Gesetzes wegen dem überlebenden Elternteil zu (Art. 297 Abs. 1 ZGB; Schwenzer/Cottier, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. A. 2018, Art. 297 ZGB N 2; Cantieni/Vetterli, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 297 ZPO N 1). Als höchstpersönliches Recht ist die elterliche Sorge unübertragbar (Cantieni/Vetterli, a.a.O., Art. 296 ZGB N 4). Die Anträge der Gesuchstellerin (ZK2 2021 42, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1) sowie der Kindesvertreterin (ZK2 2021 43, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1.3) um Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an Erstere wurden damit gegenstandslos. Im Weiteren hat der Tod der Gesuchstellerin eine gänzlich neue Ausgangslage zur Folge, weil hinsichtlich der Beschulung nicht mehr die Zustimmung beider Elternteile erforderlich ist. An der Beurteilung der Einschränkung der elterlichen Sorge des Gesuchsgegners in schulischen Fragen besteht insoweit kein Rechtsschutzinteresse mehr, als die Frage der Beschulung zwischen den Eltern nicht mehr strittig sein kann. Damit erübrigt sich grundsätzlich auch, dass die Berufungsinstanz diesbezüglich eine Entscheidung in eigener Kompetenz fällt (vgl. ZK2 2021 43, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1.4). Die Gesuchstellerin verlangte eventualiter auch die Erteilung der Weisung an sie und den Gesuchsgegner, C.________ ab Beginn des Schuljahres 2021/22 das Institut I.________ besuchen zu lassen (ZK2 2021 42, KG-act. 1 Antrag Ziffer 2). Die Kindesvertreterin ersuchte ausserdem eventualiter, beiden Elternteilen für die Dauer des hängigen Scheidungsverfahrens die gemeinsame elterliche Sorge für die schulischen Belange einzuschränken und diese Aufgabe einer in schulischen Fragen ausgewiesenen Fachperson zu übertragen (ZK2 2021 43, KG-act. 1 Antrag Ziffer 1.5). Die Frage, ob das Gericht oder eine Fachperson über die Beschulung zu befinden hat, steht ebenfalls in engem Zusammenhang mit dem (ehemaligen) Konflikt zwischen den Eltern. Auch diesbezüglich ist von einer neuen Situation auszugehen, in welcher gar der Wechsel von C.________ ins Internat unabhängig von gerichtlichen Anordnungen erfolgte. Laut der Kindesvertreterin würden C.________ und seine Geschwister seit dem Tod der Gesuchstellerin von den Grosseltern wunderbar betreut. Gemäss Rückmeldung von K.________ stünden er und seine Frau als Grosseltern mit dem Gesuchsgegner in einem guten Austausch und seien von diesem umfassend bevollmächtigt, was auch der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners auf dessen Auftrag hin bestätigt habe. K+L.________ würden sich in nachsichtiger und sanfter Art um eine Verbesserung des Verhältnisses aller Enkelkinder zu ihrem Vater bemühen. C.________ besuche das Institut I.________ seit dem 25. April 2022 als Internatsschüler. Er fühle sich gemäss seinen Angaben im Internatsbetrieb sehr wohl. Selbst wenn sie als Kindesverfahrensvertreterin von C.________ gemäss dessen Wünschen eine Einschränkung der elterlichen Sorge des Vaters anvisiert habe, so scheine ihr diese Fragestellung aufgrund der neuen Ausgangslage sinnvollerweise nicht mehr beim zweitinstanzlichen Gericht angesiedelt (vgl. KG-act. 104). Nachdem eine Kindeswohlgefährdung gestützt auf die ursprünglich geltend gemachten Umstände nicht mehr geprüft werden kann, sind beide Berufungen vollumfänglich als gegenstandslos anzusehen. Sollte das Kindeswohl hinsichtlich der Beschulung von C.________ trotz der neuen Situation künftig gefährdet sein, hätte die zuständige Behörde von Neuem darüber zu befinden.

Ein Rechtsmittelrückzug nach bereits eingetretener Gegenstandslosigkeit infolge Todes einer Partei steht im Übrigen ausser Frage. Davon abgesehen lässt sich aus der Formulierung der Kindesvertreterin, die Berufung sei hinfällig geworden, nicht, auch nicht sinngemäss, herauslesen, dass sie ihre Berufung zurückziehe (vgl. auch ZK2 2019 44, Beschluss vom 12. Mai 2020 E. 3a).

3.

Damit verbleibt, die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu regeln.

a) Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin hält für den Fall der Annahme der Gegenstandslosigkeit dafür, dass das Gericht jedenfalls über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden habe und ihre Erben in die Rechtspositionen der Gesuchstellerin eingetreten seien. Sie beantrage, dass das Verfahren einstweilen weiterhin zu sistieren sei, bis klar sei, wer die Erben der Gesuchstellerin seien (KG-act. 99). Der Gesuchsgegner spricht sich für eine Kostentragung der Gesuchstellerin aus, weil sie als rechtsmittelführende Partei das allgemeine Prozessrisiko zu tragen habe und der natürliche Tod in den Risikobereich dieser Partei falle. Zum mutmasslichen Prozessausgang hält er fest, dass initial und aus überzeugenden Gründen der vorläufige Schulbesuch in der J.________ präsidial verfügt worden sei, ehe am 11. Oktober 2021 aufgrund des fehlenden Schulbesuchs von C.________ aus Gründen der zeitlichen Dringlichkeit und der zu wahrenden Schulpflicht vorübergehend dem Institut I.________ der Vorzug gegeben worden sei, ohne dass die Frage der besonderen Bedürfnisse im Sinne von Art. 302 ZGB, die einen Anspruch des Kindes gegenüber den Eltern auf Besuch einer Privatschule begründen würden, abschliessend geklärt worden sei. Insgesamt rechtfertige sich, die Gerichtskosten dem Nachlass aufzuerlegen und ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen (KG-act. 100).

b) aa) Zu den Gerichtskosten zählen vorliegend auch die Kosten für die Vertretung des Kindes (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die entsprechende Entschädigung ist nach dem angemessenen Aufwand des Vertreters festzusetzen, was die Einholung einer Kostennote bedingt (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], a.a.O., N 15 zu Art. 95 ZPO; BGer, Urteil 5A_701/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 4). Massgebend für die Entschädigung ist im Interesse einer sachgemässen und wirksamen Vertretung der effektive Zeitaufwand, soweit er den Umständen angemessen erscheint (Michel/Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 299 ZPO N 28; BGE 142 III 153 E. 2.5).

bb) Rechtsanwältin D.________ macht in ihrer Honorarnote vom 13. Mai 2022 eine Entschädigung von Fr. 8'523.00 (inkl. Auslagen und MWST) geltend (KG-act. 104/2). Dieser Betrag beinhaltet einen Aufwand von 47 Stunden à Fr. 180.00 sowie Portospesen von Fr. 63.00 (KG-act. 104/1). Die Kindesvertreterin erklärt, das Verfahren habe sich angesichts der anspruchsvollen Belange betreffend C.________, der hochstrittigen Eltern und insbesondere der Uneinigkeit der Kindseltern hinsichtlich der Schulwahl ihres Sohnes als ausserordentlich aufwendig gestaltet (KG-act. 104/2). In Anbetracht dessen, dass zwei Berufungen eingereicht wurden, die Eltern hinsichtlich der Schulwahl keine Einigung finden konnten und insbesondere auch die Ansprüche von C.________ sowie seine gesundheitliche Verfassung einen wesentlichen Mehraufwand generiert haben dürften, und nach Prüfung der Kostennote erscheint der geltend gemachte Aufwand noch als angemessen. Die Parteien selber erhoben gegen die ihnen zur Kenntnisnahme zugestellte Kostennote keine Einwände (vgl. KG-act. 105). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens – Fr. 8'523.00 Entschädigung zzgl. der Kosten sämtlicher prozessleitender Verfügungen inkl. der vorliegenden Verfügung – belaufen sich auf Fr. 10'000.00. Die Prozessvertreterin ist vorab aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen.

c) aa) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung, Art. 95 ZPO) nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes (wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug [vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO]) vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Eine Ermessensverteilung kann sodann in familienrechtlichen Verfahren immer erfolgen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Kosten des Verfahrens sind den Eltern aufzuerlegen (vgl. Schweighauser, a.a.O., N 32 ff. zu Art. 300 ZPO; s. auch Beschluss ZK2 2015 52 vom 29. Dezember 2015 E. 6a). Für die Kostenverlegung bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (Rüegg/‌Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 107 ZPO N 8; Jenny, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 107 ZPO N 15 f.; BGer, Urteil 4D_65/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_33/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_171/2021 vom 27. April 2021 E. 3). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, ob primär der mutmassliche Prozessausgang oder der Umstand, wer das Gegenstandsloswerden des Verfahrens zu vertreten hat, zu berücksichtigen ist (Jenny, a.a.O., Art. 107 ZPO N 16). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die Kriterien je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 142 V 551 E. 8.2; vgl. OGer ZH, Beschluss NG170007-O/U vom 1. September 2020 E. 4.2). Dabei dürfe sich das Gericht zwar grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, sondern es habe alle Kriterien zu berücksichtigen. Je nach Sachlage sei allerdings anerkannt, dass vorab auf einzelne Kriterien – z.B. den mutmasslichen Prozessausgang – abgestellt werden könne (BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.1). Für die Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Verfahren stellt das Bundesgericht grundsätzlich in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang ab, sofern sich dieser ohne Weiteres feststellen lässt. Ist dies nicht der Fall, wird zuerst diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten. Es muss bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, bei der nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll kein materielles Urteil gefällt und unter Umständen in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3 f.; BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 3; BGE 142 V 551 E. 8.2; Urwyler/‌Grütter, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 107 ZPO N 8; Gelzer, in: Niggli/‌Uebersax/‌Wiprächtiger/‌Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. A. 2018, Art. 71 BGG N 4).

bb) Zunächst zum mutmasslichen Prozessausgang: Wie erwähnt sistierte die Verfahrensleitung das vorliegende Verfahren bis zum Vorliegen des in dem vor dem Vorderrichter hängigen Scheidungsverfahren eingeholten Erziehungsfähigkeitsgutachtens (vgl. KG-act. 96/1) bzw. eines allfälligen Zwischenberichts (KG-act. 95; siehe auch KG-act. 80) und für die Vorschläge beider Elternteile hinsichtlich der Beschulung von C.________ sprechen gute Gründe. Indes braucht das Gericht bei der Beurteilung des mutmasslichen Prozessausgangs kein besonderes Beweisverfahren bloss zur Erhellung der Prozesschancen durchzuführen (BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.2) und es ist aktenkundig, dass der Versuch der vom Gesuchsgegner geforderten Beschulung von C.________ an einem öffentlichen Gymnasium scheiterte und er einen psychischen Zusammenbruch hatte (vgl. hierzu KG-act. 57 mit Verweisen). Zudem ersuchte der Gesuchsgegner nicht nur um Abweisung der Berufung der Gesuchstellerin, sondern auch der Kindesvertreterin, und sah damit die Anordnung von Massnahmen trotz fehlender Einigungsmöglichkeit mit der verstorbenen Gesuchstellerin, abgesehen von einer Erweiterung der Aufgaben und Kompetenzen des Beistands auf die schulischen Belange sämtlicher gemeinsamer Kinder, als entbehrlich an, obwohl eine fehlende Beschulung von Kindern allein für sich eine Kindeswohlgefährdung darstellt (OGer ZH, Urteil PQ190019-O/U vom 29. April 2019 E. 6.4.1). Insgesamt spricht der mutmassliche Prozessausgang deshalb mehr für die Position der Gesuchstellerin.

cc) Das Berufungsverfahren wurde infolge Todes der Gesuchstellerin und damit ohne Zutun der Verfahrensbeteiligten gegenstandslos (BGer, Urteil 5A_327/2016 vom 1. Mai 2017 E. 3.4.2). Folglich verursachte keine der Parteien die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (OGer ZH, Beschluss PC210002-O/U vom 22. Februar 2021 E. 3.1). Das Kriterium der Verursachung der Gegenstandslosigkeit ist daher für die Frage der Verlegung der Kosten und Parteientschädigung ungeeignet und folglich ausser Acht zu lassen.

dd) Für die Frage, wer das Verfahren veranlasste, ist nicht nur massgebend, welche Partei die gerichtliche Hilfe anrief, sondern auch, welche Partei den Tatbestand setzte, aufgrund dessen diese Hilfe anbegehrt wurde (vgl. OGer ZH, Urteil PD210004-O/U vom 8. Juni 2021 E. 3.5.2 mit Verweisen). Auslöser für das vorliegende Verfahren war der Umstand, dass sich die Parteien nicht über die Beschulung von C.________ einigen konnten und es einer entsprechenden Anordnung oder entsprechender Anordnungen in dieser Hinsicht bedurfte, damit diese stattfinden konnte (vgl. KG-act. 9, 57 und 71). Es kann der Gesuchstellerin damit nicht vorgeworfen werden, Berufung erhoben zu haben. Das entsprechende Gesuch stellte vor erster Instanz denn auch die Kindesvertreterin, die ebenfalls Berufung einlegte. Welcher Schule letztendlich der Vorzug zu geben gewesen wäre, ist an dieser Stelle nicht von Relevanz. Damit veranlassten beide Parteien das Verfahren.

ee) Wegen des mutmasslichen Prozessausgangs, der mehr für die Position der Gesuchstellerin spricht, und unter Berücksichtigung, dass die Frage der Verursachung nicht berücksichtigt werden kann und beide Parteien das Verfahren veranlassten, rechtfertigt es sich ermessensweise, die Kosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zu 2/3 dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Auf eine Kostenauflage im verbleibenden Umfang (1/3) an die Gesuchstellerin resp. ihre Erben wird umständehalber bzw. aus Pietätsgründen verzichtet. Der Gesuchsgegner hat die Gesuchstellerin reduziert zu entschädigen. Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4'800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin macht einen Aufwand von 31.40 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 350.00 zzgl. MWST und damit Gesamtkosten von Fr. 10'990.00 zzgl. MWST geltend (KG-act. 103). Der Aufwand erscheint in Berücksichtigung der Kriterien gemäss § 2 GebTRA sowie des Umstandes, dass zwei Berufungen eingereicht wurden, noch als angemessen. Hingegen entspricht ein Stundenansatz von Fr. 350.00 nicht dem ortsüblichen Ansatz. Angemessen erscheint auch vorliegend vielmehr ein (im oberen Bereich liegender) ortsüblicher Stundenansatz von Fr. 250.00. Die Entschädigung ist somit insgesamt auf Fr. 8'454.45 (inkl. allf. Auslagen und MWST) festzulegen. Der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners macht einen Aufwand von Fr. 26'914.65 (Fr. 24'957.80 [100.87 h x Fr. 250.00 bzw. Fr. 180.00] + Fr. 32.60 [Auslagen] + Fr. 1’924.25 [MWST]) geltend. Er hält fest, die Berufungsverfahren seien aufgrund der Wichtigkeit ihrer Angelegenheit und insbesondere den im Zeitraum vom 16. August 2021 bis 11. November 2021 überschlagenden Ereignissen im Sinne von § 16 GebTRA aussergewöhnlich zeitintensiv gewesen (KG-act. 102 inkl. KG-act. 102/1). Wie erwähnt handelt es sich zwar um zwei Berufungen und es bedurfte insbesondere rund um die prozessleitend angeordnete Beschulung einigen Aufwands. Aufgrund der inhaltlichen Übereinstimmungen der beiden Berufungen und auch des beschränkten Prozessthemas fällt ein Überschreiten des Maximalbetrags um mehr als 100 % (vgl. § 16 Abs. 1 GebTRA) indes ausser Betracht. Ausgehend von einem Honorar von Fr. 9'600.00 (2 x Fr. 4'800.00) und Auslagen von Fr. 32.60 ist die Entschädigung auf Fr. 10'374.30 (inkl. MWST) festzulegen. Der Gesuchsgegner hat die Gesuchstellerin folglich reduziert mit gerundet Fr. 2'180.00 (inkl. Auslagen und MWST; Fr. 5'636.30 [2/3 von Fr. 8'454.45] ./. Fr. 3'458.10 [1/3 von Fr. 10'374.30]) zu entschädigen.

4.

Über die Abschreibung des Verfahrens kann gemäss § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden;-

verfügt:

Die Berufungen ZK2 2021 42 und ZK2 2021 43 werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

Dispositiv

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 10‘000.00 (inkl. Kosten der Prozessvertreterin von Fr. 8'523.00) werden zu 2/3 (ger. Fr. 6'650.00) dem Gesuchsgegner auferlegt und im Umfang von Fr. 2‘000.00 vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. Im Übrigen wird auf eine Kostenauflage verzichtet. Der Gesuchsgegner hat demnach der Kantonsgerichtskasse noch Fr. 4‘650.00 und der Gesuchstellerin bzw. ihrem Nachlass unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 2‘000.00 zu bezahlen.

Der Gesuchsgegner hat die Gesuchstellerin bzw. ihren Nachlass reduziert mit Fr. 2'180.00 (inkl. Auslagen und MWS) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt F.________ (2/R, unter Beilage von KG-act. 109), Rechtsanwältin D.________ (2/R, unter Beilage von KG-act. 109) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

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BGE 142 III 153ATF 142 III 153DTF 142 III 153

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Art. 109 ZPOart. 109 CPCart. 109 CPC