ZK2 2021 57

Kammer

30. März 2022Deutsch34 min

A. Ein erstes Eheschutzverfahren (ZES 2014 336) schloss der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 ab. Die Beziehung zwischen den Parteien blieb auch nach Aufnahme des Getrenntlebens im Frühling 2017 konfliktbehaftet. Trotzdem nahmen die Parteien im Mai 2019 das Zusammenleben wieder auf. Doch führte der anhaltende Paarkonflikt seither wiederholt zu Polizeieinsätzen.

Source sz.ch

Kantonsgericht Schwyz

Beschluss vom 30. März 2022

ZK2 2021 57

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________,

Gesuchsteller und Berufungsführer,

gegen

B.________,

Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin C.________,

betreffend

Eheschutz - vorsorgliche Massnahmen

(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 12. Juli 2021, ZES 2020 202);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

Sachverhalt

B. Seit April 2020 ist vor Bezirksgericht Höfe ein erneutes Eheschutzverfahren (ZES 2020 202) zwischen dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin hängig. Strittig war unter anderem die Zuteilung der Obhut der gemeinsamen Kinder der Parteien, Tochter H.________ und Sohn I.________. Diesbezüglich entschied die 2. Zivilkammer des Kantonsgerichts Schwyz mit Beschluss ZK2 2021 58 vom 9. Dezember 2021 in Bestätigung der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 12. Juli 2021, dass die Kinder für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter der Obhut des Gesuchstellers bleiben. Darüber hinaus beschloss sie, dass das begleitete Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin vorläufig bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Eheschutzverfahrens sistiert bleibt, unter Vorbehalt eines entsprechenden Antrags der Beiständin oder der Kindesvertreterin, wonach H.________ und/oder I.________ um Aufhebung der Sistierung ersuchen resp. die Wiederaufnahme der angeordneten begleiteten Besuche wünschen. Dieser Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe verfügte im Eheschutzverfahren ZES 2020 202 am 12. Juli 2021 zudem Folgendes:

Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin rückwirkend ab April 2021 bis und mit Juli 2021 CHF 2'960.00 pro Monat und ab August 2021 für die Dauer des Eheschutzverfahrens ZES 2020 202 monatlich CHF 2'350.00 an ihren persönlichen Unterhalt zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats.

[Herausgabe von Gegenständen.]

[Prozesskosten.]

4.-5. […]

C. Gegen diesen Beschluss der Einzelrichterin am Bezirksgerichts Höfe erhob der Gesuchsteller fristgerecht mit Eingabe vom 20. September 2021 Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs des vorinstanzlichen Entscheids vom 12. Juli 2021 (Revision vom 10. September 2021) aufzuheben.

Erwägungen

2.

Es sei dem Berufungskläger nach Art. 118 ZPO eine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden eine(n) unentgeltliche Rechtsvertreterin(er) zu bestellen.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten (aka Gesuchsgegnerin).

Mit Berufungsantwort vom 4. Oktober 2021 beantragt die Gesuchsgegnerin die Abweisung der Berufung und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Berufungsverfahren (KG-act. 10). Der Gesuchsteller liess sich dazu vernehmen (Postaufgabe: überbracht/Briefkasten Verwaltung Kollegium Schwyz; Eingang Kantonsgericht: 8. November 2021; KG-act. 18 und 19).

Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1.

Das Kantonsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist. Im Gegensatz zu superprovisorischen Verfügungen, die ohne Anhörung der Gegenpartei erlassen werden und keinem Rechtsmittel unterliegen (BGE 140 III 289 E. 2.7 und 137 III 417 E. 1.3; BGer, Urteil 5A_351/2021 vom 29. September 2021 E. 2.3; Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, N 32 zu Art. 265 ZPO mit Hinweisen), können vorsorgliche Massnahmenentscheide, die nach Anhörung der Parteien erlassen werden und grundsätzlich bis zum Inkrafttreten der Entscheidung in der Hauptsache rechtswirksam bleiben, Gegenstand einer Berufung oder Beschwerde an die nächste kantonale Instanz bilden (BGE 139 III 86 E. 1.1.1 = Pra 2014 Nr. 69; vgl. auch Ferrari, in: AJP 2013 S. 592 ff., S. 595; Sprecher, a.a.O., N 46 zu Art. 265 ZPO). Entsprechend ist auf die Berufung gegen den vorläufigen

Massnahmenentscheid der Vorinstanz vom 12. Juli 2021 einzutreten, zumal vorliegend der erforderliche Streitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) erreicht wird und kein Ausnahmefall nach Art. 309 ZPO besteht (vgl. Art. 308 Abs. 1 ZPO). Zum einen wurde der Gesuchsteller zu monatlichen Zahlungen an den persönlichen Unterhalt der Gesuchsgegnerin von Fr. 2'960.00 (ab 1. April 2021 bis 31. Juli 2021) bzw. Fr. 2'350.00 (ab 1. August 2021 für die Dauer des Eheschutzverfahrens) verpflichtet. Zum anderen beantragte er mit Berufung, keine Unterhaltsbeiträge leisten zu müssen. Bei wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert als Streitwert. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung (Art. 92 ZPO). Es steht nicht fest, wie lange das vorinstanzliche Eheschutzverfahren noch andauern wird. Aber es ist nach dem Gesagten offensichtlich, dass der Streitwert vorliegend die erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 10'000.00 übersteigt.

2.

Die Vorinstanz erliess die Verfügung vom 12. Juli 2021 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme im Eheschutzverfahren. Sie führte dazu aus, die Anordnung einer solchen Massnahme im Eheschutzverfahren sei zumindest dann zulässig, wenn der Unterhaltsschuldner offensichtlich leistungsfähig sei, wobei ein allfälliger Unterhaltsanspruch der Gesuchsgegnerin vorläufig auf das absolut Notwendige zu beschränken sei (angef. Verfügung, E. 2.1 S. 8 f.). Der Gesuchsteller stellt dies in der Berufung vom 20. September 2021 sinngemäss in Frage (vgl. KG-act. 1, S. 2 N 4).

a) Gemäss Art. 262 lit. e ZPO ist für die Anordnung einer Geldzahlung als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO eine gesetzliche Grundlage erforderlich, wie dies etwa der Fall ist in einem Vaterschaftsprozess (Art. 303 ZPO), im Zuge von Art. 276 ZPO oder bei der Schuldneranweisung im Rahmen von Art. 132 Abs. 1 und 291 ZGB Eine Erweiterung auf gesetzlich nicht normierte, aber glaubhaft gemachte Ansprüche ist grundsätzlich abzulehnen, weil auf diese Weise das Insolvenzrisiko auf die Gegenpartei übertragen wird. In der Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob vorsorgliche Unterhaltszahlungen im Eheschutzverfahren trotz fehlender Gesetzesgrundlage im Sinne von Art. 262 lit. 2 ZPO zulässig sind (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, N 15 zu Art. 262 ZPO). Das Bundesgericht äusserte sich zu dieser Frage bis anhin nicht (BGer, Urteil 5A_541/2019 vom 8. Mai 2020 E. 1.1 mit Hinweis auf BGer, Urteile 5A_870/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 5 und 5A_212/2012 vom 15. August 2012 E. 2.2.2). Immerhin hielt es im Rahmen einer Beschwerde gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege verweigernden Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich dafür, angesichts der in der Literatur vertretenen unterschiedlichen Auffassungen sei die Rechtslage nicht dermassen klar, dass ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen auf Unterhaltszahlung im Eheschutzverfahren als aussichtslos aufzufassen sei (BGer, Urteil 5A_212/2012 vom 15. August 2012 E. 2.2.2). Literatur und kantonale Rechtsprechung stellen sich mehrheitlich auf den Standpunkt, dass vorsorgliche Unterhaltszahlungen im Eheschutzverfahren trotz fehlender gesetzlicher Grundlage im Sinne von Art. 262 lit. e ZPO möglich sind, obwohl keine Gesetzeslücke vorliegt (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 15 zu Art. 262 ZPO mit zahlreichen Hinweisen; vgl. zum Ganzen ausführlich Kofmel Ehrenzeller, Vorsorgliche Anordnung von Unterhaltszahlungen im Eheschutzverfahren – ein Diskussionsbeitrag zur Frage der Zulässigkeit, in FamPra.ch 1/2021 S. 19 ff.). Die gleiche Auffassung vertrat das Kantonsgericht Schwyz in der Verfügung vom 29. Januar 2019 (ZK2 2018 55 und 58, E. 2c). Vor diesem Hintergrund ist an der Zulässigkeit der Anordnung vorsorglicher Ehegattenunterhaltsbeiträge im Eheschutzverfahren unter den Voraussetzungen von Art. 261 ff. ZPO festzuhalten. Es kann deshalb offengelassen werden, ob der Gesuchsteller mit seinen Ausführungen zu diesem Punkt überhaupt den Anforderungen einer ausreichend substanziierten Begründung genügt.

b) Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstelle Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Neben der der zeitlichen Dringlichkeit verlangen Art. 261 ff. ZPO unter anderem die Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, der insbesondere dann zu bejahen ist, wenn der Unterhaltsberechtigte (ohne Sozialhilfe) zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes auf die Unterhaltszahlungen angewiesen ist (Zogg, "Vorsorgliche" Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in Fampra.ch, 1/2018 S. 47 ff., S. 86). Mit anderen Worten ist die vorsorgliche Massnahme (vorsorgliche Unterhaltsleistung) nur dann anzuordnen, wenn der voraussichtliche Nachteil des Unterhaltsgläubigers für den Fall, dass er in der Hauptsache (Eheschutzmassnahme) gewinnen wird, die beantragte vorsorgliche Unterhaltsleistung aber nicht erlassen wurde, schwerer wiegt als der Nachteil, den der Unterhaltsschuldner im Falle seines Obsiegens im Eheschutzverfahren aufgrund der vorsorglichen Unterhaltsleistung erleidet (Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., S. 34). Weiter ist zu beachten, dass eine Beschränkung auf sofort liquide Beweismittel und (wohl) auch ein im Vergleich zur Hauptsache (Eheschutzverfahren) weitergehend herabgesetztes Beweismass zur Anwendung gelangen (Zogg, a.a.O., S. 86), weil bei gleichen Beweismitteln, gleichem Beweismass und gleichem Fundament sich die beiden ineinander geschachtelten vorsorglichen Massnahmen nicht voneinander unterscheiden lassen würden. Nur bei der Anerkennung von Unterschieden machen zwei Verfahren einen Sinn (Entscheid ERZ 10 4 des Einzelrichters des Obergerichts Appenzell Ausserhoden, in AR GVP 31/2019 Nr. 3766 E. 1.1.1).

3.

Die Vorinstanz erliess die vorsorgliche Verfügung im Eheschutzverfahren in unbegründeter Fassung am 12. Juli 2021 mit dem Hinweis, dass die Parteien im Sinne von Art. 239 ZPO innert zehn Tagen seit Eröffnung schriftlich eine Begründung des Entscheides verlangen können; der Versand dieser Verfügung erfolgte gleichentags (Vi-act. A/XXV). Der Gesuchsteller verlangte mit Eingabe vom 21. Juli 2021 fristgerecht eine Entscheidbegründung (Vi-act. E 105) und nahm am gleichen Tag in einer separaten Eingabe Stellung zum Entscheid (Vi-act. A/XXVI). Die Vorinstanz liess den Parteien mit Versand vom 10. September 2021 die begründete Verfügung zukommen (Vi-act. A/XXIX). Dass die motivierte Fassung der Verfügung vom 12. Juli 2021 erst mit Postaufgabe vom 10. September 2021 den Parteien zugestellt wurde, ändert nichts daran, dass dieser der Sachverhalt zugrunde liegt und liegen muss, wie er sich am 12. Juli 2021 präsentierte. Entgegen dem Vorbringen des Gesuchstellers in der Berufungseingabe vom 20. September 2021 (vgl. KG-act. 1, S. 2 N 3) musste und durfte die Vorinstanz die Stellungnahme des Gesuchstellers vom 21. Juli 2021 nicht berücksichtigen.

4.

a) Das von der Vorinstanz auf Fr. 3'190.00 festgesetzte Existenzminimum der Gesuchsgegnerin (angef. Verfügung, E. 3.2 S. 11 f.) ist von keiner Partei bestritten (vgl. KG-act. 1; KG-act. 10, S. 3 N 4; KG-act. 18).

b) Die Vorinstanz führte aus, im Jahr 2019 hätten sich die monatlichen Lohngutschriften der Gesuchsgegnerin zwischen Fr. 178.75 am 7. August 2019 und Fr. 1'680.85 am 7. März 2019 bewegt und vom 1. Januar 2020 bis 29. Juli 2020 habe die Gesuchsgegnerin einen Nettolohn von Fr. 799.00 pro Monat ausbezahlt erhalten (angef. Verfügung, E. 3.3 S. 12 mit Hinweis auf Vi-act. D 2.6). Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht (vom 18. März 2021) habe die Gesuchsgegnerin eingeräumt, sie verdiene durchschnittlich Fr. 850.00 pro Monat, wovon ihr aber wegen einer laufenden Lohnpfändung lediglich Fr. 240.00 zur Verfügung stünden. Mit Eingabe vom 30. April 2021 (Vi-act. A/XXI) habe die Gesuchsgegnerin ihr Einkommen auf Fr. 239.45 pro Monat beziffert. Da diese Angaben plausibel erscheinen würden, sei der Gesuchsgegnerin bis und mit Juli 2021 wegen einer monatlichen Pfändung von Fr. 610.00 nur ein Betrag von Fr. 240.00 pro Monat zur Verfügung gestanden. Nach Wegfall der Lohnpfändung (ab 1. August 2021) sei ihr eine Eigenversorgungskapazität von monatlich Fr. 850.00 anzurechnen, sodass sich deren monatliche Unterdeckung auf Fr. 2'960.00 (April 2021 bis und mit Juli 2021) bzw. Fr. 2'340.00 (ab 1. August 2021) beliefe (angef. Verfügung, E. 3.3 S. 12 f.).

aa) Insoweit der Gesuchsteller vorbringt, der Gesuchsgegnerin sei ein tatsächliches Monatseinkommen von rund Fr. 900.00 (anstatt von Fr. 850.00) anzurechnen (KG-act. 1, S. 3 N 5), ist darauf nicht einzutreten, weil er nicht substanziiert darlegt, aus welchen Gründen er den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet bzw. er sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt (vgl. BGer, Urteil 5A_975/2020 vom 22. April 2021 E. 3.5 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.3 und 138 III 374 E. 4.3.1).

bb) Der Gesuchsteller wendet ein, gemäss den Informationen des Betreibungsamtes Höfe bezahle die Gesuchsgegnerin dem Amt nur einen sehr niedrigen Betrag. Sie habe daher ihre Lohnabrechnungen zu edieren (KG-act. 1, S. 3 N 8). Die Gesuchsgegnerin stellt das von der Vorinstanz ihr angerechnete Einkommen nicht in Abrede (KG-act. 10, S. 3 N 4).

Die Vorinstanz hielt nicht fest, gestützt auf welche Belege das Einkommen der Gesuchsgegnerin (von Fr. 850.00) bis Ende Juli 2021 in der Höhe von monatlich Fr. 610.00 gepfändet werde, sodass ihr nur ein Betrag von Fr. 240.00 pro Monat zur Verfügung stehe. Sie stellte diesbezüglich bloss auf die Behauptungen der Gesuchsgegnerin ab, obwohl der Gesuchsteller bereits im vorinstanzlichen Verfahren mit Eingabe vom 24. Mai 2021 sinngemäss vortrug, da gemäss einem telefonischen Gespräch mit dem Betreibungsamt Höfe der Gesuchsgegnerin in den letzten Monaten niedrige Lohnbeträge gepfändet worden seien, beantrage er, es sei anhand der Lohnabrechnungen von Dezember 2020 bis April 2021 zu prüfen, welche Lohnbeträge der Gesuchsgegnerin nach erfolgter Lohnpfändung tatsächlich ausbezahlt worden seien (Vi-act. A/XXIII, S. 3 N 4). Auf eine diesbezügliche Edition im Berufungsverfahren kann verzichtet werden, da die Gesuchsgegnerin im weiteren Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens die Lohnabrechnungen von August 2018 bis Ende Juli 2021 der Vorinstanz einreichte (Eingang bei der Vorinstanz am 27. September 2021; Vi-act. D 52) und Letztere diese mit Verfügung vom 29. September 2021 dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zukommen liess (Vi-act. E 124).

Den eingereichten Belegen zufolge flossen die Löhne der Monate August 2018 bis Juli 2019, September 2020, Oktober 2020 und Juni 2021 auf das Konto zz bei der J.________ (Bank I) (vgl. Lohnabrechnungen in Vi-act. D 52.2, D 52.10, D 52.11, D 52.25 bis D 52.29 und D 52.31 - D 52.37), das auf den Namen der Gesuchsgegnerin lautet (vgl. Vi-act. D 2.6). Ein Teil der Löhne von August 2019 bis August 2020 sowie von November 2020 bis Mai 2021 und Juli 2021 wurde jeweils auch auf das Konto yy bei der K.________ AG (Bank II) überwiesen (vgl. Lohnabrechnungen in Vi-act. D 52.1, D 52.3 - D 52.9, D 52.12 - D 52.24). Dieses Konto stimmt überein mit der Zahlstelle des Betreibungsamtes Höfe in den Verlustscheinen vom 14. Dezember 2020 (vgl. Vi-BB 26 zu XVI). Daher steht glaubhaft fest, dass nur die auf das Konto der Gesuchsgegnerin bei der J.________ (Bank I) eingegangenen Lohnzahlungen ihr zur Verfügung standen. Ab dem relevanten Zeitpunkt ab April 2021 waren dies jeweils Fr. 239.45 für die Monate April und Mai 2021 (Vi-act. D 52.3 f.), Fr. 844.25 für Juni 2021 und Fr. 1'200.00 für Juli 2021 (Vi-act. D 52.1 f.). Von August 2020 bis und mit Juli 2021 betrug ihr monatlicher Nettolohn durchschnittlich ca. Fr. 818.00, wegen der Lohnpfändungen wurden durchschnittlich aber nur Fr. 476.15 ihrem Konto bei der J.________ (Bank I) gutgeschrieben (vgl. Vi-act. D 52.1 - 52.12).

cc) Der Gesuchsteller hält weiter dafür, dass wegen des im Unterhaltsrecht geltenden Grundsatzes der umfassenden Ausschöpfung der vorhandenen Arbeitskapazität der Gesuchsgegnerin bei einer Vollzeitbeschäftigung ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'800.00 pro Monat anzurechnen sei (KG-act. 18, S. 1 f. N 2 und 4).

Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen (des Unterhaltspflichtigen und des Unterhaltsberechtigten) auszugehen. Wenn dieses nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer, Urteil 5A_239/2017 vom 14. September 2017 E. 2.1). Wird einer Partei ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ist dies grundsätzlich nur für die Zukunft bzw. nicht rückwirkend möglich. Darüber hinaus ist dem betreffenden Ehegatten eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, die sich nach den Umständen des Einzelfalles richtet. Ein vom erwähnten Grundsatz abweichender Entscheid, mit dem ein hypothetisches Einkommen ohne Umstellungsfrist oder gar rückwirkend angerechnet wird, rechtfertigt sich bloss bei Vorliegen besonderer Umstände, z.B. wenn der betroffenen Partei ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden muss oder die geforderte Umstellung und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für sie klar vorhersehbar waren (BGer, Urteil 5A_549/2017 vom 11. September 2017 E. 4 mit weiteren Hinweisen; Beschluss und Urteil LE180048 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2019 E. 3.7 S. 26 mit weiteren Hinweisen).

Der Gesuchsteller legt nicht dar, ab wann der Gesuchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Er hält bloss fest, dass ihr längerfristig eine Vollzeitanstellung zumutbar sei (KG-act. 18, S. 2 N 4). Daher ist gerechtfertigt, der Gesuchsgegnerin für die restliche Dauer des vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens ZES 2020 202 kein höheres Einkommen anzurechnen als sie effektiv erzielt, zumal es vorliegend um die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme in einem vorsorglichen Verfahren (Eheschutz) geht und das vorinstanzliche Verfahren bereits weit fortgeschritten ist.

dd) Nach dem Gesagten ist der Gesuchsgegnerin folgendes Monatseinkommen anzurechnen: der vom 1. August 2020 bis 31. Juli 2021 ihrem J.________konto (Bank I) durchschnittlich pro Monat gutgeschriebene Betrag von Fr. 476.15 (1. April 2021 - 31. Juli 2021); der von ihr anerkannte Betrag von Fr. 850.00 (ab 1. August 2021). Somit beträgt deren monatliche Unterdeckung Fr. 2'713.85 (Fr. 3'190.00 ./. Fr. 476.15; April 2021 - Juli 2021) bzw. Fr. 2'340.00 (Fr. 3'190.00 ./. Fr. 850.00; ab 1. August 2021).

c) Die Vorinstanz legte dar, weshalb dem Gesuchsteller ein monatliches Einkommen von Fr. 12'500.00 anzurechnen sei (angef. Verfügung, E. 4.1 S. 13).

aa) Die Gesuchsgegnerin geht auf die vorinstanzliche Begründung nicht ein, sondern bringt unsubstanziiert vor, die letzte Abrechnung des Betreibungsamtes habe gezeigt, dass der Gesuchsteller ein Einkommen von Fr. 16'500.00 pro Monat erziele (KG-act. 10, S. 2 N 3). Auf dieses Vorbringen der Gesuchsgegnerin ist daher nicht einzutreten (vgl. E. 4b/aa vorne).

Falls die Gesuchsgegnerin sich auf die von ihr mit Berufungsantwort vom 4. Oktober 2020 eingereichte Berechnung des Existenzminimums des Betreibungsamtes Höfe vom 10. November 2020 berufen wollte, worin das Einkommen des Gesuchstellers für den Monat Oktober 2020 auf Fr. 16'196.45 festgesetzt wurde (KG-act. 10/7), kann sie damit aus folgenden Gründen nicht gehört werden: In Verfahren, in denen wie vorliegend die beschränkte Untersuchungsmaxime im Sinne von Art. 272 ZPO anwendbar ist, ist Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten (BGE 147 III 301 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 251; BGer, Urteil 4A_239/2019 vom 27. August 2019 E. 2.2.2). Danach werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die novenwillige Partei muss die neuen Tatsachenbehauptungen und die neuen Beweismittel sowie die Novenvoraussetzungen substanziieren und beweisen (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 60 zu Art. 317 ZPO). Dies gilt im Besonderen für eine Partei, die im Berufungsverfahren eine neue Urkunde vorlegt (Spühler, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO). Ausserdem behauptet die Gesuchsgegnerin an anderer Stelle ihrer Berufungsantwort, dem Gesuchsteller sei ein hypothetisches Einkommen von Fr. 12'500.00 pro Monat anzurechnen (KG-act. 10, S. 2 N 3.2).

bb) Der Gesuchsteller macht geltend, sein Arbeitsvertrag sei per 30. Juli (2021) gekündigt worden und er sei seit dem 1. August 2021 arbeitslos, worüber er die Vorinstanz bereits mit Eingabe vom 21. Juli 2021 unterrichtet habe (KG-act. 1, S. 4 N 10). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, der Gesuchsteller behaupte nicht, dass er sich bei der Arbeitslosenkasse angemeldet habe und reiche diesbezüglich keine Beweise ins Recht. Ebenso wenig lege der Gesuchsteller dar, wie er seit dem 1. August 2021 seinen Lebensbedarf finanziere. Selbst wenn der Gesuchsteller seit dem 1. August 2021 arbeitslos wäre, sei dessen (hypothetisches) Einkommen auf Fr. 12'500.00 pro Monat festzusetzen (KG-act. 10, S. 2 f. N 3.2).

Der Gesuchsteller reichte mit Eingabe vom 21. Juli 2021 der Vorinstanz das nicht unterzeichnete Schreiben seiner Arbeitgeberin vom 1. Juli 2021 ein, worin bestätigt wird, dass der Projektvertrag per 30. Juli 2021 gekündigt werde. Abschliessend wird ausgeführt, "we assist you in your search for your next role and look forward to our future cooperation" (Vi-act. A/XXVI, S. 3 N 2; Vi-KB 1 zu XXVI). Oder anders gesagt wird damit eine künftige Zusammenarbeit nicht ausgeschlossen. Obwohl die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller mit Berufungsantwort vom 4. Oktober 2021, mithin über zwei Monate später darauf hinwies, dass er weder seine behauptete Arbeitslosigkeit belege noch die Finanzierung seines Lebensunterhaltes darlege, äusserte sich der Gesuchsteller in seinem Schreiben vom 5. November 2021 (Eingang beim Kantonsgericht: 8. November 2021) nicht dazu, sondern führte bloss aus, ihm sei ein hypothetisches Monatseinkommen von Fr. 7'500.00 anzurechnen (KG-act. 18, S. 1 N 2). Daher vermag der Gesuchsteller mit dem "Kündigungsschreiben" vom 1. Juli 2021 nicht ausreichend zu belegen, dass er seit dem 1. August 2021 keiner Arbeitstätigkeit mehr nachgeht. Folglich kann offenbleiben, ob das in den Briefkasten der Gerichte des Kantons Schwyz gelegte Schreiben vom 5. November 2021 überhaupt rechtzeitig erfolgte.

Indessen ist zu beachten, dass der Gesuchsteller im Rahmen seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege vom 2. Oktober 2021 (KG-act. 8) im Formular "Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege" sein Nettoeinkommen aus Versicherungstaggeld auf Fr. 9'500.00 bezifferte (KG-act. 8/1, N 4a) und die Abrechnungen des Amts für Arbeit für die Monate August 2021 und September 2021 einreichte. Daraus ergibt sich, dass der Gesuchsteller ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 12'350.00 bei 17 resp. 22 Kontrolltagen eine Nettotaggeldentschädigung von Fr. 7'490.95 (August 2021) bzw. Fr. 9'694.20 (September 2021) erhielt (KG-act. 8/2). Zu beachten ist, dass eine Arbeitslosenentschädigung von fünf Taggeldern (Montag bis Freitag) pro Woche ausbezahlt wird. Abhängig vom Monat beträgt die Anzahl Werktage zwischen 20 bis 23 Tage, durchschnittlich 21.7 Tage (www.sz.ch/Arbeit/Arbeitslosigkeit/16 Fragen zur Arbeitslosigkeit, 6 Wie hoch ist mein Taggeld?; vgl. auch KG-act. 8/2). Ab September 2021 ist dem Gesuchsteller somit eine Arbeitslosenentschädigung von monatlich ca. Fr. 9'562.00 (Entschädigung von Fr. 9'880.00 [Fr. 455.30 x 21.7] + Kinderzulage von Fr. 460.00 [Fr. 466.34 : 22 x 21.7] ./. AHV/IV/EO von Fr. 523.65 [Fr. 530.90 : 22 x 21.7] ./. NBU von Fr. 248.00 [Fr. 251.40 : 22 x 21.7] ./. BVG-Risikoprämie von Fr. 6.35 [Fr. 6.45 : 22 x 21.7]; vgl. dazu KG-act. 8/2) anzurechnen.

d) Die Vorinstanz setzte den Bedarf des Gesuchstellers auf Fr. 9'372.00 pro Monat fest (angef. Verfügung, E. 4.2 S. 13 f.).

aa) Insoweit der Gesuchsteller den von der Vorinstanz festgesetzten Bedarf mit Verweis auf seine Eingabe vom 21. Juli 2021 an die Vorinstanz bestreitet (KG-act. 1, S. 3 N 6), ist darauf nicht einzutreten, da er sich an dieser Stelle nicht substanziiert mit der vorinstanzlichen Begründung der Vorinstanz auseinandersetzt (vgl. E. 4b/aa vorne).

bb) Auf das Vorbringen des Gesuchstellers in N 7 seiner Berufungsschrift (vgl. KG-act. 1, S. 3), das die Gesuchsgegnerin bestreitet (KG-act. 10, S. S. 2 N 3.1), ist zufolge fehlender rechtsgenüglicher Substanziierung nicht einzutreten (vgl. E. 4b/aa vorne). Überdies reicht er diesbezüglich keine Belege ins Recht, sodass es ebenso an einem ausreichenden Nachweis seiner Behauptungen fehlt. Dasselbe gilt für das Vorbringen des Gesuchstellers in N 3 seines datierten Schreibens vom 5. November 2021 (vgl. KG-act. 18, S. 1).

cc) Gemäss dem von der Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 30. Juli 2020 eingereichten Mietvertrag vom 27./28. Mai 2019 betragen die monatlichen Wohnkosten Fr. 2'710.00, worin auch die Nebenkosten und der Tiefgaragenplatz enthalten sind (Vi-act. D 2 und D 2.4). Die Vorinstanz nahm deshalb Wohnkosten von Fr. 2'710.00 pro Monat in den erweiterten Bedarf des Gesuchstellers und der beiden Kinder H.________ und I.________ auf (angef. Verfügung, E. 4.2 S. 13 f.).

Der Gesuchsteller bringt vor, der monatliche Mietzins für die von ihm bewohnte Wohnung belaufe sich auf Fr. 3'510.00 (bis 31. August 2021) bzw. auf Fr. 2'910.00 (ab 1. September 2021; KG-act. 1, S. 3 N 9), was die Gesuchsgegnerin bestreitet (KG-act. 10, S. 2 N 3.1). Er reicht diesbezüglich den Bankbeleg der D.________ (Bank III) vom 20. September 2021 ein, gemäss welchem per Valuta vom 27. August 2021 für die Miete der 4½-Zimmerwohnung und zwei Garagenplätze, E.________strasse xx in Wollerau eine Belastung von Fr. 2'910.00 erfolgte (KG-act. 1/3). Es kann maximal ein Gargenplatz in seinen erweiterten Bedarf aufgenommen werden. Im erwähnten Mietvertrag vom 27./28. Mai 2019 wurde für die Miete eines solchen Fr. 150.00 pro Monat aufgeführt (Vi-act. D 2.4). Der Gesuchsteller legt nicht dar, wie sich die von ihm mit Valuta vom 27. August 2021 bezahlten gesamten Mietkosten von monatlich Fr. 2'910.00 zusammensetzen bzw. wie hoch der Nettomietzins, die beiden Tiefgaragenplätze und die Nebenkosten sind. Ebenso wenig reicht er diesbezüglich einen aktuellen Mietvertrag ins Recht. Daher kann für Wohnkosten lediglich ein Betrag von Fr. 2'710.00 pro Monat in den erweiterten Bedarf des Gesuchstellers und der beiden Kinder einbezogen werden. Diese Wohnkosten müssen für die vorliegende Berechnung eines vorsorglich festzusetzenden persönlichen Unterhalts an die Gesuchsgegnerin nicht auf den Gesuchsteller und die beiden Kinder H.________ und I.________ aufgeteilt werden, weil unabhängig von der Aufteilung der Wohnkosten der Gesamtbedarf des Gesuchstellers und der beiden Kinder gleich hoch bleibt und somit keine Auswirkungen auf einen allfälligen, persönlichen Unterhaltsanspruch der Gesuchsgegnerin hat.

dd) Der Gesuchsteller macht geltend, I.________ besuche seit dem 1. September 2021 Nachhilfestunden im F.________, wofür er ca. Fr. 720.00 pro Monat zu bezahlen habe (KG-act. 1, S. 3 N 9). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, die Notwendigkeit und Angemessenheit dieses schulischen Zusatzpensums sei nicht ausgewiesen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der angeblich arbeitslose Gesuchsteller nicht selber Nachhilfe leisten könne, zumal er genügend dafür ausgebildet sei. Überdies sei der Nachhilfeunterricht bis Ende Dezember 2021 befristet (KG-act. 10, S. 2 N 3.1). Der Einwand der Gesuchsgegnerin ist berechtigt. Da der Gesuchsteller arbeitslos ist, wäre es ihm zuzumuten gewesen, seinen Sohn I.________ selber zu unterstützen. Dass er hierzu nicht in der Lage sein soll, behauptet der Gesuchsteller nicht. Darüber hinaus war die Nachhilfe gemäss dessen eigenen Angaben bis Ende 2021 befristet. Diese Kosten sind somit im Bedarf des Gesuchstellers und der beiden Kinder nicht zu berücksichtigen.

ee) Im Weiteren trägt der Gesuchsteller vor, I.________ werde nach den Schulferien im Herbst 2021 aus sozialen und pädagogischen Gründen während der Mittagspause im G.________ in Wollerau bleiben, wofür Kosten von Fr. 20.00 pro Tag anfallen würden (KG-act. 1, S. 3 f. N 9). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, es sei nicht notwendig, dass I.________ die Mittagspause im G.________ verbringe (KG-act. 10, S. 3 N 3.1).

Fremdbetreuungskosten für die Kinder sind bei der Bedarfsermittlung grundsätzlich zu berücksichtigen (BGer, Urteil 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2). Die Mittagsbetreuung von I.________ soll aus pädagogischen oder sozialen Gründen erfolgen, wie der Anmeldung des Gesuchstellers vom 17. September 2021 zu entnehmen ist (KG-act. 1/4). Weshalb bzw. inwiefern der Gesuchsteller trotz seiner Arbeitslosigkeit nicht in der Lage sein soll, selber um die Betreuung seines Sohnes I.________ über Mittag besorgt sein, legt er legt nicht dar. Genauso wenig erläutert er, aus welchen pädagogischen und sozialen Gründen sein Sohn zwingend einer Drittbetreuung über Mittag bedarf. Deshalb können diese Kosten nicht in den Bedarf des Gesuchstellers und der beiden Kinder aufgenommen werden.

ff) Schliesslich macht der Gesuchsteller geltend, er habe Schulden von ca. Fr. 20'000.00, die er monatlich abzahlen müsse (KG-act. 1, S. 3 N 9). Die Gesuchsgegnerin bestreitet dies; weder der Bestand noch die Rückzahlungspflicht noch die erfolgte Rückzahlung der behaupteten Schulden seien ausgewiesen (KG-act. 10, S. 2 N 3.1). Der Gesuchsteller nimmt dazu in seinem Schreiben vom 5. November 2021 keine Stellung (vgl. KG-act. 18). Der Einwand der Gesuchsgegnerin trifft zu. Ausserdem gehen persönliche, nur einen Ehegatten treffende Schulden gegenüber Dritten der familienrechtlichen Unterhaltspflicht wie in eherechtliche Angelegenheiten nach und gehören nicht zum Existenzminimum. Zum Bedarf hinzuzurechnen sind grundsätzlich nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben oder für die sie solidarisch haften (BGer, Urteil 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen, insbesondere auf BGE 127 III 289 E. 2a/bb). Die unsubstanziierten und nicht belegten Schuldentilgungen des Gesuchstellers können nicht in dessen Bedarf aufgenommen werden.

gg) Nach dem Gesagten ist der von der Vorinstanz auf total Fr. 9'372.00 pro Monat festgesetzte Bedarf des Gesuchstellers und der beiden Kinder nicht abzuändern.

5.

Bei Gegenüberstellung der Einkommens- und Bedarfszahlen des Gesuchstellers und seiner beiden Kinder ergibt sich ein monatlicher Einkommensüberschuss von Fr. 3'128.00 (Fr. 12'500.00 ./. Fr. 9'372.00; bis Ende Juli 2021) bzw. von Fr. 190.00 (Fr. 9'562.00 ./. Fr. 9'372.00; ab 1. September 2021).

Im August 2021 vermochte der Gesuchsteller mit seinem Einkommen von Fr. 7'490.95 seinen Bedarf von Fr. 9'372.00 nicht zu decken. Die monatliche Unterdeckung der Gesuchsgegnerin beläuft sich auf Fr. 2'713.85 (April 2021 - Juli 2021) bzw. auf Fr. 2'340.00 (ab 1. August 2021; vgl. E. 4b/dd vorne). Daher ist der Gesuchsteller zu verpflichten, folgende monatliche Beträge an den persönlichen Unterhalt der Gesuchsgegnerin zu bezahlen, jeweils zahlbar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats: Fr. 2'714.00 (rückwirkend von April 2021 bis und mit Juli 2021) resp. Fr. 190.00 (ab 1. September 2021 für die Dauer des vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens ZES 2020 202).

6.

Zusammenfassend ist die Berufung teilweise gutzuheissen.

Im Rechtsmittelverfahren, in welchem den Parteien bereits ein Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, sind auch bei familienrechtlichem Inhalt die Kosten des Verfahrens grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen, also nach Art. 106 Abs. 2 ZPO, zu verteilen (Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 1.68). Eine ausnahmsweise Verteilung der Prozesskosten nach Art. 107 ZPO wird vorliegend weder geltend gemacht noch ist dies angezeigt.

Die Vorinstanz setzte die monatlichen Ehegattenunterhaltsbeiträge auf Fr. 2'960.00 (1. April 2021 bis 31. Juli 2021) bzw. auf Fr. 2'350.00 (ab 1. August 2021 für die Dauer des Eheschutzverfahrens ZES 2020 202) fest. Der Gesuchsteller beantragte im Berufungsverfahren, es seien keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zu sprechen. Die Gesuchsgegnerin verlangte die Abweisung der Berufung. Das Kantonsgericht verpflichtet den Gesuchsteller zur Bezahlung von monatlichen Ehegattenunterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin von Fr. 2'714.00 (April 2021 bis Juli 2021) bzw. Fr. 190.00 (ab 1. September 2021 für die Dauer des vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens ZES 2020 202). Daher sind die Kosten des Berufungsverfahrens ermessensweise auf Fr. 1'000.00 festzusetzenden Betrag den Parteien je zur Hälfte (je Fr. 500.00) aufzuerlegen. Auf den Antrag des Gesuchstellers bezüglich der Bezahlung einer Parteientschädigung durch die Gesuchsgegnerin (vgl. KG-act. 1, S. 1, Berufungsbegehren Ziff. 3) ist nicht einzutreten, da er weder seine notwendigen Auslagen noch eine Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. a und c ZPO substanziiert (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO; Spühler, a.a.O., N 15 zu Art. 311 ZPO).

7.

Der Gesuchsteller beantragt, ihm im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und „es sei ihn in der Person der Unterzeichnenden eine(n) unentgeltlichen Rechtsvertreterin(er)“ zu bestellen (KG-act. 1, S. 1, Berufungsbegehren Ziff. 2). Die Gesuchsgegnerin stellt den Antrag, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (KG-act. 10, S. 1, Rechtsbegehren Ziff. 2).

Dispositiv

a) Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). "Die Pflicht des Staates, der mittellosen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist subsidiär gegenüber der familienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht. Der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten geht demnach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor" (BGer, Urteil 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Aus der Subsidiarität folgt, dass ein Ehegatte nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wenn und insoweit der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss ohne Eingriff in seinen eigenen prozessualen Notbedarf zu leisten oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (BGer, Urteil 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5; Bühler, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, 2012, N 35 zu Art. 117 ZPO; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege ist daher zu verweigern, wenn der Gesuchsteller von seinem Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangt, einen solchen aber hätte erhältlich machen können, weil der Ehegatte hierzu in der Lage gewesen wäre. Denn der anspruchsberechtigte Ehegatte hat selber zu entscheiden und es liegt in seiner Privatautonomie, ob und gegebenenfalls in welcher Weise er einen Prozesskostenvorschuss vom anderen Ehegatten verlangen will. Mit Blick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten um eine Obliegenheit, deren Verletzung dazu führt, dass die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird. Mit anderen Worten kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn erstellt ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangen kann (BGer, Urteil 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3; BGer, Urteil 4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1; Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 117 ZPO; Urteil ZK1 2015 35 des Kantonsgerichts Schwyz vom 13. September 2016 E. 4c).

Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen ist ein Begehren nicht als aussichtslos zu bezeichnen, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Die Beurteilung der Aussichtslosigkeit hat nach der im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gegebenen Rechts- und Sachlage zu erfolgen (BGE 142 III 138 E. 5.1; BGer, Urteil 5A_306/2021 vom 20. Oktober 2021 E. 3.1).

b) Vorliegend steht glaubhaft fest, dass beide Parteien im Zeitpunkt ihrer Gesuchstellung bedürftig waren und es im Übrigen auch heute noch sind, aus folgenden Gründen: Die Gesuchsgegnerin reicht mit Berufungsantwort vom 4. Oktober 2021 (KG-act. 10) die Präsidialverfügung der Gemeinde Feusisberg vom 29. Juli 2021 ein, woraus ihre eigene Bedürftigkeit glaubhaft hervorgeht (vgl. KG-act. 10/1). Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass im Zeitpunkt der Gesuchstellung vom 4. Oktober 2021 (KG-act. 10, S. 3 N 6) die Bedürftigkeit der Gesuchsgegnerin nicht mehr bestanden haben soll, ist sie als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO zu bezeichnen. Der Gesuchsteller vermag im Zeitpunkt seines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 20. September 2021 (KG-act. 1, S. 1 unten) seine Bedürftigkeit mit den am 2. Oktober 2021 eingereichten Unterlagen (KG-act. 8, 8/1, 8/2, 8/4 und 8/5) ebenfalls glaubhaft zu machen. Sind somit beide Parteien bedürftig, mussten sie von der Gegenpartei keinen Prozesskostenvorschuss verlangen und ist ihnen für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, zumal ihre Begehren im Berufungsverfahren nicht als aussichtslos zu beurteilen sind. Der Gesuchsteller war weder vor Vorinstanz noch bei Berufungserhebung durch einen Rechtsbeistand vertreten. Dass ein solcher auch noch nach Einreichung der Berufung für den weiteren Verfahrensgang im Berufungsverfahren notwendig war, behauptet der Gesuchsteller nicht und ist ebenso nicht ersichtlich, zumal die Gesuchsgegnerin bis vor Aktenschluss ebenso wenig anwaltlich vertreten wurde (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Folglich ist das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das vorliegende Berufungsverfahren abzuweisen.

8. Als Streitwert wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung (Art. 51 Abs. 4 BGG). Als von unbestimmter Dauer gelten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Streitigkeiten betreffend Unterhaltsbeiträge im Rahmen von Eheschutzverfahren, da diesbezüglich keine Mutmassungen über die Dauer des Scheidungsverfahrens anzustellen sind. Diese Ansicht wird in der Literatur teilweise kritisiert (Heinzmann, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger/Kneubühler, Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3. A. 2018, N 34 zu Art. 51 BGG insbesondere mit Hinweis auf Stein-Wigger in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 10 zu Art. 92 ZPO, wonach Spühler eine Ausrichtung an der für den Scheidungsanspruch massgeblichen Trennungsdauer von zwei Jahren als sachgerecht erachte. Anstelle von schematischen Zeitvorgaben sei auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen). Für die Berechnung des Kapitalwertes sind die Barwerttafeln und Berechnungsprogramme von Stauffer/Schätzle/Weber heranzuziehen, wobei sich die Rechtsprechung regelmässig mit der Addition der streitigen Beträge begnügt (Heinzmann, a.a.O., N 32 zu Art. 51 BGG).

Es steht nicht fest, wie lange das vorinstanzliche Eheschutzverfahren noch andauern wird. Aber es ist bereits weit fortgeschritten. Würde das vorinstanzliche Eheschutzverfahren bis Ende März 2022 andauern, betrüge der Streitwert bei Addition der strittigen Unterhaltsbeiträge bereits Fr. 30'640.00 (Fr. 2'960.00 x 4 [April 2021 bis Juli 2021] + Fr. 2'350.00 x 8 [August 2021 - März 2022; vgl. E. 1 vorne). Daher ist vorliegend ein Fr. 30'000.00 übersteigender Streitwert anzunehmen, selbst wenn entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht von einer unbestimmten Dauer im Sinne von Art. 51 Abs. 4 BGG ausgegangen würde, sondern Mutmassungen über die Dauer des Eheschutzverfahrens angestellt würden;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 12. Juli 2021 wird aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, folgende monatliche Beträge an den persönlichen Unterhalt der Gesuchsgegnerin zu bezahlen, jeweils zahlbar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats:

a) Fr. 2'714.00 (rückwirkend von April 2021 bis und mit Juli 2021);

b) Fr. 190.00 (ab 1. September 2021 für die Dauer des Eheschutzverfahrens ZES 2020 202).

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘000.00 werden den Parteien je zur Hälfte (je Fr. 500.00) auferlegt.

3. Auf den Antrag des Gesuchstellers betreffend die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur Leistung einer Parteientschädigung wird nicht eingetreten.

4. Der Gesuchsgegnerin wird die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren gewährt. Die ihr auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens (Fr. 500.00) werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

5. a) Dem Gesuchsteller wird die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren gewährt. Die ihm auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens (Fr. 500.00) werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

b) Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00.

7. Zufertigung an den Gesuchsteller (1/R), Rechtsanwältin C.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Versand

1. April 2022 kau

ZK2 2021 57

ZK2 2021 58

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5A_351/2021

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