Präsidial

Kantonsgericht Schwyz

1

Verfügung vom 27. September 2022

ZK2 2022 22

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________,

Gesuchsteller und Berufungsführer,

gegen

B.________,

Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

Abänderung von Eheschutzmassnahmen/vorsorgliche Massnahmen

(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 6. April 2022, ZES 2021 659);-

hat der Kantonsgerichtspräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. a) Der Berufungsführer reichte beim Bezirksgericht Schwyz am 27. Dezember 2021 eine mit „Revision, zur Verfügung vom 3. Juni 2020 / Proz. ZES 2020 213“ betitelte Rechtsschrift mit dem Betreff „Revision / Abänderung Eheschutz“ ein und beantragte was folgt (Vi-act. 1):

1. Gegen die Verfügung vom 3. Juni 2020 Proz. ZES 2020 213 wird hiermit Revision erstellt.

2. Ich beantrage die Obhut von D.________ am Vatter zu erteilen.

3. Unter vorsorglichen Massnahmen, Während der laufenden Revision, um ein weitern schaden zu vermeiden.

4. Mit einem Besucher recht von jedem zweiten Woch ende, wie zwei Wochen Ferien.

5. Unter Lasten der, Revisionsgegnerin wie Bezirksgerichts Schwyz.

6. Mit einer Entschädigung, für den Vater von D.________.

7. Im Antrage die Gesamtkosten neu zu verlegen.

b) Nach dem Eingang einer Stellungnahme der Berufungsgegnerin vom 8. Februar 2022 (Vi-act. 6), weiteren Eingaben des Berufungsführers vom 14. sowie 21. Februar 2022 (Postaufgabe: 24. Februar 2022; Vi-act. 9 f.) und Durchführung einer Hauptverhandlung am 16. März 2022 (Vi-act. 8 und 12) wies die Einzelrichterin das Gesuch des Berufungsführers um Revision bzw. Abänderung der Eheschutzverfügung vom 3. Juni 2020 (in Sachen Obhut, Besuchsrechts- und Unterhaltsregelung) mit Verfügung vom 6. April 2022 ab, soweit sie darauf eintrat (Dispositivziffer 1). Die Gerichtskosten von Fr. 1‘800.00 auferlegte sie dem Berufungsführer (Dispositivziffer 2) und sie verpflichtete diesen, der Berufungsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen (Dispositivziffer 3).

c) Gegen diese Verfügung erhob der Berufungsführer am 11. April 2022 Berufung und beantragte was folgt (KG-act. 1):

1. Gegen die Verfügung vom 6. April 2022 Proz. ZES 2021 659 wird hiermit Berufung erstellt.

Erwägungen

2.

Ich beantrage die Obhut von D.________ am Vatter zu erteilen.

3.

Unter vorsorglichen Massnahmen, Während der laufenden Berufung, um einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil aufzuheben. Mit einem sofortigen Entscheid kann Zeit oder Kosten für ein weiterläufiges Verfahren erspart werden. Art. 93, BGG.

4.

Mit einem Besucher recht von jedem zweiten Woch ende, wie zwei Wochen Ferien.

5.

Unter Lasten der, Revisionsgegnerin wie Bezirksgerichts Schwyz.

6.

Mit einer Entschädigung, für den Vater von D.________.

7.

Im Antrag die Gesamtkosten neu zu verlegen.

Am 12. April 2022 teilte die Verfahrensleitung dem Berufungsführer mit, dass aus der Eingabe vom 11. April 2022 nicht klar hervorgehe, ob er Beschwerde (soweit der erstinstanzliche Entscheid die Revision betreffe) und/oder Berufung (soweit der erstinstanzliche Entscheid die Abänderung der Eheschutzverfügung betreffe) erheben wolle. Abgesehen davon seien Rechtsmittelschriften mit den erforderlichen Rechtsbegehren und einer rechtsgenügenden Begründung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (mit Verweis auf Art. 311 Abs. 1 ZPO und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Sie müssten insbesondere Anträge bzw. ein Abänderungsbegehren hinsichtlich des erstinstanzlichen Entscheids enthalten und sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzen. Die vorinstanzlichen Erwägungen, die als fehlerhaft angefochten würden, seien im Einzelnen zu bezeichnen, und es sei anzugeben, weshalb sie fehlerhaft seien. Die Verfahrensleitung verfügte, dass die Eingabe womöglich nicht den Anforderungen an rechtsgenügende Rechtsmittelschriften entspreche und gab dem Berufungsführer Gelegenheit, innert allfällig noch laufender Rechtsmittelfrist seine Eingabe entsprechend zu verbessern und zu erklären, ob er Beschwerde und/oder Berufung erheben wolle. Im Säumnisfall werde auf das oder die Rechtsmittel evtl. nicht eingetreten (KG-act. 2). Am 12. April 2022 reichte der Berufungsführer eine weitere Beilage ein (KG-act. 3). Mit Eingabe vom 14. April 2022 (Postaufgabe: 16. April 2022) machte er ergänzende Ausführungen zu seiner Berufung (KG-act. 5). Am 21. April 2022 holte die Verfahrensleitung die Akten bei der Einzelrichterin ein (KG-act. 7), welcher Aufforderung diese am 27. April 2022 nachkam (KG-act. 9). Mit Berufungsantwort vom 5. Mai 2022 ersuchte die Berufungsgegnerin um Abweisung der Berufung/Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsführers (KG-act. 11).

2.

Die Vorderrichterin prüfte das Gesuch des Berufungsführers einerseits unter dem Titel der Revision nach Art. 328 Abs. 1 ZPO und andererseits unter demjenigen der Anpassung von Eheschutzmassnahmen nach Art. 179 Abs. 1 ZGB (vgl. angef. Verfügung E. 3). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet das abgewiesene Gesuch um Abänderung der Eheschutzverfügung vom 3. Juni 2020. Auf die gegen die Abweisung der Revision gerichteten Beschwerde trat das Kantonsgericht mit Verfügung vom 9. Mai 2022 nicht ein (ZK2 2022 23). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 19. Mai 2022 ab, soweit es auf sie eintrat (5A_360/2022).

3.

a) Wie dem Berufungsführer bereits mit Verfügung vom 12. April 2022 mitgeteilt wurde, ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich mit den erforderlichen Rechtsbegehren und einer rechtsgenügenden Begründung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. In der Berufungsschrift ist substanziiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird und wie er geändert werden soll. Die berufungsführende Partei hat sich dabei mit den Erwägungen der Vor­instanz auseinanderzusetzen und die als fehlerhaft angesehenen Erwägungen im Einzelnen zu bezeichnen. Liegen dem erstinstanzlichen Entscheid mehrere selbständige Begründungen zugrunde, so muss sich die Berufung mit sämtlichen alternativen Begründungen auseinandersetzen. Diese Anforderungen gelten auch in Verfahren, in denen der Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz anwendbar ist (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 311 ZPO N 36 f.; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 311 ZPO N 8).

b) aa) Laut der Vorderrichterin genehmigte das Bezirksgericht Schwyz mit Verfügung vom 3. Juni 2020 (ZES 2020 213) die an der Eheschutzverhandlung vom 2. Juni 2020 unter den Ehegatten getroffene Vereinbarung. Die Verfügung vom 3. Juni 2020 sei nach seitens des Berufungsführers erfolglos dagegen erhobener Rechtsmittel bis ans Bundesgericht in Rechtskraft erwachsen. Der Berufungsführer habe bereits am 29. März 2021 um Abänderung bzw. Revision des Eheschutzentscheids mit den Anträgen um Obhutsumteilung sowie Anpassung der Besuchsrechts- und Unterhaltsregelung ersucht. Das Begehren sei mit Verfügung vom 2. Juli 2021 abgewiesen worden (ZES 2021 179). Das Kantonsgericht wie auch das Bundesgericht hätten den Entscheid am 22. November 2021 bzw. 14. Dezember 2021 bestätigt. Nicht ganz zwei Wochen nach dem Urteil des Bundesgerichts verlange der Berufungsführer nun erneut eine Revision resp. Abänderung der Eheschutzverfügung (vgl. angef. Verfügung E. 2 f.).

bb) Die Erstrichterin verneinte, dass der frühere Entscheid auf unzutreffenden Voraussetzungen beruhe und von einer (erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bekanntgewordenen) fehlerhaften Entscheidgrundlage auszugehen sei. So sei nicht erstellt, dass nachträgliche Erkenntnisse den Berufungsführer zu seiner Ansicht geführt hätten, die Obhut sei bei ihm besser gewährleistet, sondern er sei bereits im Juni 2020 dieser Meinung gewesen. Ausserdem fehlt es den vorderrichterlichen Erwägungen nach hinsichtlich der vom Berufungsführer behaupteten Falschaussagen der Berufungsgegnerin an der Voraussetzung, wonach dem Berufungsführer im Nachgang zur damaligen Rechtsmittelfrist Umstände bekannt geworden wären, die eine Täuschung des Richters offenbart hätten und deshalb eine Änderung bedingen würden (vgl. angef. Verfügung E. 5.1). Im Weiteren erachtete die Erstrichterin auch eine erhebliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse seit der Anordnung der Massnahme als nicht dargetan. So bedürfe eine Neuregelung der Abwägung, ob die aktuelle Regelung dem Kind mehr schade als der Verlust an Kontinuität in der Erziehung und in den Lebensumständen, der mit der Änderung der Hauptbezugsperson verbunden sei. Der alleinige Umstand, dass eine Zuteilung der Obhut an den bisher nicht obhutsberechtigten Elternteil auch in Frage käme, bedeute noch nicht, dass ein Abänderungsgrund vorliege. Für den Zeitraum nach dem 22. November 2021, dem Datum des Beschlusses des Kantonsgerichts über das damalige Revisions- und Abänderungsverfahren, bis zur Einreichung des Abänderungsgesuchs erwähne der Berufungsführer einen Vorfall, bei welchem D.________ bei der Übergabe krank gewesen sei. Indes habe er an der Parteibefragung keine konkreten Ausführungen hierzu machen können. Auch habe er trotz Ausübung der richterlichen Fragepflicht und der Parteibefragung keine Angaben dazu machen können, was sich seit dem 22. November 2021 erheblich und dauernd verändert haben soll. Er habe sogar bestätigt, dass sich an der Betreuungsfähigkeit der Berufungsführerin nichts verändert habe. Seine Argumentation gehe vielmehr und ausschliesslich dahin, dass der am 3. Juni 2020 gefällte Entscheid falsch und zu korrigieren sei. Hierfür bestehe im Abänderungsverfahren jedoch kein Raum (angef. Verfügung E. 5.2). Schliesslich seien keine Gründe ersichtlich, die zum Wohl von D.________ eine Obhutsumteilung erforderlich machen würden. Die Erstrichterin begründet dies ausführlich, auch mit Verweisen auf den Beschluss des Kantonsgerichts ZK2 2021 39 und 41 vom 22. November 2021. Unter anderem hält sie fest, dass der Berufungsführer kein plausibles Betreuungsmodell habe präsentieren können. Eine Obhutsumteilung würde für D.________ zudem ein gänzlich neues Betreuungskonzept und einen Verlust der bisherigen Hauptbetreuungsperson bedeuten. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die gelebte Obhuts- und Besuchsrechtsregelung D.________ schaden würden. Es sei nicht belegt, dass die Berufungsgegnerin einen schädigenden Einfluss auf D.________ habe oder ihn ungeeignet betreue, vielmehr lägen hierfür nur Parteibehauptungen vor. Die Schilderungen des Berufungsführers zur angeblichen Überforderung und Ungeduld der Berufungsgegnerin würden sodann allesamt auf seinen subjektiven Einschätzungen der Betreuung während des Zusammenlebens basieren und seien ebenfalls nicht belegt. Zwischen den Eltern finde zudem eine Kommunikation statt und es sei nicht dargetan, dass es bei den Übergaben zu Schwierigkeiten gekommen sei. Insgesamt sei nicht erstellt, dass D.________ bei der Berufungsgegnerin keine gute Entwicklung erlebe. Die Vorderrichterin weist abschliessend (nochmals) darauf hin, dass der Berufungsführer mit seiner Ansicht, die vereinbarte Regelung sei für D.________ nicht zufriedenstellend, bereits im Rechtsmittelverfahren und im letztjährigen Abänderungsverfahren nicht durchgedrungen sei. An den tatsächlichen Verhältnissen habe sich seither nichts Wesentliches geändert (angef. Verfügung E. 5.3).

c) Die Berufungsgegnerin weist in ihrer Berufungsantwort in erster Linie darauf hin, dass das vorliegende Rechtsmittel mit dem Abänderungsgesuch vom 27. Dezember 2021 praktisch identisch sei. Sie erachtet die Berufungsbegründung als nicht genügend. Das Kantonsgericht habe sodann bereits rechtskräftig entschieden, dass der Entscheid vom 2. Juni 2020 nicht auf unzutreffenden Voraussetzungen beruhe und zumindest bis zum 22. November 2021 keine Erkenntnisse vorgetragen worden seien, die eine Abänderung nach Art. 179 Abs. 1 ZGB begründen könnten. Der Berufungsführer habe auch im neuerlichen Verfahren nichts Gegenteiliges geäussert. Er bringe ebenso wenig neue Tatsachen vor, die sich seit dem 22. November bis zur Einreichung seines Gesuchs zugetragen haben sollten und die eine Veränderung der getroffenen Vereinbarung rechtfertigen würden. Die Berufungsgegnerin nimmt in der Folge Stellung zu den einzelnen Vorbringen in der Berufung. Sie bestreitet diese im Wesentlichen und/oder bezeichnet sie insbesondere als irrelevant, unsubstanziiert und nicht belegt, als abgeurteilte Tatsachen

oder unklar und weist mehrfach darauf hin, dass es sich um Wiederholungen der vorinstanzlichen Eingabe handle (KG-act. 11).

d) Trotz der eingehenden Auseinandersetzung der Vorderrichterin mit seinen erstinstanzlichen Vorbringen beschränkt sich der Berufungsführer in seiner Rechtsmittelschrift im Wesentlichen auf Beanstandungen im Zusammenhang mit der am 2. Juni 2020 durchgeführten Eheschutzverhandlung und bezüglich des Verhaltens der Berufungsgegnerin sowie auf das Schildern diverser, nach dem 3. Juni 2020 stattgefundener Aufenthalte von D.________ bei ihm und von Gründen, weshalb die Obhut im Sinne des Kindeswohls seiner Ansicht nach auf ihn zu übertragen sei. In seiner Eingabe vom 14. April 2022 verweist er lediglich (nochmals) pauschal auf das Kindeswohl, das als oberste Richtschnur gelte. Bei den Vorbringen des Berufungsführers in seiner Berufung handelt es sich in weiten Teilen um wörtliche Wiederholungen seiner erstinstanzlichen Ausführungen, was den Anforderungen an eine hinreichende Begründung im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht genügt. Im Weiteren kritisiert er den angefochtenen Entscheid nur in allgemeiner Weise und unterlässt es darzulegen, welche erstinstanzlichen Erwägungen aus welchen Gründen unzutreffend sein sollen. Unter Bezugnahme auf die vorderrichterliche Verfügung stellt er konkret einzig in Abrede, dass er D.________ weniger Grenzen aufzeige als die Berufungsgegnerin. Weshalb es sich hierbei um eine „übertroffene“ Unterstellung handeln soll, erklärt er indes nicht (vgl. KG-act. 1, S. 3). Glei­chermassen pauschal bleibt sein Verweis auf die Beilagen der Beschwerde (vgl. KG-act. 1, S. 16), wobei es sich ohnehin um keine hinreichenden Parteibehauptungen handelt (vgl. Sutter-Somm/‌Schrank, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 55 ZPO N 30). Insgesamt zeigt der Berufungsführer nicht auf, weshalb die Vorderrichterin die Voraussetzungen für die erneut beantragte Abänderung der Eheschutzverfügung nicht hätte verneinen dürfen und inwieweit ihre Erwägungen seiner Ansicht nach fehlerhaft sind. Er setzt sich weder mit der vorderrichterlichen Begründung zur Verneinung des Vorliegens unzutreffender Voraussetzungen hinsichtlich des Entscheids vom Juni 2020 und einer erheblichen und dauernden Veränderung der Verhältnisse seit der Anordnung der Massnahme noch mit dem unter ausführlicher Begründung gezogenen Schluss der Vorderrichterin auseinander, es seien keine Gründe ersichtlich, die zum Wohl von D.________ eine Obhutsumteilung erforderlich machen würden. Die Berufung enthält somit keine ausreichende Begründung, sodass auf sie nicht einzutreten ist. Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Einholung der Prozessakten ZES 2020 213 sowie ZK2 2021 39 und 41 (vgl. KG-act. 11 Ziff. 4, S. 3).

Dispositiv

4. Zusammenfassend ist auf die Berufung präsidial (§ 40 Abs. 2 JG) nicht einzutreten. Die Kosten für das Berufungsverfahren von Fr. 300.00 sind ausgangsgemäss dem Berufungsführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausserdem hat er die Berufungsgegnerin zu entschädigen. Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4'800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Der Rechtsvertreter der Berufungsgegnerin macht in seiner Honorarnote eine Entschädigung von Fr. 1'256.48 (4.67 h à Fr. 250.00 + Fr. 89.83 [MWST]) geltend (KG-act. 11/2). Sein Aufwand bestand im Wesentlichen in der Ausfertigung der 14-seitigen Berufungsantwort und dem Kontakt mit seiner Klientin, wofür der verlangte Betrag angemessen erscheint. Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin demnach mit gerundet Fr. 1'257.00 (inkl. MWST) zu entschädigen;-

verfügt:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

Die Kosten des Berufungsverfahren von Fr. 300.00 werden dem Berufungsführer auferlegt und von seinem Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3‘000.00 bezogen. Der Restbetrag (Fr. 2‘700.00) wird dem Berufungsführer zurückerstattet.

Der Berufungsführer hat die Berufungsgegnerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘257.00 (inkl. MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand

27. September 2022 kau

ZK2 2022 22

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5A_360/2022

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ZK2 2021 39

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§ 40 JG

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§ 10 GebTRA

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§ 6 GebTRA

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