Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 9. Februar 2024

ZK2 2023 77

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner,

Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.

In Sachen

1. A.________,

Gesuchsgegner und Berufungsführer,

2. B.________,

Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin,

beide vertreten durch Rechtsanwältin C.________,

gegen

D.________,

Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

Mietausweisung

(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 6. November 2023, ZES 2023 426);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. a) Die Gesuchstellerin gelangte am 15. September 2023 an die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz und ersuchte im Sinne des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO mit den folgenden Rechtsbegehren um Mietausweisung der beiden Gesuchsgegner (Vi-act. 1):

1. Es sei den Gesuchsgegnern zu befehlen, das Mietobjekt, 4.5-Zimmer-Wohnung, 1. OG, F.________strasse xx sowie die gemietete Garage mit vorgelagertem Abstellplatz ebendort, unverzüglich, eventualiter unter einer vom Richter zu bestimmenden kurzen Frist, vertragskonform geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben, verbunden mit der Anordnung von Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB im Weigerungsfall.

2. Es sei die Gesuchstellerin im Weigerungsfall der Gesuchsgegner richterlich zu ermächtigen, die Räumung des Mietobjekts, 4.5-Zimmer-Wohnung, 1. OG, F.________strasse xx direkt zu vollstrecken und hierzu auf Kosten der Gesuchsgegner die Kantonspolizei Schwyz beizuziehen.

3. Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchsgegner.

Die Gesuchsgegner beantragten mit Eingabe vom 27. September 2023 sinngemäss die Abweisung des Gesuchs (Vi-act. 7), woraufhin die Gesuchstellerin am 16. Oktober 2023 eine unaufgeforderte Stellungnahme einreichte (Vi-act. 10). Mit Verfügung vom 6. November 2023 entschied die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz Folgendes:

1. Den Gesuchsgegnern wird unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall befohlen, die 4.5-Zimmer-Mietwohnung, 1. OG, sowie die gemietete Garage mit vorgelagertem Abstellplatz, an der F.________strasse xx bis spätestens Montag, 27. November 2023, zu räumen sowie in gereinigtem Zustand zurückzugeben.

lm Widerhandlungsfall ist die Gesuchstellerin berechtigt, die Wohnung und die Garage mit vorgelagertem Abstellplatz auf Kosten der Gesuchsgegner selber zu räumen oder durch Dritte räumen zu lassen und nötigenfalls zum Schutz die Kantonspolizei beizuziehen, welcher der vorliegende mit einer Rechtskraftbescheinigung versehene Entscheid vorzulegen ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 900.00 werden den Gesuchsgegnern auferlegt. Sie werden liquidiert, indem sie mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 900.00 verrechnet werden. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 900.00 direkt zu ersetzen.

3. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1’374.05 zu bezahlen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Zufertigung]

b) Gegen diese Verfügung erhoben die Gesuchsgegner am 9. bzw. 13. November 2023 rechtzeitig Berufung (KG-act. 1–5) und stellten am 20. November 2023 innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist, die am 9. November 2023 zu laufen begann und am 20. November 2023 endete (vgl. Art. 142 Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO; vgl. Sendungsverfolgungen der angefochtenen Verfügung), mit verbesserter Berufungsschrift die folgenden Anträge (KG-act. 10):

1. Die Verfügung der Einzelrichterin des BG Schwyz vom 6. November 2023 sei wegen ungültiger Kündigung vollumfänglich aufzuheben, womit A.________ und B.________ mitsamt ihren drei Kindern die 4.5-Zimmer-Mietwohnung an der F.________strasse xx nicht bis spätestens 27. November 2023 zu verlassen haben.

2. Eventuell sei die Berufungsklägerschaft unter Aufhebung der Verfügung der Einzelrichterin des BG Schwyz vom 6. November 2023 zu verpflichten, die 4.5-Zimmer-Mietwohnung an der F.________strasse xx bis spätestens 30. April 2024 (Frühlings­ferien) zu verlassen.

3. Der Berufungsklägerschaft sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, womit

a. die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin beizuordnen sei; und

b. die Kostenvorschussverfügung vom 14. November 2023 (= Vorschussleistung von Fr. 1’500.00 bis 30. November 2023) zu widerrufen und die Berufungsklägerschaft von jeglichen finanziellen Vorschusspflichten zu befreien sei.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.

Das Berufungsverfahren wurde mit Verfügung vom 23. November 2023 antragsgemäss sistiert (KG-act. 11–13) und die Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses wurde den Gesuchsgegnern einstweilen abgenommen (KG-act. 13). Die Gesuchstellerin erstattete am 24. November 2023 die Berufungsant­wort (KG-act. 14) und ersuchte am 28. November 2023 um Aufhebung der Sistierung, weil die Vergleichsgespräche gescheitert seien (KG-act. 15). Nach der Aufhebung der Sistierung (KG-act. 16) reichte die Gesuchstellerin am 11. Dezember 2023 eine ergänzende Berufungsant­wort ein mit den folgenden Anträgen (KG-act. 17):

1. Es sei die Berufung in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids und unter Ansetzung einer kurzen Frist zur Räumung der Mieträumlichkeiten an der F.________strasse xx abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es sei die Berufungsbeklagte im Unterlassungsfall der Räumung innert richterlich angesetzter Frist für ermächtigt zu erklären, zur Räumung des Mietobjekts 4.5-Zimmer-Wohnung 1. OG, F.________­strasse xx auf Kosten der Berufungskläger die Kantonspolizei Schwyz beizuziehen.

3. Es sei der Ungehorsam gegen die Anträge in den vorstehenden Ziffern 1 bis 2 mit Strafandrohung wegen Ungehorsams gegen eine richterliche Verfügung nach Art. 292 StGB zu verbinden.

4. Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungskläger.

Am 20. Dezember 2023 reichten die Gesuchsgegner eine weitere Stellungnahme ein (KG-act. 19).

2. Nach Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Dies erlaubt es der klagenden Partei, bei eindeutiger Sach- und Rechtslage möglichst rasch – ohne ein ordentliches oder vereinfachtes Verfahren durchlaufen zu müssen – einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid zu erwirken (Hofmann, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 257 ZPO N 2; Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 257 ZPO N 1; BGE 138 III 620, E. 5.1.1).

Ein Sachverhalt ist sofort beweisbar, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen (BGE 138 III 620, E. 5.1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_367/2022 vom 10. November 2022, E. 2.1). Für die anspruchsbegründenden Tatsachen hat die klagende Partei den vollen Beweis zu erbringen (BGE 141 III 23, E. 3.2 = Pra 104 [2015] Nr. 114; BGE 138 III 620, E. 5.1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2020 vom 30. September 2020, E. 7.1). Trägt die beklagte Partei dagegen substanzierte und schlüssige Einwendungen vor, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern, liegt kein klarer Fall im Sinne dieser Bestimmung vor (BGE 144 III 462, E. 3.1 = Pra 108 [2019] Nr. 41; Urteile des Bundesgerichts 4A_367/2022 vom 10. November 2022, E. 2.1 und 4A_401/2020 vom 30. September 2020, E. 7.1; vgl. Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., 2021, Art. 257 ZPO N 6). Offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestreitungen genügen indessen nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen. Demgegenüber ist ein klarer Fall nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeugung gelangt, der Anspruch des Klägers sei ausgewiesen und eine eingehende Abklärung der beklagtischen Einwände könne daran nichts ändern (BGE 138 III 620, E. 5.1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2020 vom 30. September 2020, E. 7.1).

Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die Rechtslage nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2020 vom 30. September 2020, E. 7.1; vgl. BGE 144 III 462, E. 3.1 = Pra 108 [2019] Nr. 41, m.w.H.).

Ein Begehren um Ausweisung eines Mieters im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Mieter die vorangehende Kündigung gerichtlich angefochten hat und dieses Verfahren hängig ist (BGE 141 III 262, Regeste und E. 3.3).

3. Die Erstrichterin erwog, die Parteien hätten einen Mietvertrag über die 4.5-Zimmer-Wohnung an der F.________strasse xx mit Mietbeginn per 1. Mai 2019 zu einem Mietzins von Fr. 1’400.00 zuzüglich Fr. 150.00 für eine Garage mit vorgelagertem Abstellplatz sowie zusätzlich Fr. 145.00 akonto Nebenkosten (total Fr. 1’695.00) abgeschlossen. Die Gesuchstellerin verlange die Ausweisung der Gesuchsgegner aus der Mietwohnung gestützt auf die am 25. Juli 2023 per 31. August 2023 ausgesprochene ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR. Es sei zu prüfen, ob diese Kündigung gültig erfolgt sei (angefochtene Verfügung, E. 2 f.). Es sei unbestritten geblieben und aufgrund der von der Gesuchstellerin eingereichten Kontoauszügen sowie Quittungen erstellt, dass die Gesuchsgegner seit August 2022 nicht alle angefallenen monatlichen Mietzinse vollumfänglich bezahlt hätten. Namentlich hätten sie für den Monat September 2022 nur Fr. 1’650.00, d.h. Fr. 45.00 zu wenig, und für die Monate August, November und Dezember 2022 sowie März 2023 jeweils nur Fr. 1’690.00, d.h. jeweils Fr. 5.00 zu wenig bezahlt. In Bezug auf den Zahlungstermin sei im Mietvertrag vereinbart worden, dass der Mietzins jeweils monatlich im Voraus zahlbar sei, wobei der letzte Tag des Vormonats als Verfalltag i.S.v. Art. 102 Abs. 2 OR gelte. Die Gesuchsgegner seien seit dem 1. März 2023 mit der Zahlung von fälligen Mietzinsen im Rückstand gewesen (angefochtene Verfügung, E. 3.2). Am 19. Juni 2023 habe der Vertreter der Gesuchstellerin beiden Gesuchsgegnern je einzeln ein identisches Schreiben zugesandt, in welchem er u.a. festgestellt habe, dass Mietzinse von Fr. 60.00 gemäss der beigelegten Rechnung noch nicht bezahlt worden seien. In der beigelegten Rechnung seien die Mietzinsausstände der Monate August, November und Dezember 2022 von jeweils Fr. 5.00 sowie des Monats September 2022 von Fr. 45.00, total Fr. 60.00, angeführt gewesen. Gleichzeitig habe der Vertreter der Gesuchstellerin in den Schreiben vom 19. Juni 2023 den beiden Gesuchsgegnern u.a. eine Zahlungsfrist von 30 Tagen für die Mietzinsausstände von Fr. 60.00 angesetzt und ihnen bei Nichtbezahlung die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses gemäss Art. 257d OR angedroht. Die Gesuchsgegner hätten die eingeschriebenen Sendungen am 22. Juni 2023 abgeholt, womit die 30-tägige Zahlungsfrist am 23. Juni 2023 zu laufen begonnen und am 24. Juli 2023 geendet habe (angefochtene Verfügung, E. 3.3.1). Die Gesuchsgegner brächten vor, dass sie den Vertreter der Gesuchstellerin umgehend um eine detaillierte Abrechnung gebeten hätten und dass sie den Termin für die Zustellung dieser Unterlagen aufgrund ihrer Ferienabwesenheit nach den Sommerferien gesetzt hätten. Dem E-Mail der Gesuchsgegner vom 6. Juli 2023 an den Vertreter der Gesuchstellerin lasse sich entnehmen, dass sie die Rechnung in Bezug auf die Waschmaschine, den Tumbler und den Strom moniert hätten, worauf der Vertreter der Gesuchstellerin geant­wortet habe, er könne ihnen diese Unterlagen nach den Ferien zeigen. Die Gesuchsgegner hätten sich somit nur betreffend die von ihnen erwähnte Rechnung bei der Gesuchstellerin gemeldet, nicht jedoch betreffend die Mietzinsausstände. Im Übrigen seien die ausstehenden Mietzinse denn auch bereits in der beigelegten Rechnung detailliert aufgeschlüsselt gewesen. Der sinngemässe Einwand der Gesuchsgegner, man habe sich in Bezug auf die Mietzinsausstände auf die Zustellung weiterer Unterlagen geeinigt, sei somit offensichtlich unbegründet. Folglich habe die Zahlungsfrist am 24. Juli 2023 geendet (angefochtene Verfügung, E. 3.3.2). Es sei unbestritten geblieben, dass die Gesuchsgegner die Mietzinsausstände betreffend die Monate August, September, November und Dezember 2022 innert der 30-tägigen Zahlungsfrist (bzw. auch bis dato) nicht beglichen hätten (angefochtene Verfügung, E. 3.4.1).

a) Die Gesuchsgegner machen dagegen geltend, mit Schreiben vom 28. Juni 2023 habe die Gesuchstellerin ihnen eine Nebenkostenabrechnung zugestellt, wonach ihnen eine Gutschrift von Fr. 56.40 zustehe. Mit E-Mail vom 6. Juli 2023 hätten sie dem Vertreter der Gesuchstellerin mitgeteilt, sie verstünden die Nebenkostenabrechnung nicht und sie hätten Fragen, insbesondere betreffend den Abzug für „Steuerpatrone Mischer“ von Fr. 159.30. Aus ihrer Sicht hätten sie somit eine Gutschrift von Fr. 215.70 zugute gehabt (KG-act. 10, Ziff. II.1a). Nach der dritten Abmahnung vom 19. Juni 2023 und der Nebenkostenabrechnung vom 28. Juni 2023 hätten sie umgehend reagiert und im E-Mail vom 6. Juli 2023 geschrieben, dass sie Klarheit bräuchten betreffend „Waschmaschine und Templer Ja und Stromrechnung und alle Rechnungen bitte kann sie mich der Rechnung parat machen“ [sic]. Damit hätten sie alle Positionen auf der Nebenkostenabrechnung ­– auch die Rechnung und den Abzug für die Steuerpatrone – angesprochen. Die Vor­instanz treffe in E. 3.3.2 der angefochtenen Verfügung willkürlich andere Annahmen. Für die vor­instanzliche Annahme, sie hätten sinngemäss eine Verlängerung der Zahlungsfrist bis nach den Sommerferien vorbringen wollen, gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr habe zu diesem Zeitpunkt ein Betrag von Fr. 56.40 zu ihren Gunsten gegenüber einem Betrag von Fr. 60.00 zugunsten der Gesuchstellerin bestanden, was eine Differenz von Fr. 3.60 zu ihren Lasten ausmache. Solange der Nebenkostencharakter der Steuerpatrone von Fr. 159.30 nicht belegt sei, seien diese Kosten vonseiten der Mieterschaft nicht geschuldet (KG-act. 10, Ziff. II.1b). Weil dem Ausweisungsgesuch der Gesuchstellerin das Schreiben der Gesuchsgegner vom 21. August 2023 beigelegen habe, mit dem sie (die Gesuchsgegner) die Kündigung angefochten und die Rechnung vom 28. Juni 2023 sowie ihr Guthaben von Fr. 215.70 erwähnt hätten, das dem offenen Betrag von Fr. 60.00 gegenüberstehe, hätte die Erstrichterin dies berücksichtigen und im Sinne der richterlichen Fragepflicht den Sachverhalt ausreichend abklären müssen. Es hätte sich herausgestellt, dass die damals anwaltlich nicht vertretenen Gesuchsgegner rein mit der Nebenkostenabrechnung argumentiert und die offene Forderung von Fr. 60.00 mit ihrer Forderung von Fr. 215.70 verrechnet hätten (KG-act. 10, Ziff. II.1c). Die Nebenkostenabrechnung vom 28. Juni 2023 wäre bei anwaltlicher Vertretung resp. Ausübung der richterlichen Fragepflicht in den Prozess eingeführt worden. Es handle sich bei der Nebenkostenabrechnung vom 28. Juni 2023 mithin um ein zulässiges Novum (KG-act. 10, Ziff. II.1e). Es gebe keine offene Forderung von Fr. 60.00 und die Kündigung sei nicht gültig erfolgt (KG-act. 10, Ziff. II.1f).

b) Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, kann der Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR).

Schulden können unter gewissen Voraussetzungen durch Verrechnung getilgt werden (Art. 120 ff. OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht die Verrechnungsmöglichkeit im Grundsatz auch für den sich im Zahlungsrückstand befindenden Mieter. Die Verrechnungserklärung (Art. 124 OR) muss aber jedenfalls innert der gesetzlichen Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 4A_452/2021 vom 4. Januar 2022, E. 2.2; Reudt, in: SVIT-Kommentar, 4. A. 2018, Art. 257d OR N 20; Wettstein, in: Mietrecht für die Praxis, 10. A. 2022, Ziff. 13.3.4; vgl. Weber, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 257d OR N 6a; vgl. BGE 119 II 241, E. 6b.bb f.). Die Verrechnungserklärung ist eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung, die ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen kann, die den Willen des Verrechnenden in unzweideutiger Weise erkennen lassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011, E. 3.3) und innert der Zahlungsfrist beim Vermieter eintreffen muss (Reudt, a.a.O., Art. 257d OR N 20). Die Beweislast für die Abgabe einer genügenden Verrechnungserklärung liegt bei demjenigen, der sich auf die Verrechnung beruft (Müller, in: Widmer Lüchinger/‌Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 124 OR N 1a; Wettstein, a.a.O., Ziff. 13.3.4, Fn. 58). Die nach Ablauf der Zahlungsfrist erklärte Verrechnung vermag an der Gültigkeit der Kündigung und der bewirkten Auflösung des Mietverhältnisses nichts mehr zu ändern (Reudt, a.a.O., Art. 257d OR N 20; Weber, a.a.O., Art. 257d OR N 6a; BGE 119 II 241, E. 6b.cc). Mit anderen Worten ist die Verrechnung für die Kündigung irrelevant, wenn die Mieterseite bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine Verrechnung ihrer Forderung mit ausstehenden Mietzinsen erklärte (Weber, a.a.O., Art. 257d OR N 6a).

c) aa) Die Erstrichterin stellte fest, im streitgegenständlichen Mietvertrag sei ein Mietzins von total Fr. 1’695.00 vereinbart worden, die Gesuchsgegner hätten indes seit August 2022 nicht alle angefallenen monatlichen Mietzinse vollumfänglich bezahlt, konkret hätten sie für den Monat September 2022 nur Fr. 1’650.00 und für die Monate August, November und Dezember 2022 jeweils nur Fr. 1’690.00 bezahlt, womit Ausstände von total Fr. 60.00 bestünden (angefochtene Verfügung, E. 2 und E. 3.2). Diese erstrichterlichen Erwägungen stellen die Parteien nicht infrage und es ist mithin auch im Berufungsverfahren auf diese abzustellen. Dasselbe gilt für die Feststellung in der angefochtenen Verfügung, der Vertreter der Gesuchstellerin habe den beiden Gesuchsgegnern für die Mietzinsausstände von Fr. 60.00 in den Schreiben vom 19. Juni 2023 (Vi-act. KB 7) eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angesetzt und ihnen bei Nichtbezahlung die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses gemäss Art. 257d OR angedroht, woraufhin die Gesuchsgegner die eingeschriebenen Sendungen am 22. Juni 2023 abgeholt hätten und die 30-tägige Zahlungsfrist somit am 23. Juni 2023 zu laufen begonnen und am 24. Juli 2023 geendet habe (angefochtene Verfügung, E. 3.3.1).

bb) Die Gesuchsgegner stellen sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, sie würden die offene Forderung von Fr. 60.00 mit dem ihnen zustehenden Guthaben von Fr. 215.70 aus der Nebenkostenabrechnung vom 28. Juni 2023 verrechnen (E. 3a). Das blosse Bestehen einer (angeblichen) Forderung reicht zur Verrechnung entsprechend den vorstehend in E. 3b dargelegten Voraussetzungen aber nicht aus. Vielmehr hätten die sich mit der Bezahlung von Mietzinsen im Umfang von Fr. 60.00 im Rückstand befindenden Gesuchsgegner innert der 30-tägigen Zahlungsfrist vom 23. Juni bis 24. Juli 2023 eine diesbezügliche Verrechnungserklärung abgeben müssen, wenn sie ihre Schuld durch Verrechnung hätten tilgen wollen (vgl. E. 3b). Dass sie innert der genannten 30-tägigen Zahlungsfrist eine ausdrückliche oder konkludente Verrechnungserklärung abgegeben hätten, machen die diesbezüglich beweisbelasteten Gesuchsgegner indes nicht geltend. Sie bringen einzig vor, sie hätten der Gesuchstellerin mit E-Mail vom 6. Juli 2023 geschrieben, dass sie betreffend „Waschmaschine und Templer Ja und Stromrechnung und alle Rechnungen bitte kann sie mich der Rechnung parat machen“ [sic] Klarheit bräuchten (vgl. Vi-act. BB 8/2). In ihrem Ersuchen um Klarheit betreffend „alle Rechnungen“ lässt sich indes nicht ansatzweise einen Willen zur Verrechnung ihrer behaupteten Forderung mit den ausstehenden Mietzinsen von Fr. 60.00 erkennen, was die Gesuchsgegner im Übrigen ohnehin nicht behaupten. Sie bringen im Berufungsverfahren vielmehr (nur) vor, sie hätten in ihrem E-Mail vom 6. Juli 2023 alle Positionen auf der Neben­kostenabrechnung vom 28. Juni 2023 angesprochen (E. 3a; KG-act. 10, Ziff. II.1b). Dies ist allerdings irrelevant, weil der vorliegenden Zahlungsverzugskündigung nicht eine Forderung aus dem Saldo der erwähnten Nebenkostenabrechnung, sondern die auf dem streitgegenständlichen Mietvertrag beruhende Forderung der Gesuchstellerin von Fr. 60.00 für ausstehende Mietzinsanteile für die Monate August, September, November und Dezember 2022 zugrunde liegt. Durch das Verlangen von Belegen betreffend die behauptete Forderung der Gesuchsgegner ohne jegliche Bezugnahme auf die von ihnen geschuldeten ausstehenden Mietzinse haben die Gesuchsgegner der Gesuchstellerin nicht – auch nicht konkludent – zu verstehen gegeben, dass sie ihre behauptete Forderung mit ihrer Schuld von Fr. 60.00 für ausstehende Mietzinse hätten verrechnen wollen. Das Abgeben einer Verrechnungserklärung innert der 30-tägigen Zahlungsfrist vom 23. Juni bis 24. Juli 2023 ist somit weder vorgebracht noch belegt. Das von den Gesuchsgegnern erwähnte Schreiben vom 21. August 2023 (Vi-act. KB 3), mit dem sie die Kündigung angefochten sowie erwähnt hätten, dass dem offenen Betrag von Fr. 60.00 ihr Guthaben von Fr. 215.70 gegenüberstehe, erfolgte nach Ablauf der am 24. Juli 2023 endenden Zahlungsfrist, weshalb dieses für die Gültigkeit der Kündigung irrelevant ist (vgl. E. 3a) und sich weitere diesbezügliche Erwägungen erübrigen. Anlass zur Ausübung der richterlichen Fragepflicht bestand für die Erstrichterin insofern nicht. Die Einwendung der Gesuchsgegner, die Kündigung der Gesuchstellerin wegen Zahlungsverzugs im Sinne von Art. 257d OR sei aufgrund der Verrechnung der offenen Forderung von Fr. 60.00 ungültig, ist mangels Geltendmachung und Vorliegens einer rechtzeitigen Verrechnungserklärung unbegründet und vermag an der klaren Sachlage im Hinblick auf das Bestehen eines Zahlungsrückstands der Gesuchsgegner von Mietzinsen im Umfang von total Fr. 60.00 folglich nichts zu ändern. Die Frage der novenrechtlichen Zulässigkeit der Vorbringen der Gesuchsgegner im Zusammenhang mit der Verrechnung kann somit offengelassen werden.

d) aa) In der angefochtenen Verfügung erwog die Erstrichterin weiter, die Gesuchstellerin habe den Gesuchsgegnern das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257 OR je einzeln per Einschreiben vom 25. Juli 2023 mit amtlichem Formular per 31. August 2023 ausserordentlich gekündigt. Die Gesuchstellerin habe die Kündigungen einen Tag nach Ablauf der eingeräumten Zahlungsfrist versandt und die entsprechenden Abholungseinladungen seien den Gesuchsgegnern am 26. Juli 2023 in den Briefkasten eingeworfen worden. Letztere hätten die Kündigungsschreiben innert der siebentägigen Abholfrist nicht abgeholt. Betreffend das Vorbringen der Gesuchsgegner, sie seien während ihren Sommerferien vom Vertreter der Gesuchstellerin per E-Mail darüber informiert worden, dass er ihnen eine fristlose Kündigung zugestellt habe, lässt sich der angefochtenen Verfügung entnehmen, die Gesuchstellerin habe eingestanden, von der Ferienabwesenheit der Gesuchsgegner Kenntnis gehabt zu haben. Allerdings hätten die Gesuchsgegner gerade bei einer geplanten, mehrwöchigen Ferienabwesenheit sicherzustellen, dass sie von postalischen Zustellungen Kenntnis erlangen könnten. Dies gelte vorliegend umso mehr, als sie aufgrund der Kündigungsandrohung seit dem 22. Juni 2023 – und damit noch vor den Sommerferien – Kenntnis davon gehabt hätten, dass ihnen im Falle des Nichtbezahlens nach 30 Tagen, also während der Sommerferien, die Kündigung zugestellt werden könnte. Weil die Gesuchsgegner die Zahlungsfrist unbenutzt hätten verstreichen lassen, habe es in ihrer Verant­wortung gelegen, entsprechende Vorkehrungen für die Zustellung von Sendungen zu treffen. Mit anderen Worten könnten die Gesuchsgegner die Kündigung nicht mit einer wochenlangen Ferienabwesenheit verhindern. Der Einwand der Gesuchsgegner sei mithin offensichtlich unbegründet und es komme die absolute Empfangstheorie zum Tragen. Folglich gelte das Kündigungsschreiben am Tag nach der Hinterlegung der Abholungseinladung im Briefkasten, das heisse am 27. Juli 2023, als zugestellt. Unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist von 30 Tagen auf ein Monatsende habe die Gesuchstellerin die Kündigung per 31. August 2023 korrekt ausgesprochen und die Kündigung sei mithin gültig erfolgt (angefochtene Verfügung, E. 3.4.2 f.).

bb) Die Gesuchsgegner monieren, es erschliesse sich nicht, inwiefern diese Ausführungen der Erstrichterin zu den Voraussetzungen der gültigen Kündigungsandrohung und den Zustellungsmodalitäten die Kündigung zu einer rechtmässigen machen würden (KG-act. 10, Ziff. II.1g). Mit der vorstehend wiedergegebenen erstrichterlichen Begründung betreffend die Berechnung der Kündigungsfrist setzen sich die Gesuchsgegner indes nicht auseinander. Insbesondere stellen sie nicht infrage und mithin ist auch im Berufungsverfahren davon auszugehen, dass ihnen das streitgegenständliche Mietverhältnis gestützt auf Art. 257 OR je einzeln per Einschreiben vom 25. Juli 2023 mit amtlichem Formular per 31. August 2023 ausserordentlich gekündigt wurde und ihnen die entsprechenden Abholungseinladungen am 26. Juli 2023 in den Briefkasten eingeworfen wurden, sie die Kündigungsschreiben innert der siebentägigen Abholfrist jedoch nicht abholten. Ebenso wenig beanstanden sie die erstrichterliche Feststellung, sie hätten aufgrund der Kündigungsandrohung seit dem 22. Juni 2023 – und damit noch vor den Sommer­ferien – Kenntnis davon gehabt, dass ihnen im Falle des Nichtbezahlens nach 30 Tagen, also während der Sommerferien, die Kündigung zugestellt werden könnte (vorstehend E. 3d.aa). Die Gesuchsgegner bringen einzig vor, die Gesuchstellerin habe die Kündigung inmitten ihrer Ferienabwesenheit ausgesprochen, obschon sie diese extra darüber informiert hätten. Dieses Verhalten sei missbräuchlich und der Zustellungszeitpunkt sei treuwidrig (KG-act. 10, Ziff. II.1b und Ziff. II.1g). Weil die Gesuchsgegner aber wussten, dass die Zahlungsfrist für die ausstehenden Mietzinse am 24. Juli 2023 ablaufen würde, sie diese Frist unbenutzt verstreichen liessen und sie dennoch keine entsprechenden Vorkehrungen für die Zustellung von Sendungen trafen, können sie sich nicht darauf berufen, das Verhalten der Gesuchstellerin sei missbräuchlich gewesen. Der Erstrichterin ist vielmehr zuzustimmen, dass die Gesuchsgegner bei einer geplanten mehrwöchigen Ferienabwesenheit hätten sicherstellen müssen, dass sie von postalischen Zustellungen Kenntnis erlangen können (angefochtene Verfügung, E. 3.4.2). So hätten sie etwa ihre Post umleiten lassen können. Abgesehen davon gilt eine Kündigung im Sinn der absoluten Empfangstheorie als empfangen, wenn sie in die Machtsphäre des Empfängers gelangt, und zwar auch dann, wenn die Abholfrist wegen dessen Ferienabwesenheit oder anderen Gründen verpasst wurde (BGE 143 III 15, Regeste und E. 4.1 = Pra 106 [2017] Nr. 45). Der Adressat trägt das Risiko, dass er infolge Ferienabwesenheit von der Willenserklärung nicht oder erst verspätet Kenntnis nimmt (BGE 143 III 15, E. 4.1 = Pra 106 [2017] Nr. 45). Ein missbräuchliches Verhalten vonseiten der Gesuchstellerin lag damit eindeutig nicht vor. Weil die Gesuchsgegner im E-Mail vom 6. Juli 2023 keinen Bezug auf die Kündigungsandrohung wegen ausstehender Mietzinse in der dritten Abmahnung vom 19. Juni 2023 (Vi-act. KB 7) nahmen, sondern gemäss eigenen Vorbringen die Nebenkostenabrechnung ansprechen wollten (vorstehend E. 3a; KG-act. 10, Ziff. II.1b), bestand entgegen ihrem Monieren (vgl. KG-act. 10, Ziff. II.1g) keinen Anlass für die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegner mit der Mitteilung betreffend das Vorlegen der Unterlagen nach den Ferien gleichzeitig darüber zu informieren, dass sie die Kündigung anstrebe. Dass den Gesuchsgegnern bei Nichtbezahlung der Mietzinsausstände von Fr. 60.00 innert der 30-tägigen Zahlungsfrist bis zum 24. Juli 2023 gestützt auf Art. 257d OR die Kündigung droht, war diesen seit der Abholung der Abmahnung mit der Kündigungsandrohung am 22. Juni 2023 bekannt (vorstehend E. 3) und die Gesuchstellerin musste die Androhung auch nicht wiederholen. Der Einwand der Gesuchsgegner, der Zustellungszeitpunkt der Kündigung sei treuwidrig, ist damit offenkundig unbegründet. Im Übrigen gelten die Kündigungsschreiben gemäss unbeanstandeter erstrichterlichen Erwägung am 27. Juli 2023, am Tag nach der Hinterlegung der Abholungseinladung im Briefkasten der Gesuchsgegner, als zugestellt, womit die Kündigung des streitgegenständlichen Mietverhältnisses per 31. August 2023 unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist von 30 Tagen auf ein Monatsende korrekt ausgesprochen wurde. Die Erstrichterin kam somit zu Recht zum Schluss, dass die Kündigung infolge Zahlungsverzugs gestützt auf Art. 257d OR gültig ausgesprochen wurde (angefochtene Verfügung, E. 3.4.2 f.).

e) Die Gesuchsgegner stellen sich weiter auf den Standpunkt, dass eine Zahlungsverzugskündigung wegen Ausständen von Fr. 60.00 dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspreche (KG-act. 10, Ziff. II.2).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine aufgrund von Art. 257d OR ausgesprochene Kündigung in wenigen Ausnahmefällen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, etwa wenn der Zahlungsrückstand geringfügig ist oder wenn die Mieterschaft den Rückstand kurz nach Ablauf der Zahlungsfrist bezahlt und bisher den Mietzins immer pünktlich zahlte. Dies ist sehr restriktiv auszulegen, um das Recht des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses bei Fälligkeit nicht infrage zu stellen (BGE 140 III 591, E. 1 = Pra 104 [2015] Nr. 55; Urteil des Bundesgerichts 4A_550/2020 vom 29. April 2021, E. 8.2). Einen Betrag von Fr. 164.65 beurteilte das Bundesgericht nicht als unbedeutend (BGE 140 III 591, E. 2 = Pra 104 [2015] Nr. 55).

bb) Die Gesuchsgegner monieren die Erwägung in der angefochtenen Verfügung, wonach ein Betrag von Fr. 60.00 zwar nicht allzu hoch erscheine, jedoch klarerweise nicht als unbedeutend bezeichnet werden könne. Sie machen dagegen geltend, Fr. 60.00 sei ein geringfügiger Betrag, den man im Unterschied zu Beträgen ab Fr. 164.65 durchaus im Portemonnaie habe (KG-act. 10, Ziff. II.2). Damit lassen die Gesuchsgegner ausser Acht, dass vorliegend nicht einzig die Höhe der Mietzinsausstände entscheidend ist, sondern insbesondere der Umstand, dass sie nicht nur einmal, sondern über mehrere Monate hinweg nicht den vollständigen Mietzins bezahlten. Nach der Praxis des Bundesgerichts soll der Mieterschaft gerade nicht die Möglichkeit eröffnet werden, durch das Nichtbezahlen von geringfügigen Beträgen darauf zu spekulieren, dass der Vermieter vielleicht auf rechtliche Schritte verzichtet, die ihn mehr Zeit und Geld kosten, als das Inkasso des unbezahlten Betrags einbringen würde (BGE 140 III 591, E. 2 = Pra 104 [2015] Nr. 55). Weil die Gesuchsgegner in den Monaten August, September, November und Dezember 2022 (sowie März 2023) jeweils Fr. 5.00 bzw. Fr. 45.00 zu wenig bezahlten, ohne im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig Gründe bzw. eine Erklärung hierfür vorzubringen (vgl. Vi-act. 7), ist anzunehmen, dass sie auf eine diesbezügliche Hinnahme der Vermieter spekulierten, welches Verhalten nicht schützenswert ist. Im Übrigen handelt es sich bei den neuen Vorbringen der Gesuchsgegner, sie hätten bei der Bezahlung der Mietzinse schlicht den falschen Betrag (Fr. 1’690.00 statt Fr. 1’695.00) im Kopf und die Gesuchstellerin habe den in bar bezahlten Mietzins für den September 2022 von Fr. 1’650.00 interessanterweise ohne Weiteres entgegengenommen (KG-act. 10, Ziff. II.2), mangels Darlegung der Novenberechtigung im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO um unzulässige und mithin unberücksichtigt zu lassende Noven. Abgesehen davon war den Gesuchsgegnern der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins von Fr. 1’695.00 (E. 3), angesichts dessen, dass sie in den übrigen Monaten zwischen August 2022 und Juli 2023 immer den gesamten Betrag bezahlten (Vi-act. 1, Ziff. I.10), entgegen ihren Vorbringen offensichtlich bekannt.

Die Gesuchsgegner räumen ein, dass ihnen am 19. Juni 2023 eine Zahlungsfrist gesetzt worden sei, die am 24. Juli 2023 geendet habe. Sie monieren indes die erstrichterliche Erwägung, wonach ihnen aufgrund der Schreiben vom 25. April und 15. Mai 2023 hinreichend Zeit für die Zahlung zur Verfügung gestanden habe als falsch, zumal die Ausstände im Text der angeführten Schreiben in keiner Weise erwähnt worden seien (KG-act. 10, Ziff. II.2). Weil Art. 257d Abs. 1 OR nicht das Ansetzen mehrerer Zahlungsfristen, sondern lediglich einer Zahlungsfrist von 30 Tagen verlangt, welche Voraussetzung vorliegend mit der Fristansetzung in der dritten Abmahnung vom 19. Juni 2023 (Vi-act. KB 7) erfüllt ist (vorstehend E. 3c.aa), ist nicht entscheidend, ob die Mietzinsausstände im Text der Schreiben vom 25. April und 15. Mai 2023 (Vi-act. KB 5a und 6) ebenfalls erwähnt wurden. Abgesehen davon sind in den genannten Schreiben unter der Rubrik „Beilagen“ je eine „Rechnung Sachbeschädigung/‌Mietzinsdifferenz“ angeführt (vgl. Vi-act. KB 5b und KB 6), der sich, wie erstrichterlich zutreffend festgestellt, eine detaillierte Aufschlüsselung der ausstehenden Mietzinse entnehmen lässt (angefochtene Verfügung, E. 3.3.2; vgl. Vi-act. KB 5b). Soweit die Gesuchsgegner wiederum vorbringen, sie hätten sich wegen der ihnen zustehenden Gutschrift und des Inaussichtstellens der Klärung der Sache nach ihren Ferien nicht dazu veranlasst gesehen, die Fr. 60.00 zu bezahlen, wird auf die vorstehende Begründung in E. 3c.bb verwiesen.

Die Erstrichterin kam in Anbetracht des Gesagten zu Recht zum Schluss, dass die Kündigung klarerweise nicht wider Treu und Glauben erfolgte (angefochtene Verfügung, E. 4.1.3).

f) Das Vorbringen der Gesuchsgegner, sie seien im erstinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten gewesen (KG-act. 10, Ziff. II.3), läuft ins Leere, weil im schweizerischen Zivilprozess kein Anwalts- oder Vertretungszwang besteht. Eine Pflicht, sich vertreten zu lassen, besteht Art. 69 Abs. 1 ZPO folgend nur dann, wenn die Partei offensichtlich nicht imstande ist, den Prozess selbst zu führen (Tenchio, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 68 ZPO N 1). In Beachtung der von den Gesuchsgegnern im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig eingereichten Klageant­wort, in der sie sich auf den „Antrag auf Mietausweisung“ bezogen (Vi-act. 4 und 7), ist aber nicht von einem offensichtlichen Unvermögen der Gesuchsgegner auszugehen. Eine Verletzung von Art. 69 ZPO liegt insofern nicht vor.

Die neuen Vorbringen der Gesuchsgegner, sie hätten die Sistierung des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde nicht verstanden und sie hätten aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen mit einer mündlichen Verhandlung gerechnet (KG-act. 10, Ziff. II.3), sind mangels Darlegung der Novenberechtigung als unzulässige Noven einzustufen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Ohnehin geht aus den erstinstanzlichen Akten aber nicht hervor, dass die Gesuchsgegner Unklarheiten geltend gemacht oder eine mündliche Verhandlung verlangt hätten. Weil das anwendbare Prozessrecht eine mündliche Verhandlung im vorliegenden summarischen Verfahren nicht zwingend vorschreibt (vgl. Art. 256 Abs. 1 ZPO), wäre ein entsprechender Antrag jedoch erforderlich gewesen (Urteil des Bundesgerichts 4A_104/2021 vom 3. Mai 2021, E. 2.3; vgl. BGE 134 I 331, E. 2.3; vgl. Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 256 ZPO N 4). Die Erstricht­erin verhielt sich insofern weder willkürlich noch verletzte sie das rechtliche Gehör der Gesuchsgegner, indem sie keine mündliche Gerichtsverhandlung durchführte. Im Übrigen ist auf die pauschale Beanstandung der Gesuchsgegner, die Erst­richterin sei ihrer Aufklärungs- und Fragepflicht nicht nachgekommen (KG-act. 10, Ziff. II.3), mangels einer rechtsgenügenden diesbezüglichen Begründung nicht einzutreten (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1 und 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1). Wäre darauf einzutreten, gälte das vorstehend in E. 3c.bb Ausgeführte.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen erfüllt sind. Der Sachverhalt ist wie aufgezeigt bewiesen und teils nicht bestritten und die Rechtslage klar. Sämtliche von den Gesuchsgegnern erhobenen Einwände erwiesen sich sogleich und eindeutig als unzutreffend. Die Erstrichterin kam aufgrund der gültigen Kündigung per 31. August 2023 zu Recht zum Schluss, dass die Gesuchsgegner die Wohnung spätestens am 31. August 2023 hätten verlassen und der Gesuchstellerin übergeben müssen und dass die Voraussetzungen für die Ausweisung der Gesuchsgegner erfüllt seien (vgl. angefochtene Verfügung, E. 5).

5. a) Die Erstrichterin setzte für die Mietausweisung sodann eine Frist an, innert der die Mieträumlichkeiten zu verlassen sind, und erwog diesbezüglich, bei der Festlegung einer solchen Frist seien die gesamten Umstände des Falls zu berücksichtigen. lm Allgemeinen sei die Auszugsfrist von kurzer Dauer. Es sei unbestritten, dass die Gesuchsgegner, welche die eingeschriebenen Kündigungsschreiben nicht abgeholt hätten, aufgrund des ihnen zugestellten E-Mails vom 25. Juli 2023 von der Kündigung per 31. August 2023 gewusst hätten. Sie hätten somit reichlich Zeit gehabt, sich eine neue Wohnung zu suchen. Die Gesuchsgegner hätten auch keine Gründe genannt, weshalb ihnen das Verlassen und die ordnungsgemässe Rückgabe der Wohnung auf den Kündigungstermin nicht möglich gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheine eine kurze Räumungsfrist bis spätestens 27. November 2023 angemessen (angefochtene Verfügung, E. 6.1 f.).

b) Die Gesuchsgegner beantragen eventualiter eine Verlängerung der Auszugsfrist bis zum 30. April 2024 und bringen diverse Umstände vor, weshalb es für sie schwierig sei, eine neue Wohnung zu finden, wie etwa, dass sie drei Kinder hätten, Sozialhilfebezüger seien, Betreibungen zu verzeichnen hätten und an verschiedenen Krankheiten leiden würden bzw. gelitten hätten. Sie machen geltend, sie hätten dies im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, wären sie bereits damals anwaltlich vertreten gewesen (KG-act. 10, Ziff. II.4). Weil aber kein Unvermögen der Gesuchsgegner vorlag (vorstehend E. 3f), ist damit nicht dargetan, dass sie diese neuen Vorbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten geltend machen können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), weshalb diese unechten Noven betreffend die Auszugsfrist (KG-act. 10, Ziff. II.4) nicht zuzulassen sind.

Weil die Gesuchsgegner im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten, von der Kündigung per 31. August 2023 seit dem E-Mail der Gesuchstellerin vom 25. Juli 2023 Kenntnis gehabt zu haben, dessen ungeachtet aber nicht behaupteten, sie hätten eine neue Wohnung gesucht, und ausserdem keinerlei Gründe darlegten, die ihnen eine erfolgreiche Wohnungssuche verunmöglicht bzw. einen Aufschub der Räumung gerechtfertigt hätten (vgl. Vi-act. 7 und Vi-act. 1, Ziff. II.12), ist die in der angefochtenen Verfügung vom 6. November 2023 kurz angesetzte Räumungsfrist bis zum 27. November 2023 nicht als unverhältnismässig zu beurteilen.

Wären die unzulässigen Noven betreffend Auszugsfrist zu berücksichtigen, stünde den Vorbringen der Gesuchsgegner, es sei für sie nicht einfach, eine neue Wohnung zu finden (KG-act. 10, Ziff. II.4), entgegen, dass sie gemäss unbeanstandeter erstrichterlicher Erwägung seit dem E-Mail vom 25. Juli 2023 von der Kündigung per 31. August 2023 wussten (angefochtene Verfügung, E. 6.2), ausser der Absage vom 16. November 2023 (KG-act. 10, Ziff. II.4; KG-act. 10/13) aber keine weiteren Suchbemühungen substanziert vorbringen und belegen (vgl. KG-act. 10, Ziff. II.4; KG-act. 17, Ziff. II.13.3; KG-act. 19, S. 5), obschon sich spätestens seit dem Erlass der angefochtenen Ausweisungsverfügung vom 6. November 2023 eine intensive Wohnungssuche aufdrängte. Insofern haben es die Gesuchsgegner selbst zu verant­worten, wenn sie sich im Zeitraum von über einem halben Jahr nicht genügend um den bevorstehenden Umzug kümmerten, indem sie etwa um Unterstützung bei der Wohnungssuche im Sinne von § 16 Abs. 1 lit. g Sozialhilfeverordnung (SRSZ 380.111) gebeten hätten. Angesichts dieser Möglichkeit kann entgegen den Vorbringen der Gesuchsgegner denn wohl auch keine Rede davon sein, eine fünfköpfige Familie werde durch den erstrichterlichen Ausweisungsentscheid auf die Strasse gestellt (KG-act. 10, Ziff. II.4). Eine Verlängerung der Auszugsfrist bis Ende April 2024, wie sie die Gesuchsgegner verlangen, erscheint somit nicht gerechtfertigt. Weil die in der angefochtenen Verfügung angesetzte Auszugsfrist bis zum 27. November 2023 mittlerweile verstrichen ist und weil der Aufschub relativ kurz sein und nicht einer Erstreckung gleichkommen soll (von Uslar, in: Mietrecht für die Praxis, 10. A. 2022, Ziff. 31.9.4), worauf auch die Gesuchstellerin hinweist (KG-act. 17, Ziff. II. 13.1–13.4), ist die Räumungsfrist auf zehn Tage ab Rechtskraft dieses Entscheids festzusetzen.

6. Somit ist die Beschwerde gegen den angefochtenen Ausweisungsentscheid abzuweisen. Die Räumungsfrist ist im Sinne der vorstehenden Erwägung anzupassen. Im Übrigen ist die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 6. November 2023 zu bestätigen.

a) Die Gesuchsgegner beantragen die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 10, Ziff.III.1–3).

aa) Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, wenn die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren hingegen ungefähr die Waage halten oder erstere nur wenig geringer sind als letztere, gilt ein Begehren nicht als aussichtslos (Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 117 ZPO N 13; Huber, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 117 ZPO N 59; BGE 142 III 138, E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_19/2023 vom 20. Dezember 2023, E. 6.2). Mass­gebend ist, ob sich eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Die Beurteilung der Aussichtslosigkeit erfolgt nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung. Die Erfolgschancen des Rechtsmittels sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes am Anfang des Verfahrens zu beurteilen (BGE 142 III 138, E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_19/2023 vom 20. Dezember 2023, E. 6.2; vgl. zum Ganzen Emmel, a.a.O., Art. 117 ZPO N 13; Rüegg/‌Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 117 ZPO N 18).

bb) Angesichts dessen, dass die Gesuchsgegner die Gültigkeit der Kündigung mit der neuen Behauptung der Verrechnung infrage stellen, sich jedoch in keiner Weise zum Vorliegen einer (für die Verrechnung notwendigen) Verrechnungseinrede innert der Zahlungsfrist äussern (vgl. E. 3c.bb), dass sie auch abgesehen davon nichts Substanzielles gegen die Gültigkeit der Kündigung wegen Zahlungsverszugs nach Art. 257d OR vorbringen und dass sie im Übrigen weitgehend mit unzulässigen Noven argumentieren, erweisen sich ihre Gewinnaussichten beträchtlich geringer als die Verlustgefahren. Mit anderen Worten war die Berufung der Gesuchsgegner von vornherein aussichtlos, weshalb ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und ‑verbeiständung abzuweisen ist.

cc) Abgesehen davon hat die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Person gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern. Es trifft sie eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit und sie hat in diesem Rahmen ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_326/2019 vom 4. Februar 2020, E. 3.3, m.w.H.). Sodann ist das Gericht nicht verpflichtet, eine anwaltlich vertretene Person auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt, und es muss ihr noch weniger eine Nachfrist zur Verbesserung eines unvollständigen oder unklaren Gesuchs ansetzen (Jakob Kungler, in: ius.focus, 12/2022, S. 19 bzw. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 5A_266/2021 vom 1. Juni 2021, E. 5). Indem die Gesuchsgegner diverse Arztzeugnisse, einen die Gesuchsgegnerin 2 betreffenden Betreibungsregisterauszug über Betreibungen und Verlustscheine von total Fr. 600.00 (KG-act. 10/12) sowie eine Bestätigung der Gemeinde Ingenbohl, wonach (nur) die Gesuchsgegnerin 2 mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt werde (KG-act. 10/10), vorlegen, aus denen sich nicht ausreichend Informationen zu ihrer Einkommens- und Vermögenssituation entnehmen lassen, kamen sie ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht in genügender Form nach. Insbesondere ist auch durch die blosse Bestätigung des Bezugs von wirtschaftlicher Sozialhilfe der Gesuchsgegnerin 2 ohne weiterführende Angaben (KG-act. 10/10) die Mittellosigkeit der Gesuchsgegner nicht genügend dargetan (vgl. hierzu das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2022 vom 9. November 2022, E. 11.4 ff.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung wäre deshalb auch wegen unzureichender Mitwirkung der Gesuchsgegner bei der Feststellung der behaupteten Mittellosigkeit abzuweisen.

b) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 den unterliegenden Gesuchsgegnern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

c) Die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin hat gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO Anspruch auf eine Entschädigung. Diese spricht das Gericht laut Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Gemäss § 10 GebTRA, welche Bestimmung praxisgemäss auch in Berufungsverfahren gilt (Beschluss ZK2 2020 16 vom 3. Dezember 2020, E. 6b), beträgt das Honorar in summarischen Verfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Die Gesuchstellerin reichte keine spezifizierte Kosten­note ins Recht, weswegen die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung, dass es sich weder um eine speziell schwierige noch besonders aufwendige Streitsache handelt, sowie namentlich in Beachtung der achtseitigen Berufungs­ant­wort (KG-act. 14) und der rund elfseitigen ergänzenden Berufungsant­wort (KG-act. 17) ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 1’800.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST);-

beschlossen:

Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

Die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 6. November 2023 wird im Sinne der Erwägungen aufgehoben und wie folgt neu festgesetzt:

1. Den Gesuchsgegnern wird unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall befohlen, die 4.5-Zimmer-Mietwohnung, 1. OG, sowie die gemietete Garage mit vorgelagertem Abstellplatz, an der F.________strasse xx bis spätestens 10 Tage ab Rechtskraft dieses Entscheids, zu räumen sowie in gereinigtem Zustand zurückzugeben.

lm Widerhandlungsfall ist die Gesuchstellerin berechtigt, die Wohnung und die Garage mit vorgelagertem Abstellplatz auf Kosten der Gesuchsgegner selber zu räumen oder durch Dritte räumen zu lassen und nötigenfalls zum Schutz die Kantonspolizei beizuziehen, welcher der vorliegende mit einer Rechtskraftbescheinigung versehene Entscheid vorzulegen ist.

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und ‑verbeiständung wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden den Gesuchsgegnern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1’800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 10’170.00.

Zufertigung an Rechtsanwältin C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin

Versand

15. Februar 2024 amu

ZK2 2023 77

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 142 ZPOart. 142 CPCart. 142 CPC

Art. 143 ZPOart. 143 CPCart. 143 CPC

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

BGE 138 III 620ATF 138 III 620DTF 138 III 620

BGE 138 III 620ATF 138 III 620DTF 138 III 620

4A_367/2022

BGE 141 III 23ATF 141 III 23DTF 141 III 23

BGE 138 III 620ATF 138 III 620DTF 138 III 620

4A_401/2020

BGE 144 III 462ATF 144 III 462DTF 144 III 462

4A_367/2022

Erwägungen

4A_401/2020

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

BGE 138 III 620ATF 138 III 620DTF 138 III 620

4A_401/2020

4A_401/2020

BGE 144 III 462ATF 144 III 462DTF 144 III 462

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

BGE 141 III 262ATF 141 III 262DTF 141 III 262

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 102 ORart. 102 COart. 102 CO

Art. 102 VAWart. 102 ORHart. 102 OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 120 ORart. 120 COart. 120 CO

Art. 120 VAWart. 120 ORHart. 120 OR

Art. 124 ORart. 124 COart. 124 CO

Art. 124 VAWart. 124 ORHart. 124 OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

4A_452/2021

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

BGE 119 II 241ATF 119 II 241DTF 119 II 241

4A_549/2010

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 124 ORart. 124 COart. 124 CO

Art. 124 VAWart. 124 ORHart. 124 OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

BGE 119 II 241ATF 119 II 241DTF 119 II 241

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257 ORart. 257 COart. 257 CO

Art. 257 VAWart. 257 ORHart. 257 OR

Art. 257 ORart. 257 COart. 257 CO

Art. 257 VAWart. 257 ORHart. 257 OR

BGE 143 III 15ATF 143 III 15DTF 143 III 15

BGE 143 III 15ATF 143 III 15DTF 143 III 15

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

BGE 140 III 591ATF 140 III 591DTF 140 III 591

4A_550/2020

BGE 140 III 591ATF 140 III 591DTF 140 III 591

BGE 140 III 591ATF 140 III 591DTF 140 III 591

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 69 ZPOart. 69 CPCart. 69 CPC

Art. 68 ZPOart. 68 CPCart. 68 CPC

Art. 69 ZPOart. 69 CPCart. 69 CPC

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

Art. 256 ZPOart. 256 CPCart. 256 CPC

4A_104/2021

BGE 134 I 331ATF 134 I 331DTF 134 I 331

Art. 256 ZPOart. 256 CPCart. 256 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

BGE 138 III 374ATF 138 III 374DTF 138 III 374

5A_350/2019

5D_65/2014

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

§ 16 ShV

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

BGE 142 III 138ATF 142 III 138DTF 142 III 138

5A_19/2023

BGE 142 III 138ATF 142 III 138DTF 142 III 138

5A_19/2023

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 257d ORart. 257d COart. 257d CO

Art. 257d VAWart. 257d ORHart. 257d OR

Art. 119 ZPOart. 119 CPCart. 119 CPC

4A_326/2019

5A_266/2021

4A_333/2022

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 95 ZPOart. 95 CPCart. 95 CPC

Art. 105 ZPOart. 105 CPCart. 105 CPC

Art. 96 ZPOart. 96 CPCart. 96 CPC

§ 10 GebTRA

ZK2 2020 16

§ 2 GebTRA

§ 6 GebTRA

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 113 BGGart. 113 LTFart. 113 LTF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF