Präsidial

Kantonsgericht Schwyz

1

Verfügung vom 28. Dezember 2023

ZK2 2023 78

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,

Gerichtsschreiber Patrick Neidhart.

In Sachen

A.________

Berufungsführerin,

vertr. durch B.________ GmbH

betreffend

Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 4. Oktober 2023, ZES 2023 525 und ZES 2023 598);-

hat der Kantonsgerichtspräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Am 4. Oktober 2023 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe was folgt (KG-act. 1/4, S. 3):

1. Die Bezeichnung eines Rechtsdomizils für die A.________ unterbleibt.

2. Die A.________ mit Sitz in Freienbach wird aufgelöst.

3. Es wird die Liquidation der A.________ nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der Durchführung beauftragt.

4. Die Gerichtskosten von CHF 500.00 werden der A.________ auferlegt.

5. [Rechtsmittel].

6. Zufertigung an:

- A.________, durch Publikation im Amtsblatt

- […]

Diese Verfügung wurde der Berufungsführerin durch Publikation im Amtsblatt Nr. xx vom ________ eröffnet (Amtsblatt Nr. xx vom ________). Am 12. November 2023 (Postaufgabe: 13. November 2023) erhob die Berufungsführerin gegen diese Verfügung Berufung beim Kantonsgericht (KG-act. 1). Das Berufungsverfahren wurde mit prozessleitender Verfügung vom 15. November 2023 einstweilen auf die Frage der Verspätung beschränkt und der Berufungsführerin Gelegenheit gegeben, sich innert zehn Tagen zu dieser Frage zu äussern (KG-act. 2). Die Berufungsführerin holte die eingeschriebene Sendung nicht ab (KG-act. 3), weshalb sie unter Hinweis darauf, dass die Sendung am 23. November 2023 als zugestellt gelte, am 30. November 2023 als A+-Sendung erneut zugestellt wurde (KG-act. 4). Am 7. Dezember 2023 reichte die Berufungsführerin eine weitere Stellungnahme ein (KG-act. 6). Die Vor­instanz überwies am 13. Dezember 2023 die Akten mit dem Hinweis, dass die Rechtsmittelfrist nicht gewahrt sei, und dass das Mitglied und der Liquidator der A.________, C.________, gemäss Personenregister des Kantons Schwyz (Geres) per 15. November 2022 ins Ausland verzogen sei, weshalb die Vorladung und der Entscheid publiziert worden seien (KG-act. 7).

2. a) Laut Art. 314 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei summarischen Verfahren innert zehn Tagen schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publi­kation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a., wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumut­barer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann ein unbekannter Auf­enthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustellung nur angenommen werden, sofern sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos blieben (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.2, m.w.H.). Von einer Unmöglichkeit einer ordentlichen Zustellung darf i.d.R. erst ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Gerichts scheiterten, sei es im Rahmen der eigenen Aufenthaltsnachforschung und der Adressermittlung (z.B. bei den nächsten Angehörigen, bei zivilen und militärischen Behörden, bei der Polizei, bei der Post etc.), der Mitwirkungsobliegenheit der Gegenpartei oder einer rechtshilfeweisen Zustellung ins Ausland (Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 141 ZPO N 2; Gschwend, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 141 ZPO N 2; Jenny/Jenny, in: Gehri/‌Jent-Sørensen/‌Sarbach [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. A. 2015, Art. 141 ZPO N 3).

b) Nachdem die Vorinstanz ihre Verfügung vom 1. September 2023 der Berufungsführerin postalisch nicht zustellen konnte, weil diese von der Post mit dem Vermerk „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ retourniert worden war (angefochtene Verfügung E. 2; Vi-act. E 2 Couvert), erfolgte die Zustellung ab diesem Zeitpunkt durch Publikation im Amtsblatt (angefochtene Verfügung E. 3), namentlich für die Vorladung zur Verhandlung vom 4. Oktober 2023 (Vi-act. E 3 und 5) und die angefochtene Verfügung (Vi-act. E. 8 und 9). Gemäss dem Aktenüberweisungsschreiben der Vorinstanz habe eine Konsultation des Personenregisters des Kantons Schwyz (GERES) ergeben, dass C.________ per 15. November 2022 ins Ausland verzogen sei (KG-act. 7). Aus dem von der Vorinstanz konsultierten Personenregister des Kantons Schwyz (GERES) geht laut eigener Recherche des Kantonsgerichts (vgl. KG-act. 8) hervor, dass C.________ als Zielstaat die Niederlande angab. Eine Publikation im Amtsblatt setzt voraus, dass das Gericht sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vornahm, was grundsätzlich auch eine rechtshilfeweise Zustellung ins Ausland beinhaltet. Trotz des Hinweises, dass C.________ die Schweiz in Richtung Niederlande verliess, kannte die Vor­instanz jedoch offenbar dessen dortige Adresse nicht. Weil in einem Rechtshilfegesuch die Adresse des Empfängers anzugeben ist (Art. 1 Abs. 2 des Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [HZUe 65, SR 0.274.131], der die Anwendbarkeit des HZUe 65 bei unbekannter Adresse des Empfängers ausschliesst; vgl. Anhang zum HZUe 65), kann der Vorinstanz vorliegend nicht vorgeworfen werden, dass sie keine rechtshilfeweise Zustellung in die Niederlande vornahm. Aufgrund des Wegzugs ins Ausland ist sodann nicht zu erwarten, dass die Schweizerische Post über nähere Angaben verfügt, zumal deren Zustellversuch ohne Ergebnis blieb und der Empfänger nicht ermittelt werden konnte. Zwar bringt die Vertreterin der Berufungsführerin vor, mit dem Betreibungsamt Höfe sowie „der MWST, Steuerbehörde, Einwohnerkontrolle und Drittgläubiger“ habe die Kommunikation funktioniert (KG-act. 1). Aus den vorinstanzlichen Akten ergeben sich aber keine Hinweise, wonach die Vor­instanz hätte wissen oder zumindest annehmen können, dass und welche anderen Behörden wie in Kontakt mit der Berufungsführerin standen. Diese angeblichen Kommunikationswege konkretisierte die Berufungsführerin vor Kantonsgericht nicht. Mangels solcher Hinweise kann der Vorinstanz nicht angelastet werden, dass sie sich nicht bei anderen Behörden nach einer allfälligen Zustellungsmöglichkeit erkundigte. Folglich hatte die Vorinstanz unter den vorliegenden Umständen sämtliche zumutbaren Nachforschungen im Sinne von Art. 141 lit. a ZPO getroffen, bevor sie die Publikation im kantonalen Amtsblatt veranlasste. Damit sind die vorstehend in E. 2.a dargelegten Voraussetzungen für eine amtliche Publikation erfüllt und diese Zustellung erweist sich als zulässig.

Die angefochtene Verfügung wurde im Amtsblatt Nr. xx vom ________ publiziert (Amtsblatt Nr. xx vom ________), weshalb sie an diesem Tag als zugestellt gilt. Demzufolge begann die zehntägige Berufungsfrist am Folgetag, d.h. am ________ zu laufen, und endete am Montag, ________. Die Berufung vom 12. November 2023 (Postaufgabe: 13. November 2023) erfolgte somit verspätet, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Zwar erklärt die Vertreterin der Berufungsführerin, der Inhaber der Berufungsführerin sei seit dem 15. November 2022 in Holland in Gewahrsam (KG-act. 1). Jedoch macht sie nicht explizit geltend, die Frist sei wiederherzustellen, und sie äussert sich ebenso wenig zu ihrem diesbezüglich allenfalls fehlenden oder leichten Verschulden (vgl. Art. 148 Abs. 1 ZPO) und zur Einhaltung der Frist nach Art. 148 Abs. 2 ZPO.

c) Die Berufungsführerin holte die eingeschriebene Sendung mit der Verfügung vom 15. November 2023 nicht ab (KG-act. 3). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO). Weil die Berufungsführerin Berufung erhob, musste sie mit einer Zustellung rechnen. Gemäss dem Sendungsverlauf der Post wurde die eingeschriebene Sendung am 16. November 2023 zur Abholung ins Postfach avisiert (Sendungsverlauf der Post zur Sendungsnummer yy). Weil sie nicht abgeholt wurde, gilt sie am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, d.h. am 23. November 2023 als zugestellt. Die zehntägige Frist zur Einreichung einer Stellungnahme begann folglich am 24. November 2023 zu laufen und endete unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO am 4. Dezember 2023. Die Stellungnahme vom 7. Dezember 2023 (KG-act. 6) erfolgte somit ebenfalls verspätet und ist daher unbeachtlich. Zwar macht der Vertreter der Berufungsführerin geltend, er sei seit dem 4. Dezember 2023 wieder in der Schweiz, zuvor sei er auf Mauritius gewesen. Abgesehen davon, dass er somit die Frist noch hätte einhalten können (oder wenigstens rechtzeitig um Erstreckung ersuchen können), macht er damit nicht ausreichend konkret vor, weshalb die Frist wiederherzustellen sei und er äussert sich ebenso wenig genügend zu den Voraussetzungen von Art. 148 ZPO. Ohnehin blieben diese Vorbringen unbelegt.

d) Abgesehen davon brachte die Berufungsführerin zusammengefasst vor, es sei beabsichtigt, wieder aktive Geschäfte zu tätigen, aufgrund der Gegebenheiten müsse jedoch bei null begonnen werden. Es seien verschiedene Schritte am Laufen oder geplant, insbesondere die Einreichung von Steuererklärungen und Mehrwertsteuerabrechnungen sowie die Äufnung des Kontos. Dazu soll die Organisation des Unternehmens wieder aufrechtgehalten werden (KG-act. 1). Im Schreiben vom 7. Dezember 2023 führte die Vertreterin der Berufungsführerin sodann aus, sie selbst warte auf ihr Honorar seit März 2023, weshalb damit zu rechnen sei, dass sämtliche zukünftigen Kosten nicht gedeckt würden (KG-act. 7). Inhaltlich setzt sich die Berufungsführerin damit nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, wonach die Berufungsführerin kein Rechtsdomizil bezeichnet und auch keine Sicherheit geleistet habe, um die Kosten der gerichtlichen Wiederherstellung der fehlenden Organe sicherzustellen, und bringt ebenso wenig vor, der Mangel des fehlenden Rechtsdomizils sei behoben, weshalb auf die Berufung auch bei Nichtverspätung nicht einzutreten wäre.

3. Zusammenfassend ist auf die Berufung präsidial (§ 40 Abs. 2 JG) nicht einzutreten. Ausgangsgemäss wird die Berufungsführerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die infolge Nichteintretens reduzierten Verfahrenskosten sind in Anwendung von § 34 Nr. 8 GebO auf Fr. 300.00 festzusetzen;-

verfügt:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

Die Kosten für das Berufungsverfahren von Fr. 300.00 werden der Berufungsführerin auferlegt.

Erwägungen

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R, inkl. KG-act. 7 z.K.), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

29.

Dezember 2023 amu

ZK2 2023 78

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Art. 142 ZPOart. 142 CPCart. 142 CPC

Art. 141 ZPOart. 141 CPCart. 141 CPC

4A_646/2020

Art. 141 ZPOart. 141 CPCart. 141 CPC

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Art. 1 mit Anhangart. 1 avec annexeart. 1 Convenzione relativa alla notificazione e alla comunicazione all’estero degli atti giudiziari e extragiudiziari in materia civile o commerciale

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§ 40 JG

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF