Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 5. Dezember 2024

ZK2 2024 75

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,

Kantonsrichter Veronika Bürgler Trutmann und Pius Kistler,

Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

A.________ AG,

Berufungsführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

betreffend

Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 4. November 2024, ZES 2024 102);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Das Handelsregister des Kantons Schwyz zeigte dem Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht am 10. September 2024 einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR der A.________ AG an (Vi-act. 1). Der Einzelrichter forderte die Gesellschaft mit Publikation im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. XX zur Stellungnahme und Bestellung des fehlenden Rechtsdomizils bis am 11. Oktober 2024 unter Androhung des Konkurses im Säumnisfall auf (Vi-act. 2 f.). Am 4. November stellte er einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR fest, löste die Gesellschaft auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Die Verfügung publizierte er wiederum im kantonalen Amtsblatt (Nr. YY, vgl. Vi-act. 6, KG-act. 1/2). Am 11. November 2024 erhob die Gesellschaft rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Der Einzelrichter überwies die Akten mit dem Hinweis, dass kein postalischer Versand an die Berufungsführerin erfolgt sei. Das Handelsregister habe die Gesellschaft mehrfach postalisch und einmal öffentlich publiziert erfolglos aufgefordert, ein neues Rechtsdomizil anzumelden oder unterschriftlich zu bestätigen, dass das eingetragene Domizil noch gültig sei, weshalb der Einzelrichter praxisgemäss auf postalische Zustellungen verzichtet habe (KG-act. 3).

2. Der Sachverhalt ist im summarischen Verfahren von Amtes wegen festzustellen (Art. 248 lit. e und Art. 255 lit. b ZPO). Die Berufung ist (bei einem Streitwert von Fr. 100‘000.00, vgl. Vi-act. 1/B1) innert zehn Tagen zulässig (Art. 308 und Art. 314 Abs. 1 ZPO).

3. Die Berufungsführerin moniert die öffentlichen Publikationen nicht, sondern macht geltend, dass der Einzelrichter den Sachverhalt nicht richtig festgestellt habe, weil sie am ________(Weg) seit langer Zeit eine ständige

Adresse und ein Büro mit einem Briefkasten habe, in den ihr laufend und beinahe täglich Post angeliefert und ausgestellt werde, weshalb keine Verletzung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR vorliege.

a) Vorliegend konnte das aus nicht näher offengelegter Quelle über ein angeblich fehlendes Rechtsdomizil informierte Handelsregisteramt die Aufforderung zur Organisationsmängelbehebung der Berufungsführerin zweimal eingeschrieben an die registrierte Domiziladresse am ________(Weg) nicht zuzustellen. Zudem publizierte es diese öffentlich und stellte eine Kopie dem einzigen Mitglied des Verwaltungsrats zu (Vi-act. 1 S. 1 f. inkl. B 1 und 2).

b) Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a., wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), was die erfolglose Vornahme sämtlicher zumutbaren und sachdienlicher Nachforschungen voraussetzt, ansonsten ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Praxis in der Regel als nichtig erscheint. Die Nichtigkeit ist jederzeit von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann also auch im Rechtsmittelverfahren festgestellt werden (ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022 E. 2.a m.H.). Der Erstrichter hätte die ordentliche postalische Zustellung der Einladung zur Stellungnahme und Aufforderung zur Mangelbehebung unter Konkursandrohung selbst versuchen müssen, bevor er die Publikation im kantonalen Amtsblatt hätte veranlassen dürfen. Denn aus den gescheiterten Zustellversuchen des Handelsregisteramts kann nicht geschlossen werden, dass eine ordentliche Zustellung an die Berufungsführerin gänzlich unmöglich gewesen wäre, zumal das Handelsregisteramt keine Verfügung erlässt, sondern nur anzeigepflichtig ist, und die betroffene Gesellschaft erst vor Gericht darlegen kann, weshalb dessen Aufforderung aus ihrer Sicht nicht rechtens war (Watter/Duss, BSK, 6. A. 2024, Art. 939 OR Rz 6). Weil das Handelsregisteramt im erstinstanzlichen Verfahren zudem geltend machte, es habe eine Kopie der erwähnten Aufforderung an das einzige Mitglied des Verwaltungsrats gesandt, wäre es dem Einzelrichter möglich gewesen, um Bekanntgabe dieser Adresse zu bitten und selbst einen ordentlichen Zustellversuch an das Verwaltungsratsmitglied vorzunehmen. Damit erweist sich das erstinstanzliche Zustellungsverfahren als unzulässig. Die Berufungsführerin erhielt mangels Zustellung des Überweisungsschreibens des Handelsregisteramts respektive aufgrund der unzulässigen Publikation der Einladung zur Stellungnahme keine Kenntnis von dem auf das handelsregisterrechtliche Organisationsmängelverfahren im Sinne von Art. 939 Abs. 1 OR folgende Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR. Weil die Berufungsführerin damit aber erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt und sie damit keine Gelegenheit hatte, an dem gegen sie laufenden Verfahren vor dem Einzelrichter teilzunehmen (und die Tatsache eines bestehenden Domizils vorzubringen, Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in derart schwerwiegender Weise verletzt, dass die angefochtene Verfügung nichtig ist (zum Ganzen ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022 E. 2 m.H.). In Gutheissung der Berufung entfaltet die angefochtene Verfügung somit keine Rechtswirkungen und die Sache ist zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurückzuweisen.

3. Trotz Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung handelt es sich vorliegend um keine eigentliche „Justizpanne“, weshalb es sich nicht rechtfertigt, die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) der vorinstanzlichen Gerichtskasse aufzuerlegen. Die Gerichtskosten gehen deshalb zulasten des Kantons (Art. 107 Abs. 2 ZPO) und die angemessene Entschädigung der obsiegenden Berufungsführerin erfolgt aus der Kantonsgerichtskasse

(§ 83 Abs. 2 JG; zum Ganzen vgl. EGV-SZ 2014 A. 2.1 E. 4, §§ 2 und 10 GebTRA). Ohne Kostennote wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung der kurzen Berufungsschrift (KG-act. 1) ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;-

beschlossen:

1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 4. November 2024 festgestellt und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Staates.

3. Die Berufungsführerin wird für das Berufungsverfahren aus der

Kantonsgerichtskasse pauschal mit Fr. 500.00 entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivil-sachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100‘000.00.

5. Zufertigung an den Rechtsvertreter der Berufungsführerin (2/R), das Handelsregisteramt (1/R), das Konkursamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), das Grundbuchamt Küssnacht (1/R), die

Vorinstanz (2/R mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

10. Dezember 2024 amu

ZK2 2024 75

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Erwägungen

Art. 731b ORart. 731b COart. 731b CO

Art. 939 VAWart. 939 ORHart. 939 OR

Art. 731b VAWart. 731b ORHart. 731b OR

Art. 731b ORart. 731b COart. 731b CO

Art. 731b VAWart. 731b ORHart. 731b OR

Art. 248 ZPOart. 248 CPCart. 248 CPC

Art. 255 ZPOart. 255 CPCart. 255 CPC

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

Art. 314 ZPOart. 314 CPCart. 314 CPC

Art. 731b ORart. 731b COart. 731b CO

Art. 731b VAWart. 731b ORHart. 731b OR

Art. 141 ZPOart. 141 CPCart. 141 CPC

ZK2 2022 19

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 939 VAWart. 939 ORHart. 939 OR

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 939 VAWart. 939 ORHart. 939 OR

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 939 VAWart. 939 ORHart. 939 OR

Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC

ZK2 2022 19

Art. 95 ZPOart. 95 CPCart. 95 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

§ 83 JG

§ 2 GebTRA

§ 10 GebTRA

§ 6 GebTRA

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF