Entscheid vom 17. Dezember 2021

Anwaltskommission

Erwägungen

1.

Gegenstand dieses Verfahrens ist der Vorwurf, Rechtsanwalt A habe das Berufsgeheimnis verletzt, da er ohne vorgängige Entbindung vom Anwaltsgeheimnis gegen seine Klientin das Betreibungsverfahren eingeleitet habe.

2.

Im Betreibungsbegehren vom 21. März 2021 gab Rechtsanwalt A als Forderungsgrund "Rechnung Nr. 26430" an1. Im Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 120303947 des Betreibungsamts Arbon vom 20. April 2020 figuriert als Forderungsgrund ebenfalls "Rechnung Nr. 26430".

3.

a) aa) Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGFA unterstehen Anwältinnen und Anwälte zeitlich unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist. Zu den Tatsachen, die unter den Schutz des Anwaltsgeheimnisses fallen, gehört grundsätzlich schon der Umstand des Bestehens eines Mandats zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Klienten2. Es stellt sich somit die Frage, ob der Anwalt von der Schweigepflicht entbunden werden muss, um sein Honorar in Betreibung setzen zu können.

bb) Im Entscheid 2C_704/2016 vom 6. Januar 2017 hielt das Bundesgericht fest, die klageweise Einforderung einer Honorarforderung setze eine vorgängige Befreiung des Anwalts von seiner Schweigepflicht voraus. Verweigere der Mandant die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis, so habe sich der Rechtsanwalt, der sein Honorar auf dem Rechtsweg einzutreiben suche, mit einem entsprechenden Begehren an die Aufsichtsbehörde zu wenden. Auch frühere Bundesgerichtsentscheide sprechen ausdrücklich von einer "klageweisen Einforderung" des Honorars3. In seinem Entscheid 2P.144/2001 vom 31. Juli 2001 hielt das Bundesgericht zudem fest, aus dem Hinweis "Rechnung vom…" könne nicht zwingend auf ein Mandatsverhältnis zwischen Anwalt und Klient geschlossen werden. "Honorare" würden nicht nur aufgrund von Geldforderungen aus anwaltlicher Tätigkeit begründet, sondern könnten auch Entschädigungen für die Tätigkeit als Verwaltungsrat einer Gesellschaft oder für eine wissenschaftliche Tätigkeit sein. Die Bezeichnung "Honorar" lasse wohl auf eine Entschädigung aus einer freiberuflichen Tätigkeit schliessen, nicht aber auf ein bestehendes Mandatsverhältnis. Eine Honorarforderung setze nicht zwingend das Bestehen eines Mandatsverhältnisses voraus. Der Hinweis "Honorarnote vom…"

bb) Im Entscheid 2C_704/2016 vom 6. Januar 2017 hielt das Bundesgericht fest, die klageweise Einforderung einer Honorarforderung setze eine vorgängige Befreiung des Anwalts von seiner Schweigepflicht voraus. Verweigere der Mandant die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis, so habe sich der Rechtsanwalt, der sein Honorar auf dem Rechtsweg einzutreiben suche, mit einem entsprechenden Begehren an die Aufsichtsbehörde zu wenden. Auch frühere Bundesgerichtsentscheide sprechen ausdrücklich von einer "klageweisen Einforderung" des Honorars3. In seinem Entscheid 2P.144/2001 vom 31. Juli 2001 hielt das Bundesgericht zudem fest, aus dem Hinweis "Rechnung vom…" könne nicht zwingend auf ein Mandatsverhältnis zwischen Anwalt und Klient geschlossen werden. "Honorare" würden nicht nur aufgrund von Geldforderungen aus anwaltlicher Tätigkeit begründet, sondern könnten auch Entschädigungen für die Tätigkeit als Verwaltungsrat einer Gesellschaft oder für eine wissenschaftliche Tätigkeit sein. Die Bezeichnung "Honorar" lasse wohl auf eine Entschädigung aus einer freiberuflichen Tätigkeit schliessen, nicht aber auf ein bestehendes Mandatsverhältnis. Eine Honorarforderung setze nicht zwingend das Bestehen eines Mandatsverhältnisses voraus. Der Hinweis "Honorarnote vom…"

1 Act. 7 der Disziplinaranzeige vom 20. August 2021

2 BGE vom 6. Januar 2017, 2C_704/2016, Erw. 3.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 143 IV 467

3 BGE vom 28. April 2010, 2C_42/2010, Erw. 3.1

begründe deshalb ebenso wie der Hinweis "Rechnung vom…" höchstens eine nicht belegbare Vermutung, dass es sich um eine Forderung aus einem Mandatsverhältnis handeln könnte. Gestützt darauf schloss die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern im Entscheid BK 11 176 vom 22. Dezember 2011, das Bundesgericht erachte die Ausstellung eines Zahlungsbefehls unter dem Hinweis auf die Honorarnote ohne vorausgehende Entbindung noch als zulässig. Dieser Praxis gehe nicht nur der Kanton Bern nach4.

cc) Gemäss Zürcher Praxis ist der Anwalt befugt, zur Durchsetzung von Honoraransprüchen gegen seinen Klienten die Betreibung oder das Sühneverfahren einzuleiten, ohne dass er hierzu die Einwilligung des Klienten oder die Ermächtigung durch die Aufsichtskommission benötigt. Die Aufsichtskommission des Kantons Zürich begründet dies damit, dass das Bestehen des Mandatsverhältnisses, die Rechnungsstellung beziehungsweise Hinweise auf offene Honorarnoten im Rahmen von Inkassobemühungen nicht vom Anwaltsgeheimnis gedeckt seien. Für weitergehende Handlungen, wie Verwendung von Tatsachen im Sühneverfahren, welche dem Anwalt anvertraut wurden, bedürfe der Anwalt jedenfalls der Einwilligung des Klienten oder die Ermächtigung durch die Aufsichtskommission5. Nach Nater/Zindel ist der Zürcher Praxis zuzustimmen. Dem Anwalt solle die Eintreibung des ihm zustehenden Honorars nicht unverhältnismässig erschwert werden6.

dd) Nach Bohnet/Melcarne ist lediglich für die Einleitung des Betreibungsverfahrens grundsätzlich eine vorgängige Befreiung vom Anwaltsgeheimnis nicht nötig7. Derselben Meinung ist auch Cattelan, wobei er einschränkend festhält, dass sich der Anwalt bei der Forderungsbezeichnung auf das wesentliche zu beschränken habe. Für die gerichtliche Durchsetzung (bereits vor dem Friedensrichter) sei die Befreiung vom Anwaltsgeheimnis erforderlich8.

b) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass in Übereinstimmung mit der überwiegenden (Lehr)meinung und aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen ist, dass eine vorgängige Befreiung vom Anwaltsgeheimnis nicht nötig ist, wenn der Anwalt

4 Erw. 4.3; Vgl. Wegmann, Rechtsprechungsübersicht, in: AJP 2013 S. 276

5 Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz (Hrsg.: Fellmann/Zindel), 2.A., Art. 13 BGFA N. 146 mit Hinweisen

6 Nater/Zindel, Art. 13 BGFA N. 147 mit Hinweise auf die divergierende Lehrmeinung von Schiller und

Fellmann

7 Bohnet/Melcarne, La levée du secret professionnel de l'avocat en vue du recouvrement de ses créances

d'honoraires, in: SJ 2020 II, S. 30

8 Cattelan, Anwalts- und Standesrecht, Kolloquium für Rechtspraktikantinnen und Rechtspraktikanten vom

16. April 2021, S. 55 (www.gerichte.lu.ch, Suche: Kolloquium vom 20.04.2021)

zur Durchsetzung seiner Honorarforderung die Betreibung einleitet, sofern er sich bei der Forderungsbezeichnung - wie hier - auf das Wesentliche, das heisst auf die Angabe "Rechnung vom…" oder "Honorarnote vom…" beziehungsweise "Rechnung Nr. …" oder "Honorarnote Nr. …", beschränkt. Wie es sich damit im Falle einer gerichtlichen Durchsetzung der Honorarforderung verhält, muss vorliegend nicht beantwortet werden. Es bestehen somit keine Gründe, gegen Rechtsanwalt A ein Disziplinarverfahren zu eröffnen.

Entscheid der Anwaltskommission vom 17. Dezember 2021, AK.2021.34