RBOG 2006 Nr. 45

Der traditionelle, ausserhalb der zulässigen Öffnungszeiten erfolgte Verkauf von Backwaren über die Gasse ("Backstubenverkauf") ist nicht strafbar

§ 2 aGastG, §§ 2 f. LöG

1. Der Berufungskläger betreibt in derselben Liegenschaft, in der seine Ehefrau ein Restaurant führt, seine Bäckerei. Das Bezirksamt büsste ihn wegen Missachtung der gesetzlich bewilligten Ladenöffnungszeiten für ein Verkaufsgeschäft sowie der Schliessstunde für einen Gastgewerbebetrieb durch sogenannten Gassenverkauf von Backwaren gestützt auf § 8 i.V.m. §§ 5 und 6 Abs. 4 LöG[1] sowie § 46 i.V.m. §§ 27 und 28 GastG[2]. Der Berufungskläger hatte jeweils frühmorgens Gipfeli aus dem Fenster seiner Backstube an Laufkundschaft verkauft.

2. Als Verkaufsgeschäfte im Sinn des LöG gelten laut § 2 LöG Detailhandelsbetriebe, Warenhäuser, Kioske und andere Verkaufsstellen, deren Verkaufsart dem Ladenverkauf ähnlich ist. Nicht unter dieses Gesetz fallen gemäss § 3 Ziff. 2 LöG Betriebe, soweit sie gemäss GastG Getränke oder genussfertige Speisen zum Genuss an Ort und Stelle oder zum Mitnehmen abgeben. Als gastgewerbliche Tätigkeiten im Sinn des GastG gelten ‑ sofern sie entgeltlich und gewerbsmässig ausgeübt werden ‑ gemäss § 2 GastG unter anderem die Abgabe von Speisen und Getränken zum Genuss an Ort und Stelle und das Überlassen von Räumen oder von Platz zum Genuss von Speisen und Getränken oder zum vo­rübergehenden Aufenthalt.

a) Der Berufungskläger hält dafür, sein Betrieb sei ein gemischter (Restaurant und Bäckerei unter einem Dach). Gestützt auf die Ausnahmebestimmung von § 3 Ziff. 2 LöG, wonach Betriebe, die Getränke und genussfertige Speisen abgäben, nicht unter das LöG fielen, unterstünden gemischte Betriebe integral dem GastG. Dem Berufungskläger könnten somit nur Verstösse gegen das GastG vorgeworfen werden.

b) aa) Bezüglich der Frage der Betriebsart enthalten die Akten nicht besonders viele Anhaltspunkte. Erstellt ist, dass der Stadtrat der Ehefrau des Berufungsklägers 1995 ein Patent zur Führung einer Wirtschaft mit Alkoholausschank im Sinn des damals geltenden § 15 Ziff. 2 aGastG für das Restaurant mit Öffnungszeiten von Montag bis Samstag zwischen 05.00 Uhr und 19.00 Uhr erteilte. Aufgrund der Aussage des Berufungsklägers steht zudem fest, dass neben dem Gastgewerbebetrieb eine Backstube betrieben wird. Wie die beiden Betriebe organisatorisch miteinander zusammenhängen, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Es darf aber davon ausgegangen werden, dass neben dem Gastgewerbebetrieb ein eigentlicher Bäckereibetrieb mit Backstube und Laden besteht. Auch die Stadt ging offenbar anlässlich der 200-Jahr-Feier von getrennten Betrieben aus: Sie warb damit, früh am Morgen oder spät in der Nacht gebe es aus der Bäckerei feine Gipfeli oder in der Beiz den ersten "Kafi". Der Berufungskläger scheint die beiden Betriebe als Einheit zu betrachten, gab er doch gegenüber der Polizei an, er könne nicht nachvollziehen, dass der Warenverkauf mit nächtlichem Lärm verbunden sei. Dieser entstünde auch, wenn er nicht verkaufe. Die Grosszahl der Kunden würde dann vor dem Laden warten, bis es 05.00 Uhr sei und er den Laden beziehungsweise die Wirtschaft offiziell öffnen dürfe. Im Telefonbuch der Swisscom findet sich unter der Rubrik "Bäckerei" kein Eintrag mit Bezug auf den Berufungskläger. Unter dem Namen des Berufungsklägers ist das Restaurant eingetragen, ebenfalls ohne Hinweis auf einen Bäckereibetrieb. Der Berufungskläger ging denn auch davon aus, faktisch betreibe er das Restaurant.

bb) In der kantonalen Gesetzgebung finden sich Sonderbestimmungen für "Mischbetriebe" nicht. Entweder unterstehen sie dem LöG oder dem GastG. Auf eine Bäckerei mit Ladengeschäft ist daher grundsätzlich das LöG anwendbar, auf einen Restaurationsbetrieb das GastG. Aufgrund der gesetzlich zulässigen Öffnungszeiten kann grundsätzlich auch ausgeschlossen werden, dass von Verkaufsgeschäften Nachtruhestörungen ausgehen können[3].

Wie es sich verhält, wenn die Abgabe von Waren in Konkurrenz mit der eigentlichen Zweckbestimmung des Betriebs, der Verköstigung an Ort und Stelle, trifft, kann hier letztlich offen gelassen werden. An sich müsste ein solcher Betrieb wohl in ein Verkaufsgeschäft und in einen Gastgewerbebetrieb unterteilt werden. Daran würde auch § 3 Ziff. 2 LöG nichts ändern. Diese Bestimmung bezieht sich schon nach dem klaren Wortlaut auf Betriebe, die ‑ entsprechend der Formulierung in § 2 GastG ‑ Speisen und Getränke zum Genuss an Ort und Stelle oder ‑ zusätzlich gemäss § 3 Ziff. 2 LöG ‑ zur Mitnahme abgeben. Es muss sich aber um Betriebe handeln, die "gemäss GastG" im gastgewerblichen Sektor tätig sind. Wie es sich zum Beispiel bei einem kombinierten Cafe-Konditorei-Betrieb verhält, der sowohl Speisen zum Genuss an Ort und Stelle als auch zur Mitnahme produziert und verkauft, braucht hier nicht entschieden zu werden.

cc) Zumindest die Ehefrau des Berufungsklägers geht offensichtlich davon aus, es würden zwei Betriebe vorliegen, eine Bäckerei mit Laden sowie eine Wirtschaft. Das ergibt sich schon daraus, dass sie mit dem Stadtammann über das LöG sprechen wollte, da an den Ostertagen diverse Bäckereien offen gehabt und dies damit begründet hätten, sie betrieben auch ein Restaurant.

dd) Mit Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt ‑ nächtlicher Verkauf von Backwaren aus der Backstube über die Gasse ‑ handelt es sich klarerweise nicht um eine gastgewerbliche beziehungsweise eine mit der Gastwirtschaft zusammenhängende Tätigkeit. Zu den hier relevanten Tatzeiten hatte der Berufungskläger den Gastwirtschaftsbetrieb unbestrittenermassen nicht geöffnet. Er buk vielmehr in den für einen Bäcker üblichen Zeiten seine Erzeugnisse und verkaufte zwischen Mitternacht und 05.00 Uhr über die Gasse. Daher hilft dem Berufungskläger die Konstruktion mit dem "gemischten Betrieb" von vornherein nicht weiter.

ee) Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, was der Berufungskläger gewänne, wenn sein Betrieb nur dem GastG unterstellt wäre. Dann wäre er in Anwendung von §§ 27 und 28 GastG nicht berechtigt, zwischen Mitternacht und 05.00 Uhr morgens Backwaren zu verkaufen. Nicht zutreffend ist in diesem Zusammenhang auch die Auffassung des Berufungsklägers, bei Anwendung des GastG hätte gemäss dessen § 46 (Überwirten) das Verfahren nach § 194 StPO zur Anwendung gelangen müssen; danach hätte die Polizei gegen Quittung sofort jeweils Busse erheben müssen, und Einsprache und Rechtsmittel wären ausgeschlossen gewesen. Die Bussenerhebung durch die Polizei im Sinn von § 194 StPO kann nur zur Anwendung gelangen, wenn der zu Büssende damit einverstanden ist. Das ergibt sich bereits aus § 193 StPO ("im Einverständnis des Fehlbaren"). Bestreitet ein Angeschuldigter die ihm zur Last gelegte Tat, will er mithin die Busse nicht sofort bezahlen, kommt ‑ analog der Regelung im OBG[4] ‑ nicht § 194 StPO zur Anwendung.

c) Zusammenfassend ist mit Bezug auf die dem Berufungskläger vorgeworfenen Handlungen nicht das GastG, sondern grundsätzlich das LöG anwendbar.

Sachverhalt

3. Gemäss § 5 LöG können sämtliche Verkaufsgeschäfte von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet sein. An Sonntagen können unter anderem laut § 6 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 4 LöG Verkaufsgeschäfte mit einer zusammenhängenden, für den Verkauf genutzten Fläche von höchstens 120 m2, sofern diese Fläche zur Hauptsache für den Verkauf von Lebensmitteln genutzt wird, von 08.00 bis 20.00 Uhr offen halten. Widerhandlungen gegen Vorschriften des LöG werden gemäss § 8 Abs. 1 LöG mit Busse bis Fr. 40'000.00, bei Gewinnsucht mit Busse in unbeschränkter Höhe bestraft.

a) Es ist seitens des Berufungsklägers nicht bestritten, dass er vor dem 15. Oktober 2004 immer wieder nachts zwischen Mitternacht und 05.00 Uhr Backwaren an Kunden verkaufte.

b) Bekanntlich sind Bäcker in ihrer Backstube zu Zeiten an der Arbeit, während welcher der Grossteil der Bevölkerung die Nachtruhe pflegt und nur gerade einzelne Nachtschwärmer noch oder gewisse Frühaufsteher bereits unterwegs sind. Es liegt in der Natur der Sache, dass diese Passanten häufig ‑ angelockt durch das Licht, die Wärme der Backstube und den feinen Duft frischer Backwaren ‑ an das Backstubenfenster oder die Hintertür der Bäckerei klopfen, um über die Gasse Backwaren zu erwerben, sei es ‑ bei den Frühaufstehern ‑ für den "Zmorge" oder "Znüni", sei es ‑ bei den Nachtschwärmern ‑ zur Befriedigung spontaner Gelüste oder (mit Blick auf die morgendliche Heimkehr) zugunsten des häuslichen Friedens. Dieser "Backstubenverkauf" entspricht einer altbewährten und sinnvollen Tradition sowohl auf dem Land als auch insbesondere in der Stadt. Er wurde als Ausnahme von üblichen Regelungen über Ladenöffnungszeiten stets geduldet. Sonderliche Bedeutung kam ihm auch nie zu, umso weniger, als der Gewinn für den Bäcker in der Regel ohnehin weniger in der Zahl der verkauften "Zöpfe", "Weggli" und "Gipfeli" als in der erfreulichen Abwechslung von und der (häufig) willkommenen Unterbrechung in der strengen Nachtarbeit liegt. Eine solche Verkaufstätigkeit fällt nicht unter das LöG, wenn sie nicht über das Verkaufsgeschäft beziehungsweise den Bäckereiladen ausgeübt wird. Allerdings muss ein solcher, nicht unter das LöG fallender Verkauf durch das Backstubenfenster oder den Hintereingang dort seine Grenze haben, wo er sich in seiner Art und Weise der Abgabe von Waren über eine eigentliche Verkaufsstelle nähert. Es dürfen mithin keine organisatorischen Massnahmen oder Vorkehren für den Verkauf und dessen Förderung getroffen werden: Es darf kein Ladentisch oder Verkaufsstand speziell für den nächtlichen Verkauf aufgestellt und keine Werbung in den Medien geschaltet werden; es dürfen auch keine Hinweise (beispielsweise durch Plakate) an oder in der Nähe der Backstube auf den nächtlichen Backwaren-Verkauf aufmerksam machen. Nur soweit solche Massnahmen unterbleiben, handelt es sich noch um den traditionellen nächtlichen Gassenverkauf durch Bäcker; sobald umsatzfördernde Massnahmen getroffen werden, kann sich ein Bäcker nicht mehr auf dieses überlieferte "Gewohnheitsrecht" berufen.

c) Aus der Strafverfügung und den Akten ist in dieser Hinsicht nichts zu entnehmen. Es muss daher zu Gunsten des Berufungsklägers geschlossen werden, dass er keine umsatzfördernden Massnahmen traf. Dass sich offensichtlich herumsprach, er verkaufe auch nachts Backwaren über die Gasse, kann ihm nicht angelastet werden. Jedenfalls ist nicht nachgewiesen, dass er für seinen Nachtverkauf warb. Die einzige aktenkundige Werbemassnahme war diejenige der Stadt selbst, die später Strafanzeige erstattete. Aufgrund der Akten steht lediglich fest, dass der Berufungskläger (vorwiegend) an Wochenenden an Passanten, die bei ihm vorbeikamen, Backwaren über die Gasse verkaufte. Er gestand zwar auch zu, manchmal Zigaretten zu verkaufen, wenn jemand dies wünsche. Solche Verkäufe wären zwar vom traditionellen, nächtlichen oder morgendlichen Gassenverkauf der Bäcker offensichtlich nicht mehr gedeckt. Die Strafverfügung warf dem Berufungskläger solche Verkäufe allerdings auch gar nicht vor, und auch die Staatsanwaltschaft nahm auf dieses Zugeständnis keinen Bezug, so dass dem nicht weiter nachzugehen ist.

d) Zusammenfassend fällt die gelegentliche Abgabe von Backwaren ausserhalb der zulässigen Betriebsöffnungszeiten direkt aus der Backstube so lange nicht unter das LöG, als keine eigentlichen Verkaufsbemühungen und verkaufsfördernden Massnahmen auszumachen sind. Davon muss hier aufgrund der Akten ausgegangen werden. Aus diesem Grund ist der Berufungskläger freizusprechen.

Erwägungen

4.

Der rechtlichen Qualifikation von "Mischbetrieben" ist in diesem Verfahren nicht näher nachzugehen. Immerhin ist es aus der Sicht des Strafrichters bei solchen Betrieben im Sinn von kombinierten Gastwirtschaften und Bäckereien oder Konditoreien in der Tat störend, dass offensichtlich nicht alle Gemeinden solche Betriebe gleich behandeln. Insofern erstaunt die Auffassung der Staatsanwaltschaft, das sei Sache der Gemeinden. Dies gilt umso mehr, als die kommunalen Kompetenzen im Zusammenhang mit dem GastG und dem LöG relativ eingeschränkt sind. Insofern ist an den "Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht" zu erinnern. Dieser Anspruch wird ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke[5]. Werden Offizialdelikte zudem nur dann verfolgt, wenn eine Privatperson Anzeige erstattet, kann dies gegen das Offizialprinizip und gleichzeitig gegen die Rechtsgleichheit verstossen[6]; dasselbe gilt natürlich in Fällen, in denen eine Strafverfolgung nur auf Anzeige einer Gemeinde hin angehoben wird. Die Staatsanwaltschaft läuft mithin Gefahr, dass bei einer entsprechenden Anklage beziehungsweise Strafverfügung ein Freispruch resultieren könnte, falls sich die praktizierten Öffnungszeiten von "Mischbetrieben" als gesetzwidrig erweisen und sich umgekehrt ergeben sollte, dass vergleichbare andere Betriebe unbehelligt bleiben; insofern kann und darf die Frage, ob ein Strafverfahren angehoben wird, nicht einfach - relativ willkürlich - davon abhängen, ob eine Gemeindebehörde Strafanzeige erstattet oder gegenüber dem betroffenen Betrieb - aus welchen Gründen auch immer - ein Auge zudrücken will. Da es sich bei den Strafbestimmungen des GastG und des LöG um Offizialdelikte handelt, besteht mit Blick auf § 4 Abs. 1 und § 68 StPO ohnehin kein Grund, auf den Eingang von Strafanzeigen abzustellen.

Obergericht, 17. Januar 2006, SBR.2005.35

[1] Gesetz über die Ladenöffnungszeiten, RB 554.11

[2] Gastgewerbegesetz, RB 554.51

[3] Vgl. § 5 LöG

[4] Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005, § 193 N 4

[5] BGE 127 I 2 f., 122 II 451 f., 117 Ib 270; SOG 1991 Nr. 31; ABOW 1996/97 Nr. 35; AGVE 1991 S. 91 ff.

[6] BGE 115 Ia 84; ZBJV 127, 1991, S. 81 f.