RBOG 2021 Nr. 35

31. Dezember 2021Deutsch11 min

1. a) A ist die gemeinsame Tochter vom Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. Die beiden waren nicht miteinander verheiratet, üben aber das gemeinsame Sorgerecht über A aus. Seit Juni 2016 lebt A bei der Beschwerdegegnerin in Deutschland. Nach verschiedenen gerichtlichen Auseinandersetzungen in der Schweiz und in Deutschland zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin ab dem Jahr 2015, stellte die Einzelrichterin des Bezirksgerichts A mit Entscheid vom 4. April 2019 unter die Obhut der Beschwerdegegnerin und traf eine umfassende Besuchsrechtsregelung. Die bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB erweiterte sie um die allgemeinen Befugnisse nach Art. 308 Abs. 1 ZGB; ferner stellte die Einzelrichterin klar, dass diese Massnahme auch in Deutschland weitergeführt werden solle. Mit dem Vollzug wurde die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Vorinstanz) beauftragt.

b) Im August 2020 erstattete die Vorinstanz eine Behördenmitteilung betreffend Kindesschutzmassnahme an das deutsche Amt für Kinder, Jugend und Familie in E. Gestützt auf Art. 32 lit. b HKsÜ[1] ersuchte sie um Weiterführung der Kindesschutzmassnahme durch die Behörde in Deutschland. Nach mehrfachen Rückfragen teilte das Amt für Kinder, Jugend und Familie der Vorinstanz Ende 2020 mit, dass es in Deutschland keine amtliche Funktion gebe, um den Umgang (gemeint das Besuchsrecht) durchzusetzen; der Berufungskläger habe die Möglichkeit, über das Amtsgericht einen Umgangspfleger zu beantragen. Im März 2021 ersuchte die Vorinstanz das Amt für Kinder, Jugend und Familie um Zustellung des Entscheids über eine Weiterführung, Abänderung oder Aufhebung der Kindesschutzmassnahme und wies ausdrücklich darauf hin, dass gemäss Behörde und Beiständin eine Kindeswohlgefährdung vorliege. Eine entsprechende Mitteilung oder Zustellung eines Entscheids durch das Amt für Kinder, Jugend und Familie ist den Akten nicht zu entnehmen.

b) Angesichts der geschilderten tatsächlichen Gegebenheiten liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Art. 85 Abs. 1 IPRG[2] entsprechend gilt das HKsÜ. Dessen Ziel ist es unter anderem, die Anerkennung und Vollstreckung der Schutzmassnahmen in allen Vertragsstaaten sicherzustellen und die zur Verwirklichung der Ziele dieses Übereinkommens notwendige Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Vertragsstaaten einzurichten[3]. Dieses Übereinkommen ist für die Schweiz am 1. Juli 2009[4], für Deutschland am 1. Januar 2011 in Kraft getreten[5]. Das HKsÜ ist anwendbar auf Kinder von ihrer Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs[6]. Massnahmen zum Schutz des Kindes können unter anderem das Recht auf persönlichen Verkehr, einschliesslich das Recht, das Kind für eine begrenzte Zeit an einen anderen Ort als den seines gewöhnlichen Aufenthalts zu bringen, oder die Errichtung einer Beistandschaft umfassen[7].

c) Art. 5 Abs. 1 HKsÜ erklärt grundsätzlich die Behörden - seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden - am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes für zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Sodann sieht Art. 5 Abs. 2 HKsÜ vor, dass bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die dortigen Behörden zuständig werden. Mithin besteht im Grundsatz kein Fortbestehen des einmal begründeten Gerichtsstands[8]. Es geht darum, innerhalb des Haager Rechtsraums die materielle Entscheidkompetenz einem Gericht mit örtlicher Nähe zum aktuellen Aufenthaltsort des Kindes und damit demjenigen Gericht zuzuweisen, welches in der Regel über mehr Sachnähe verfügt. Dieser Grundsatz ergibt sich indirekt auch aus Art. 8 HKsÜ. Ausnahmen bestehen primär laut Art. 10 HKsÜ im Zusammenhang mit der Scheidungszuständigkeit[9]. Ein Aufenthaltswechsel des Kindes hat somit zur Folge, dass die Zuständigkeit der Behörden des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - endet. Sind Kindesschutzmassnahmen beantragt worden und verlegt danach das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat, so sind die Behörden am neuen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 13 Abs. 1 HKsÜ erst dann zuständig, wenn die Behörden am alten gewöhnlichen Aufenthalt die beantragten Massnahmen geprüft haben.

d) Selbst wenn durch eine Änderung der Umstände die Grundlage der Zuständigkeit wegfällt, bleiben die nach den Art. 5 - 10 HKsÜ getroffenen Massnahmen innerhalb ihrer Reichweite so lange in Kraft, bis die nach diesem Übereinkommen zuständigen Behörden sie ändern, ersetzen oder aufheben[10]. Die Beibehaltung ist notwendig, um beim Schutz des Minderjährigen ein gewisses Mass an Beständigkeit zu gewährleisten. Wenn beispielsweise von den Behörden des ersten gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ein Vormund bestellt worden ist, ist es unabdingbar, dass der Vormund weiterhin seine Tätigkeit ausüben kann, falls der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes später in einem anderen Staat liegen sollte. Nach Art. 5 Abs. 2 HKsÜ sind jetzt zwar die Behörden dieses neuen Staates zuständig, Schutzmassnahmen für das Kind zu treffen; solange sie jedoch nicht eingeschritten sind, müssen die vor der Änderung des Aufenthalts getroffenen Massnahmen in Kraft bleiben, um einen Bruch im Fortbestand des Schutzes zu vermeiden. Der in Art. 23 Abs. 1 HKsÜ niedergelegte Grundsatz, dass von den jeweiligen Behörden getroffene Massnahmen eines Vertragsstaats in allen Vertragsstaaten kraft Gesetzes anerkannt werden, dürfte zum Erreichen dieses Ziels nicht genügen. Denn das Problem besteht eben darin, zu erfahren, ob die Massnahmen nach Änderung der Umstände in Kraft bleiben. Art. 14 HKsÜ entsprechend ist dies der Fall, wobei jedoch die Durchführungsbedingungen der getroffenen Massnahmen nach Art. 15 Abs. 3 HKsÜ vom Recht des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts bestimmt werden[11].

e) Die Anerkennung kraft Gesetzes bedeutet, dass sie erreicht wird, ohne dass es erforderlich wäre, auf irgendein Verfahren zurückzugreifen, jedenfalls solange derjenige, der sich auf die Massnahme beruft, keine Vollstreckung dieser Massnahme begehrt[12]. Erfordern die in einem Vertragsstaat getroffenen und dort vollstreckbaren Massnahmen in einem anderen Vertragsstaat Vollstreckungshandlungen, so werden sie in diesem anderen Staat auf Antrag jeder betroffenen Partei nach dem im Recht dieses Staates vorgesehenen Verfahren für vollstreckbar erklärt oder zur Vollstreckung registriert[13]. Dabei darf die getroffene Massnahme - vorbehältlich der erforderlichen Überprüfung zur Feststellung, ob sie für vollstreckbar erklärt werden oder zur Vollstreckung registriert werden kann - in der Sache nicht nachgeprüft werden[14]. Die in einem Vertragsstaat getroffenen und in einem anderen Vertragsstaat für vollstreckbar erklärten oder zur Vollstreckung registrierten Massnahmen werden dort vollstreckt, als seien sie von den Behörden dieses anderen Staates getroffen worden[15]. Es handelt sich gewissermassen um eine Einbürgerung der Massnahme in den Vertragsstaat, in dem sie zur Vollstreckung gelangt[16]. Die Vollstreckung richtet sich nach dem Recht des ersuchten Staates unter Beachtung der darin vorgesehenen Grenzen, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist[17].

f) Möchte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde eine von ihr getroffene Schutzmassnahme an die Behörden des Vertragsstaates, in welchen das Kind umgezogen ist, "übertragen", stehen ihr zwei Möglichkeiten zur Verfügung: Sie kann ihren Antrag bei der zentralen Behörde des Kantons - im Kanton Thurgau das Departement für Justiz und Sicherheit[18] - stellen, die ihn der zentralen Behörde des anderen Vertragsstaates - in Deutschland das Bundesamt für Justiz[19] - weiterleitet. Sodann kann sich die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde direkt an die zentrale Behörde des anderen Staates oder dessen zuständige Behörde wenden. Im Antrag müssen alle relevanten Unterlagen sowie eine allfällige Übersetzung derselben in der Amtssprache des anderen Vertragsstaates beigefügt werden. Die ausländische Behörde wird hierauf entscheiden, ob die schweizerische Massnahme übernommen werden kann (allenfalls in abgeänderter Form), oder ob vielmehr eine neue Massnahme oder aufgrund der gegenwärtigen Lage und des ausländischen Rechts gar keine Massnahme erforderlich ist. Die schweizerische Massnahme bleibt bis zu diesem Zeitpunkt in Kraft[20].

Sachverhalt

3. a) A steht seit dem 5. September 2019 rechtskräftig unter der Obhut der Beschwerdegegnerin und hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt spätestens seit diesem Zeitpunkt in Deutschland. Zuständig im Sinn von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ ist somit nicht mehr die Vorinstanz, sondern die entsprechende Behörde am Aufenthaltsort von A in Deutschland. Die zu diesem Zeitpunkt bestehende Kindesschutzmassnahme - die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB - besteht grundsätzlich weiter, bis die neue zuständige Behörde in Deutschland diese ändert, ersetzt oder aufhebt[21].

b) Die Vorinstanz richtete ihr Ersuchen um Übernahme der bestehenden Beistandschaft direkt an das Amt für Kinder, Jugend und Familie und erhielt von diesem am 18. Februar 2021 eine abschlägige Antwort. Auf das Schreiben der Vorinstanz vom 19. März 2021, mit welchem um Zustellung des Entscheids über eine Weiterführung, Änderung oder Aufhebung der Massnahme ersucht wurde, reagierte das zuständige deutsche Amt - bis auf die Retournierung der Verfahrensakten - nicht. Die Begründung ihrer ablehnenden Haltung erscheint im Geltungsbereich des HKsÜ, dessen Ziel unter anderem die Sicherstellung der Anerkennung und Vollstreckung der Schutzmassnahmen in allen Vertragsstaaten ist, haltlos. Es liegt ein rechtskräftiger Entscheid zur Weiterführung und Erweiterung der bestehenden Kindesschutzmassnahme in Form einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB vor. Die getroffene Kindesschutzmassnahme wird kraft Gesetzes in Deutschland anerkannt[22]; Verweigerungsgründe sind vorliegend nicht ersichtlich[23]. Im Übrigen hätte es an der zuständigen deutschen Behörde gelegen, die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB in eine entsprechende Massnahme nach deutschem Recht zu transponieren und gegebenenfalls abzuändern[24]. Angesichts der Tatsache, dass sowohl die Beiständin als auch die Vorinstanz selbst die Weiterführung der Kindesschutzmassnahme klar für angezeigt hielten[25], hätte sich die Vorinstanz nicht mit dem Antwortschreiben des Amts für Kinder, Jugend und Familie vom 18. Februar 2021 begnügen dürfen. Insbesondere durfte sie das Schreiben - zumal dieses keine anfechtbare Verfügung darstellt - nicht als hinreichende Grundlage zur Aufhebung der Beistandschaft betrachten. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben.

c) Augenscheinlich stiess die Vorinstanz bei der Kontaktaufnahme mit dem direkt zuständigen Amt für Kinder, Jugend und Familie in Deutschland auf Schwierigkeiten. Bevor sich allerdings der Beschwerdeführer selbst an das zuständige Familiengericht wenden und einen Antrag auf Anerkennung der getroffenen Massnahme nach Art. 24 HKsÜ oder auf Vollstreckbarerklärung nach Art. 26 HKsÜ stellen müsste, hätte es an der Vorinstanz gelegen, ihre übrigen Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme auszuschöpfen. Entsprechend hätte sie sich mit dem Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau in Verbindung setzen oder sich direkt an das deutsche Bundesamt für Justiz wenden können. Überdies hätte es ihr auch offen gestanden, eine Anfrage an die schweizerischen Mitglieder des internationalen Haager Richternetzwerks zu stellen[26]. Dies hat sie vorliegend nachzuholen, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Falls das deutsche Bundesamt für Justiz als zentrale Behörde den Antrag nicht annimmt oder es ablehnt, tätig zu werden, kann auch eine Entscheidung beim Oberlandesgericht beantragt werden[27].

Obergericht, 1. Abteilung, 4. November 2021, KES.2021.40

[1] Haager Kindesschutzübereinkommen, SR 0.211.231.011

[2] Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, SR 291

[3] Art. 1 Abs. 1 lit. d und e HKsÜ

[4] Art. 16 BG-KKE (Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, SR 211.222.32)

[5] Siehe Geltungsbereich im Anhang des HKsÜ

[6] Art. 2 HKsÜ

[7] Art. 3 lit. b und c HKsÜ

[8] "Perpetuatio fori"; BGE 142 III 4; BGE vom 14. April 2021,5A_933/2020, Erw. 1.1; Siehr/Markus, Zürcher Kommentar, 3.A., Art. 85 IPRG N. 65

[9] BGE 143 III 196

Erwägungen

[10] Art. 14 HKsÜ

[11] Vgl. Lagarde, Erläuternder Bericht zu dem Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern, Paris 1997, N. 81 (zu Art. 14 HKsÜ)

[12] Lagarde, N. 119 (zu Art. 23 HKsÜ)

[13] Art. 26 Abs. 1 HKsÜ

[14] Vgl. Art. 27 HKsÜ

[15] Art. 28 Satz 1 HKsÜ

[16] Lagarde, N. 134 (zu Art. 28 HKsÜ)

[17] Art. 28 Satz 2 HKsÜ; Lagarde, N. 135 (zu Art. 28 HKsÜ): Beispielsweise wenn die Behörde des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ein Kind bei seiner Familie belassen hat, diese jedoch der Kontrolle durch die örtlichen Fürsorgebehörden unterstellt hat und wenn die Familie sich später in einem anderen Vertragsstaat niederlässt, wird die Vollstreckung der im ersten Staat getroffenen Massnahme im zweiten Staat nur möglich sein, wenn die Behörden des zweiten Staates nach ihrem Recht ermächtigt sind, die Überwachungsaufgabe, welche den Fürsorgebehörden des ersten Staates oblag, zu erfüllen. Ist dies nicht der Fall, wäre es Sache der Behörden des zweiten Staates, falls möglich nach Beratung mit den Behörden des ersten Staates, nach Art. 5 Abs. 2 HKsÜ die dort getroffene Massnahme anzupassen oder zu ändern.

[18] § 11 Ziff. 3.6 EG ZGB (Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, RB 210.1)

[19] § 3 Abs. 1 IntFamRVG (Deutsches Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz)

[20] Vgl. Bundesamt für Justiz, Fachbereich Internationales Privatrecht, Merkblatt "Die Rolle der Behörden im Rahmen des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ)" vom 5. Juni 2020, S. 5

[21] Vgl. Art. 14 HKsÜ

[22] Vgl. Art. 23 Abs. 1 HKsÜ

[23] Vgl. Art. 23 Abs. 2 HKsÜ

[24] Vgl. Schwander, Kindes- und Erwachsenenschutz im internationalen Verhältnis, in: AJP 2014 S. 1372; vorliegend wäre wohl zumindest die Installation einer sogenannten "Umgangspflegschaft" nach § 1684 Abs. 3 BGB (Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch) zu prüfen gewesen.

[25] "Sowohl die Beiständin […] als auch die Behörde sind klar der Meinung, dass eine Kindeswohlgefährdung vorliegt."

[26] Siehe Merkblatt zur direkten richterlichen Kommunikation über das Internationale Haager Richternetzwerk (www.bger.ch; Bundesgericht; Internationales Haager Richternetzwerk)

[27] Vgl. § 8 Abs. 1 IntFamRVG