TVR 2001 Nr. 25

Rechtsmittel bei nicht durchgeführtem Vergabeverfahren, Rechtsmittelfrist

§ 4 Abs. 1 GöB, § 7 Abs. 1 GöB, Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 15 Abs. 1 IVöB

1. Zur Feststellung, für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags hätte ein Vergabeverfahren durchgeführt werden müssen, ist die ordentliche Submissionsbeschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (E. 1a).

2.Wird ein öffentlicher Auftrag ohne Submissionsverfahren vergeben, obwohl anerkanntermassen ein solches hätte durchgeführt werden müssen, so ist eine dagegen erhobene Submissionsbeschwerde grundsätzlich an keine Frist gebunden (E. 1d).

Die Primarschulgemeinde E (nachfolgend: PSG E) beabsichtigt, Teile ihres Schulhauses zu renovieren. Zur Ermittlung der dafür benötigten Finanzmittel beauftragte sie das Architekturbüro U AG mit der Erstellung einer Zustandsanalyse. Diese Analyse ergab, dass sich neben der Sanierung gewisser Teile ein Ausbau sowie ein Turnhallenneubau aufdrängte. Dem Ergebnis dieser Analyse folgend beantragte die PSG E der Schulgemeindeversammlung, einen Projektierungskredit von Fr. 480 000.– zu sprechen. In der Botschaft zur Schulgemeinde-Versammlung wurde ausgeführt, es sei die Absicht der Primarschulbehörde, das Architekturbüro U AG mit der Weiterbearbeitung des Sanierungskonzeptes zu beauftragen. Anlässlich der Schulgemeinde-Versammlung vom 24. Januar 2001 fragte Architekt R im Rahmen der Diskussion über das Traktandum Projektierungskredit von Fr. 480 000.– nach welchen Kriterien die Vergabe an die U AG erfolgt sei. Er erhielt zur Antwort, man habe die U AG auf Grund von Erfahrung und Know-how, Kapazität und Auftrags-Berücksichtigung der letzten Jahre als beste Wahl ernannt. Gemäss dem Protokoll der Schulgemeinde-Versammlung stellte R einen Rückweisungsantrag, welcher jedoch abgelehnt wurde.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2001 gelangte R an die PSG E. Er wies darauf hin, dass der genannte Architekturauftrag ohne vorherige Ausschreibung vergeben worden sei. Das Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen verlange jedoch zwingend eine Ausschreibung. Er empfehle daher, die Arbeit nachträglich auszuschreiben, um ein eventuelles Verfahren wegen Gesetzesbruch zu verhindern. Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 gelangte R schliesslich an das Verwaltungsgericht, worin er nach einer kurzen Darstellung des Sachverhalts aussagt, als Laie vermöge er nicht zu beurteilen, wie gegen das gesetzwidrige Vorgehen der Primarschulgemeinde vorgegangen werden könne. Er erhebe hiermit auf jeden Fall einmal Beschwerde gegen die Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens. Die PSG E stellte den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde ein, heisst sie gut und erlässt den anbegehrten Feststellungsentscheid.

Sachverhalt

1. a) Es stellt sich zunächst einmal die Frage, welche Instanz zur Beurteilung der Eingabe vom 13. Februar 2001 sachlich zuständig ist. Der Beschwerdeführer sieht seine Rechtsschrift primär als Submissionsbeschwerde, hält es aber auch für denkbar, dass sie als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von §§ 71 f. VRG oder als Rekurs im Sinne von § 53 GG zu behandeln wäre. Handelt es sich vorliegend um eine Beschwerde des Submissionsrechts, so ist in jedem Falle das Verwaltungsgericht zuständig (§§ 5 und 7 GöB).

(...)

Das Submissionsrecht stellt gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielle Verfahrensregeln auf. Sowohl bei Vergaben nach IVöB als auch nach GöB steht als ordentliches Rechtsmittel gegen Entscheide der Auftraggeber nur die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zur Verfügung. Daraus ist zu folgern, dass in Submissionsangelegenheiten generell die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als ordentliches Rechtsmittel zu betrachten ist. Dies gilt somit nicht nur für anfechtbare Entscheide im Sinne von § 4 Abs. 1 GöB sowie Art. 15 IVöB, sondern hat auch in Fällen Gültigkeit, in denen ein solcher Entscheid gerade nicht vorliegt, obwohl er hätte ergehen müssen. Es kann somit beim Verwaltungsgericht geltend gemacht werden, dass ein rechtmässiger Entscheid über einen Zuschlag, dem ein ordnungsgemässes Submissionsverfahren vorangehen muss, durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber gar nie erfolgt ist (BR 4/99 S. 140). Daher ist die vorliegende Beschwerde grundsätzlich als Submissionsbeschwerde entgegenzunehmen und nicht etwa als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von §§ 71 f. VRG oder als Rekurs gegen den Gemeindebeschluss vom 24. Januar 2001 zu behandeln.

Erwägungen

c) (Ausführungen dazu, dass der Beschwerdeführer als potentieller Mitbewerber berechtigt ist, einen Entscheid zu verlangen, in welchem festgestellt wird, dass bisher ein Vergabeverfahren nicht stattgefunden hat.)

d) aa) Somit stellt sich noch die Frage, ob die Beschwerde innerhalb der 10-tägigen Frist gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB, auf den § 7 Abs. 1 GöB verweist, eingereicht wurde. Die PSG E macht geltend, bereits mit dem Erhalt der Botschaft zur Schulgemeinde-Versammlung, spätestens jedoch an dieser selbst habe dem Beschwerdeführer das Vorhaben der Schulbehörde, den Planungsauftrag der U AG zu erteilen, bekannt sein müssen. Gerade ihm als Architekten müssten die Vorschriften des Submissionswesens und damit die 10-tägige Beschwerdefrist bekannt sein. Die erste Eingabe vom 8. Februar 2001 an die Gemeinde sei daher selbst bei grosszügiger Deutung verspätet. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Botschaft zur Schulgemeinde-Versammlung könne nicht massgebend gewesen sein, da damals die genaue Zusammensetzung des Projektierungskredits nicht bekannt gewesen sei. Erstmals an der von der PSG E angestrengten Einigungs-Besprechung vom 21. Februar 2001 seien ihm die Projektierungskosten für die Architektur von dannzumal Fr. 276 900.– zuzüglich Mehrwertsteuer offengelegt worden. Auch die Schulbehördemitglieder hätten anerkannt, dass der Schwellenwert überschritten sei und ein öffentliches Ausschreibungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen.

bb) Grundsätzlich gilt, dass bei Untätigkeit einer Behörde die Beschwerdefrist in der Regel nicht zu laufen beginnt. Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid, in dem es um das Ansetzen beziehungsweise Nichtansetzen einer Volksabstimmung ging, in TVR 1994, Nr. 15, folgendes ausgeführt: «Der Stimmbürger ist nach Treu und Glauben verpflichtet, in Fällen, in denen eine Volksabstimmung zwingend vorgesehen wäre, solche Fehler rechtzeitig mit einem Rechtsmittel oder einer Aufsichtsbeschwerde zu rügen (BGE 115 Ia 392, E. 4c, mit weiteren Hinweisen). In diesem Fall beginnt die Frist dann zu laufen, wenn der Bürger mit einer gewissen Zuverlässigkeit Kenntnis von den zur Wahrung seiner Rechte notwendigen Elementen erhält (BGE 108 Ia 1, E. 3c; BGE 105 Ia 385, E. 1b).»

Von beiden Parteien ist mittlerweile anerkannt, dass die PSG E eine Verfügung, wie dies Art. 15 Abs. 1 IVöB und § 4 Abs. 1 GöB verlangen, nie erlassen hat. Anerkannt ist heute zudem, dass die PSG E auch kein Einladungsverfahren im Sinne des Submissionsrechts durchgeführt hat. Vielmehr ist festzustellen, dass von Seiten der PSG E überhaupt kein Vergabeverfahren, das diesen Namen nur annähernd verdient, durchgeführt wurde. Damit jedoch von einem Entscheid über den Zuschlag im Sinne des Submissionsrechts (und insbesondere auch im Sinne von § 4 Abs. 1 Ziff. 6 GöB) gesprochen werden könnte, müsste einem solchen Entscheid ein – wenn auch möglicherweise fehlerhaftes – Vergabeverfahren vorangegangen sein. Dementsprechend kann sich die PSG E nicht darauf berufen, die Anfechtung des Zuschlags sei zu spät erfolgt. Einen Zuschlag im Rechtssinne hat es bis heute nie gegeben, weshalb die Beschwerde auch nicht verspätet eingereicht werden konnte. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, der Entscheid der PSG E, den Auftrag an die U AG zu vergeben, stelle einen Zuschlag dar, so wäre hier von einem nichtigen Entscheid zu sprechen. In Anbetracht der Bau- beziehungsweise Projektierungssumme musste klar sein, dass ein Vergabeverfahren (offenes, selektives oder Einladungsverfahren) hätte durchgeführt werden müssen. Da dies nicht der Fall war, leidet der Entscheid über den Zuschlag an einem unheilbaren und nicht wieder gutzumachenden Verfahrensmangel. Auch für einen nichtigen Entscheid gilt jedoch, dass er grundsätzlich mit Bezug auf seine Geltendmachung an keine Frist gebunden ist (BGE 115 Ia 215, 217). Die Beschwerde wurde daher rechtzeitig erhoben.

Entscheid vom 12. September 2001