TVR 2002 Nr. 29

Bewilligungskriterien zur Herabsetzung des vorgeschriebenen Grenzabstandes

§ 65 aPBG, Art. 676 Abs. 2 ZGB

Eine Gemeindebehörde, die die Bewilligung zur Herabsetzung des vorgeschriebenen Grenzabstandes wegen Vorhandenseins einer äusserlich nicht wahrnehmbaren öffentlichen Erschliessungsleitung (für die keine Dienstbarkeit besteht) ablehnt, handelt aus sachfremden Motiven.

D ist Eigentümer der Parzelle Nr. 170 in B. Mit Eingabe vom 26. März 2002 ersuchte er um die Bewilligung, anstelle der bestehenden beiden Hundezwinger einen offenen Holzschopf mit fester Betonwand erstellen zu können. Da dieser geplante Holzschopf im Grenzabstandsbereich zu den Parzellen Nr. 197 und Nr. 198 liegt, reichte er gleichzeitig die schriftliche Zustimmung deren Eigentümer zur Herabsetzung des Grenzabstandes ein. Mit Schreiben vom 22. April 2002 teilte die Gemeindebehörde B dem Gesuchsteller mit, sie habe sein Baugesuch geprüft und habe feststellen müssen, dass durch die Parzelle Nr. 170 im betroffenen Grenzabstandsbereich eine Wasser-, eine Elektro- und eine Drainageleitung (Sauberwasser) führt. Bei einer Überbauung könnten diese Leitungen beschädigt werden. Bei einer Sanierung dieser Leitungen würden auch erhebliche Mehrkosten auftreten. Aus diesen Gründen würde die Erteilung eines Näherbaurechts gegen das öffentliche Interesse verstossen. Falls er am Baugesuch festhalten wolle, müsste er die verbindliche Erklärung abgeben, bei einer allfälligen Sanierung der verschiedenen Leitungen die Mehrkosten zu übernehmen. D erklärte, am Bauvorhaben festhalten zu wollen unter gleichzeitiger Ablehnung der Übernahme von Mehrkosten bei allfälligen Reparaturen an besagten Werkleitungen. Die Gemeindebehörde lehnte daraufhin das Baugesuch ab, da das Überbauen von Leitungen, für welche die Gemeinde die Unterhaltspflicht habe, eindeutig gegen die öffentlichen Interessen verstosse. Ohne Absicherung für allfällige Mehraufwendungen könne somit dieses Näherbaurecht nicht bewilligt werden. Gegen diesen Entscheid erhob D Rekurs beim DBU und beantragte Aufhebung der Bauverweigerung beziehungsweise Erteilung der Baubewilligung. Das DBU hiess den Rekurs im Sinne der Erwägungen gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Streitsache zur Neubeurteilung an den Gemeinderat zurück. Es begründete seinen Entscheid vorab damit, der Gemeinderat bezwecke mit der Verweigerung des Näherbaurechts die längst fällige Regelung des Durchleitungsrechts. Die Verweigerung des Näherbaurechts erfolge damit aus sachfremden Motiven. Der Gemeinderat führt dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses weist ab.

Sachverhalt

2. a) Gemäss § 65 PBG kann der vorgeschriebene Grenzabstand mit schriftlicher Zustimmung des benachbarten Grundeigentümers und mit Bewilligung der Gemeindebehörde herabgesetzt werden. Dabei handelt es sich um eine «Kann-Vorschrift», weshalb sich die Frage des Entscheidungsspielraums stellt.

Erwägungen

b) Gemäss Art. 676 Abs. 2 ZGB erfolgt die dingliche Belastung der fremden Grundstücke mit Leitungen für Wasser, Gas, elektrischer Kraft und dergleichen (ausserhalb des Nachbarrechts) durch die Errichtung einer Dienstbarkeit. Die Dienstbarkeit entsteht, wenn die Leitung äusserlich nicht wahrnehmbar ist (wovon hier ausgegangen wird, da keine Schächte vorhanden sein dürften), mit der Eintragung in das Grundbuch (Art. 676 Abs. 3 ZGB). Eine blosse Absprache mit dem Grundeigentümer, wie die Gemeinde dafür hält, genügt demnach klarerweise nicht (vgl. Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990, Nr. 123, B. II d). Auch besteht für derartige – hier eindeutig öffentliche – Erschliessungsleitungen keine gesetzliche Grunddienstbarkeit; es ist vielmehr allein die Regelung des Art. 676 ZGB und nötigenfalls das Enteignungsrecht massgebend. Das Enteignungsrecht kann jedoch nur beansprucht werden, soweit dies nötig und verhältnismässig ist, um einen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck zu erreichen und sofern vorher keine gütliche Einigung möglich war (§ 8 EntG). Dabei ist volle Entschädigung zu leisten (§ 7 EntG). Das EntG stellt zwingende Verfahrensschritte auf. Um ein (nachträgliches) Enteignungsverfahren handelt es sich hier aber klarerweise auch nicht (vgl. § 14 EntG). Davon zu unterscheiden sind Verhältnisse aufgrund unvermeidbarer übermässiger Einwirkungen, die von einem öffentlichen Werk ausgehen. Diesfalls wird auf dem Nachbargrundstück zwangsweise eine Grunddienstbarkeit auf Duldung der Immissionen errichtet, wobei der Enteigner die beanspruchte Dienstbarkeit wie bei anderen Rechten durch Leistung der Enteignungsentschädigung erwirkt (vgl. BGE 111 Ib 24).

c) Zwar ist für Erschliessungsleitungen im Allgemeinen ein öffentliches Interesse vorhanden. Das allein genügt aber nicht, um die nachgesuchte Baubewilligung zu verweigern. Vielmehr bedürfte es einer klaren gesetzlichen Grundlage für eine derartige Eigentumbeschränkung. Eine solche besteht – wie gesagt – nicht. Das Vorgehen via § 65 PBG ist jedoch nicht haltbar, da sachfremd. Es kann nicht angehen, in diesem (hoheitlichen) Baubewilligungsverfahren nachzuholen, was bisher (vertraglich oder nötigenfalls enteignungsrechtlich) zu regeln unterlassen worden war. Das Bestehen einer Grunddienstbarkeit für die Kanalisationserschliessung zeigt immerhin, dass sich die Gemeinde der Problematik bewusst sein muss.

Entscheid vom 27. November 2002