TVR 2003 Nr. 26

Vorgehen betreffend Entscheid über die angemessene Reduktion der Vergütung für Energierücklieferung aus Kleinwasserkraftwerk

Art. 7 EnG, Art. 16 EnG

1. Die Empfehlungen des BFE vom 22. Dezember 1999 legen den Mindestpreis für Energierücklieferung auf 15 Rp./kWh fest. Diese gewährleisten damit eine einigermassen rechtsgleiche Behandlung sämtlicher unabhängiger Produzenten. Sie beruhen auf genügender Kompetenzdelegation (E. 2d).

2. Es obliegt dem Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, den Streitschlichtungsfall anhängig zu machen, wenn es Grund zur Annahme hat, es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem Empfehlungspreis und den effektiven Produktionskosten des Energielieferers (E. 2d.aa).

3. Das DIV als Streitschlichtungsbehörde hat die vom unabhängigen Produzenten zu liefernden Daten zu überprüfen und bei Verweigerung der Mitwirkung eine möglichst der Realität entsprechende Berechnung der Produktionskosten – ähnlich dem Steuerrecht – nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Dabei stehen ihm sämtliche Mittel der Sachverhaltsabklärung gemäss § 12 VRG offen (E. 2f).

Die G AG betreibt in der Gemeinde N ein Wasserkraftwerk mit einer Bruttoleistung von weniger als 1 MW. Die Gemeindebetriebe N – eine unselbständige Anstalt der Politischen Gemeinde N – nehmen die von der G AG produzierte Überschussenergie ab. Für diese Überschussenergie bezahlten sie einen Jahresmittelpreis von 16 Rp./kWh. Mit Schreiben vom 2. März 2000 teilte der Gemeinderat N der G AG mit, die Gemeindebetriebe N übernähmen ab März 2000 die Empfehlung des Elektrizitätswerkes des Kantons Thurgau (EKT), die den Übernahmepreis auf 12 Rp./kWh festlege. Er sei selbstverständlich bereit, eine Entschädigung bis zu 15 Rp./kWh zu leisten, sofern die G AG nachweise, dass die Entschädigung von 12 Rp./kWh unter den Produktionskosten liege. Sie könne mittels Selbstdeklaration die Produktionskosten berechnen und der kantonalen Stelle zur Prüfung einreichen. Am 26. Februar 2001 hielt die G AG gegenüber den Gemeindebetrieben N fest, von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen Vergütung und Produktionskosten könne in ihrem Betrieb nicht die Rede sein. Auf Wunsch gewähre sie den Gemeindebetrieben N ausführlich Einsicht in ihre Buchhaltung. Sie fordere darum die Differenz für März bis Dezember 2000 nach, habe sie doch Anrecht auf eine Vergütung von 15 Rp./kWh. Das mache Fr. 80’402.40 aus. Zusätzlich mache sie eine Rückforderung für Betriebsaufwand von Fr. 8’018.15 geltend, insgesamt also Fr. 88’420.55. Am 30. April 2001 nahmen die Gemeindebetriebe N dazu Stellung Nr. 26 130 und erklärten, sie seien nach wie vor bereit, eine angemessene Entschädigung bis zu 15 Rp./kWh zu bezahlen, sofern die G AG nachweise, dass die Produktionskosten über den vergüteten 12 Rp./kWh lägen. Die G AG werde darum gebeten, die Selbstdeklaration gemäss den Empfehlungen des Bundesamtes für Energie (BFE) vom 22. Dezember 1999 der zuständigen kantonalen Stelle einzureichen. Der Forderung nach Auszahlung der Differenz zwischen 15 und 12 Rp./kWh könne sie nicht entsprechen, da die Rechtsgrundlage fehle. Hierauf sandte die G AG ihre «Gestehungs-Kostenrechnung über die Stromerzeugung im Jahre 2000» ein. Das DIV antwortete der G AG, es sei zuständig zur Festlegung des Vergütungspreises in Streitfällen. Bevor es offiziell ein solches Verfahren eröffne, benötige es ein schriftliches Gesuch mit Antrag und Begründung. Dabei interessiere insbesondere, ab wann welcher Vergütungspreis verlangt werde.

Mit Eingabe vom 3. Juli 2001 liess die G AG dem DIV die Anträge stellen, es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. März 2000 den von der Gesuchstellerin aus ihrem Kraftwerk ins Netz eingespiesenen Strom mit 15 Rp./kWh zu vergüten und es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Zeitraum ab 01.03.2000 bis 31.05.2001 für den eingespiesenen Strom insgesamt Fr. 148’915.40 nachzuzahlen. Sie begründete ihr Gesuch damit, dass mit dem Inkrafttreten des Energiegesetzes und der Energieverordnung des Bundes per 1. Januar 1999 die Anspruchsgrundlage für eine Entschädigung von 16 Rp./kWh weggefallen sei. Nach neuer Empfehlung des BFE betrage der Jahresmittelvergütungspreis 15 Rp./kWh. Gemäss ihrer Berechnung vom 25. Mai 2001 habe sie nachgewiesen, dass bei ihr kein offensichtliches Missverhältnis zwischen Vergütung und Produktionskosten vorliege. Falls ihr Kostennachweis als ungenügend eingestuft werde, behalte sie sich ergänzende Angaben und die Einreichung zusätzlicher Unterlagen ausdrücklich vor. Anzumerken sei, dass die 15 Rp./kWh die Regel und eine reduzierte Vergütung die Ausnahme sei. Das Vorgehen der Gemeindebetriebe N erweise sich angesichts des Regel-Ausnahme-Mechanismus als unhaltbar, habe sie doch dieses Prinzip mit einer generellen Entschädigung von 12 Rp./kWh ins Gegenteil verkehrt. Die Gemeindebetriebe N liessen sich in dem Sinne vernehmen, als sie geltend machten, die G AG habe aber nur einen als «Wisch» zu bezeichnenden «Schrieb» präsentiert. Das Gesuch beziehungsweise die eingereichten Belege seien unbrauchbar. Auch gehe die Gesuchstellerin von unbrauchbaren Zahlen aus. Somit stehe fest, dass die Produktionskosten mit Sicherheit den Wert von 12 Rp./kWh nicht übersteigen würden.

Das DIV beauftragte daraufhin seine Energieabteilung, die Produktionskosten des von der G AG betriebenen Kraftwerkes zu ermitteln und den ab 1. März 2000 angemessenen Vergütungspreis zu berechnen. Darauf forderte diese die G AG auf, die beigelegten Erhebungsformulare des BFE auszufüllen und die dazugehörigen betriebswirtschaftlichen Unterlagen zuzustellen. Falls die G AG ihrer Selbstdeklarationspflicht nicht oder nur ungenügend nachkomme, werde dies im Entscheid entsprechend gewürdigt. Die Produktionskosten würden aufgrund der vorhandenen Akten und Belege berechnet und der Vergütungspreis gestützt darauf durch das DIV festgelegt. Die G AG legte am 20. August 2002 dar, dass sie auf einen Vergütungspreis von 19,8 Rp./kWh komme, somit die verlangten 15 Rp./kWh mehr als ausgewiesen seien. Der Gemeinderat duplizierte daraufhin, die G AG verletze die Selbstdeklarationspflicht, weshalb auf ihr nicht beurteilbares Begehren nicht einzutreten sei. Die Gesuchstellerin argumentiere munter an der Wegleitung zur Selbstdeklaration vorbei. Sie habe offensichtliche Obstruktion im Zusammenhang mit der Selbstdeklaration betrieben. Es liege eine trölerische Prozessführung vor.

Alsdann bat das DIV seine Energieabteilung, den ab 1. März 2000 angemessenen Vergütungspreis zu berechnen. Diese kam zum Schluss, dass eine Entschädigung von 15 Rp./kWh nicht angebracht sei.

Am 1. Juli 2003 entschied das DIV, dass auf das Gesuch der Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 1. März 2000 den von ihr aus ihrem Kraftwerk ins Netz eingespiesenen Strom mit 15 Rp./kWh zu vergüten, nicht eingetreten werde. Der von der Gesuchsgegnerin geschuldete Vergütungspreis für die von der Gesuchstellerin aus ihrem Kraftwerk ins Netzeingespeiste elektrische Überschussenergie werde rückwirkend ab 1. März 2000 auf 12 Rp./kWh festgelegt. Zudem werde auf den Antrag der Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, ihr für den Zeitraum ab 1. März 2000 bis 31. Mai 2001 für den eingespeisten Strom insgesamt Fr. 148’915.40 nachzuzahlen, nicht eingetreten.

Die G AG gelangt mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Dieses heisst sie im Sinne der Erwägungen teilweise gut und weist die Sache zur materiellen Entscheidung an das DIV zurück.

Sachverhalt

2. a) Per 1. Januar 1999 trat das EnG in Kraft und löste den Energienutzungsbeschluss vom 14. Dezember 1990 (ENB) ab. Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht Art. 7 EnG. Gemäss Art. 2 Abs. 1 EnV legen die unabhängigen Produzenten und die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung die Anschlussbedingungen (z.B. Anschlusskosten, Vergütung) vertraglich fest. Nach Art. 6 EnV ernennt das Bundesamt eine Kommission aus Vertretern der unabhängigen Produzenten. Die Kommission berät das Bundesamt und die Kantone in Fragen über Anschlussbedingungen für unabhängige Produzenten. Das Bundesamt regelt hierfür die Einzelheiten.

b) Vorab fragt sich, ob Art. 7 Abs. 1 und 3 EnG die Vergütung davon abhängig machen will, dass es um regelmässig oder nicht regelmässig produzierte Überschussenergie geht, und zwar wegen der in Abs. 3, 2. Satz gewählten Formulierung «... richtet sich in diesem Fall ...». Da Art. 7 EnG sich bis auf den Abs. 4 weitgehend an die Vorläuferregelung anlehnt, kann dazu auf den einschlägigen BGE 122 II 252 gegriffen werden. Das Bundesgericht kam darin zum Schluss, dass die von Selbstversorgern angebotene Energie, welche aus erneuerbaren Energien gewonnen worden ist, in gleicher Weise zu entschädigen sei, unabhängig von der Regelmässigkeit des Angebotes.

c) Das BFE empfiehlt im Einvernehmen mit der Kommission einen Jahresmittelpreis von 15 Rp./kWh für die Vergütung der von unabhängigen Produzenten abgegebenen Elektrizität aus erneuerbaren Energien (Empfehlungen vom 22. Dezember 1999, gültig ab 1. Januar 1999). Dieser Vergütungspreis entspricht der in Art. 7 Abs. 3 EnG vorgesehenen Vergütung.

Zur Vorläuferempfehlung von 16 Rp./kWh äusserte sich das Bundesgericht im erwähnten Urteil (vgl. E. 6d), dass diese Vergütung auch auf die bereits bestehenden Kraftwerke anzuwenden sei. Der Energienutzungsbeschluss gebe keinerlei Anlass dafür, um die Vergütung bei solchen Kraftwerken aufgrund ihrer effektiven Produktionskosten zu reduzieren. Die anwendbare Gesetzesbestimmung ziehe nicht die effektiven Produktionskosten jedes Produzenten in Betracht und lasse es daher zu, dass manche Lieferanten unter Umständen erhebliche Gewinne realisieren könnten. Im zu beurteilenden Fall liege auch kein aussergewöhnlicher Sachverhalt oder Missbrauch vor.

Die Tatsache, dass einige Werke dank dieser Einheitsregelung erhebliche Gewinne erzielten, veranlasste den Gesetzgeber beim Erlass der Nachfolgeordnung eine Ausnahmeregelung zu treffen, die es in Einzelfällen erlaubt, die Vergütung (nach dem Einheitspreis) angemessen zu reduzieren, wenn zwischen Übernahmepreis und Produktionskosten ein offensichtliches Missverhältnis besteht (Art. 7 Abs. 4 EnG).

d) Die bereits erwähnten Empfehlungen des BFE sehen einen Jahresmittelpreis von 15 Rp./kWh vor. Höhere Vergütungen sind möglich, insbesondere bei neueren Anlagen. Im Einvernehmen mit der Kommission empfiehlt das BFE zu Handen der für Streitschlichtungsfälle zuständigen kantonalen Behörde ein näher umschriebenes Vorgehen zur angemessenen Reduktion der Vergütung, wenn zwischen Übernahmepreis und Produktionskosten ein offensichtliches Missverhältnis besteht. Dieses Verfahren sieht vorab Folgendes vor (gekürzt):

1. In einem Streitfall kann die kantonale Behörde vom unabhängigen Produzenten den Nachweis der Produktionskosten einfordern. Zu diesem Zweck erfasst der unabhängige Produzent die zur Berechnung notwendigen Daten als Selbstdeklaration (in der vorgesehenen Tabelle).

Erwägungen

2.

Die kantonale Behörde prüft die Selbstdeklaration auf Plausibilität und Vollständigkeit und fordert gegebenenfalls weitere Daten nach.

3.

Sind die errechneten Produktionskosten tiefer als 90% des Jahresübernahmepreises, kann die kantonale Behörde die Vergütung angemessen reduzieren.

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu den Vorgänger-Empfehlungen des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements banden diese den Richter nicht. Sie waren jedoch zu berücksichtigen, sofern die Berechnungsmethode die Vorgaben des ENB erfüllte und das Ergebnis auf zuverlässigen, fachmännisch ermittelten Erhebungen beruhte. Das Bundesgericht sah keinen Anlass, an der Schlüssigkeit der vom Departement und von der beratenden Kommission ermittelten Ergebnissen zu zweifeln. Der empfohlene Mindestpreis von 16 Rp./kWh erschien unter diesen Umständen als zutreffende Konkretisierung der in Art. 7 Abs. 3 ENB festgelegten Vergütungsregel (ZBl 1998, S. 329 mit Hinweisen auf BGE 122 II 252 E. 6d).

Diese Rechtsprechung kann ohne weiteres auch auf die Empfehlungen zur Nachfolge-Regelung gemäss Art. 7 EnG angewandt werden. Diese Empfehlungen gewährleisten damit eine einigermassen rechtsgleiche Behandlung sämtlicher unabhängiger Produzenten. Sie sind durch Art. 16 EnG gedeckt beziehungsweise beruhen auf genügender Kompetenzdelegation.

aa) Daraus folgt einerseits, dass es entgegen der Auffassung des DIV keines «Gesuches» des unabhängigen Produzenten zur Festlegung des Vergütungspreises braucht. Der Streitschlichtungsfall muss vielmehr durch das Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung anhängig gemacht werden (und nicht umgekehrt), wenn es Grund zur Annahme hat, es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis im Sinne von Art. 7 Abs. 4 EnG (davon gehen die Gemeindebetriebe N aus, handle es sich doch um ein Werk aus den Zwanzigerjahren des letzten Jahrhunderts). Dem DIV obliegt es alsdann, den unabhängigen Produzenten zur Stellungnahme aufzufordern.

bb) Andererseits folgt daraus, dass der unabhängige Produzent die Selbstdeklaration auszufüllen und hierauf das DIV zu entscheiden hat, ob ein offensichtliches Missverhältnis vorliegt, das zu einer angemessenen Reduktion der Vergütung führen muss. Er ist zur Mitwirkung in diesem Sinne verpflichtet.

e) Die G AG hat die Selbstdeklaration nicht eingereicht, sondern sich mit eigenen Angaben gemäss Berechnung vom 20. August 2002 «begnügt». Darauf ist das DIV in seinem Entscheid vom 1. Juli 2003, abgesehen von einem Satz, nicht eingegangen. Es hat das Verhalten der G AG als Verweigerung der notwendigen und zumutbaren Mitwirkungspflicht qualifiziert und trat aus diesem Grund auf das «Gesuch, den Strom rückwirkend ab 1. März 2000 mit 15 Rp./kWh zu vergüten», nicht ein.

Dieser Schluss ist nicht haltbar. Erstens bedarf es keines «Gesuches» des unabhängigen Produzenten, der ja die Rechtsvermutung auf seiner Seite hat, 15 Rp./kWh vergütet zu erhalten. Zweitens ist ein Nichteintreten in der Regel nur dann Schlussfolgerung, wenn es an einer Prozessvoraussetzung mangelt. Davon kann bei bemängelter Mitwirkung aber nicht gesprochen werden.

f) Aber auch die Festlegung des Vergütungspreises auf 12 Rp./kWh ist nicht haltbar. Es liegt nämlich kein Entscheid über den Einzel-Streitschlichtungsfall vor, wird doch damit fälschlicherweise indirekt nur die «Empfehlung des Elektrizitätswerkes des Kantons Thurgau» bestätigt, die den Übernahmepreis auf 12 Rp./kWh festlegt. Der G AG ist beizupflichten, wenn sie sagt, dass es sich bei Art. 7 EnG um einen «Regel (Abs. 3) – Ausnahme (Abs. 4) – Mechanismus» handle, der mit einer generellen Entschädigung von 12 Rp./kWh ins Gegenteil verkehrt werde.

Das DIV hätte vielmehr die Eingabe vom 20. August 2002 auf Vollständigkeit hin prüfen und weitere Daten nachfordern müssen. Es hat zwar die Prüfung der Vollständigkeit der Angaben der Energieabteilung gestellt, doch nach deren Beantwortung bei der G AG nicht «nachgehakt» (wie es den Empfehlungen entspricht). Es hat die Würdigung der Eingabe vom 20. August 2002 vielmehr allein den Gemeindebetrieben N überlassen und nicht selbst vorgenommen. Allerdings strapazierte die G AG ihre klare Verpflichtung zur Mitwirkung.

Das DIV legte sich aber selbst auf das richtige Vorgehen in solchen Fällen fest, als es am 24. März 2002 schrieb: Sollte die G AG der Selbstdeklaration nicht oder nur ungenügend nachkommen, würde dies im Entscheid entsprechend gewürdigt. Die Produktionskosten würden diesfalls aufgrund der vorhandenen Akten und Belege berechnet und der Vergütungspreis gestützt darauf durch das Departement festgelegt. Das aber unterblieb. Bei – auch teilweiser – Verweigerung der Mitwirkung ist – ähnlich wie im Steuerrecht (vgl. § 162 StG) – eine möglichst der Realität entsprechende Berechnung der Produktionskosten nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Dabei stehen der Streitschlichtungsbehörde alle Mittel zur Sachverhaltsabklärung offen, die § 12 VRG nennt. So kommt durchaus auch ein Augenschein und ein Gutachten in Frage, wobei den Beteiligten die Verfahrensrechte zu gewähren sind. Nach Berechnung der jährlichen Produktionskosten ist alsdann der Entscheid über die Angemessenheit einer allfälligen Reduktion zu treffen. In diesem Sinne ist deshalb die Beschwerde teilweise gutzuheissen und zum materiellen Entscheid im Sinne von Art. 7 Abs. 4 EnG an das DIV zurückzuweisen. Dabei geht es um eine Berechnung der effektiven Produktionskosten gemäss der «Wegleitung zur Selbstdeklaration der Gestehungskosten von Kleinwasserkraftwerken, Version für die Betreiber» des BFE vom 20. Februar 2000 beziehungsweise um die angemessene Reduktion der Vergütung und nicht um eine Berechnung nach einem Modell. Es ist klarerweise nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, diese Unterlassungen nachzuholen, auch wenn es volle Überprüfungsbefugnis hat.

g) Die Prüfung kann durchaus in Anlehnung an die «Selbstdeklaration» erfolgen, denn das, was die G AG in ihrer Eingabe vom 20. August 2002 und in der Beschwerde an indirekter Kritik daran vorbringt, ist unhaltbar. Die G AG ist ja auch daran zu erinnern, das sie zweimal selbst erklärt hat, die nötigen Unterlagen zu liefern («Gesuch» vom 3. Juli 2001 und Schreiben vom 20. August 2002), also gewissermassen selbst volle Transparenz zugesichert hat. Der Gemeinde ist weitgehend zuzustimmen, wenn sie sagt, die G AG argumentiere munter an der Selbstdeklaration vorbei.

(...)

Entscheid vom 5. November 2003