TVR 2004 Nr. 37

Entbindung eines Apothekers vom Berufsgeheimnis durch das Departement wegen beabsichtigter Veräusserung des Kundenstammes; Vorgehen bei einer Vielzahl Betroffener

§ 18 aGG, § 21 VRG

1. Anfechtung eines Entscheides des Departements betreffend Entbindung eines Apothekers vom Berufsgeheimnis wegen beabsichtigter Veräusserung des Kundenstammes (Name und Adresse): Eröffnung des Entscheides gegenüber den Kunden und Beschwerdeberechtigung (E. 1 b und c) Verhältnis zwischen Anfechtung und Begehren um Feststellung der Nichtigkeit eines nicht eröffneten Entscheides (E. 1d).

2. Die beabsichtigte Übertragung medizinischer Kundendaten von einem Apotheker auf einen anderen Apotheker ist in der Regel nur mit vorheriger Einwilligung der betroffenen Kunden zulässig. Zu den vom Berufsgeheimnis mitumfassten Daten gehören bereits Name und Adresse (E. 2a).

3. Bei einer beabsichtigten Übertragung des Kundenstammes einer sehr grossen Anzahl von Kunden drängt sich eine Publikation der departementalen Entbindung vom Berufsgeheimnis gemäss § 21 VRG unter Hinweis auf das Einspracherecht der Kunden auf (E. 2c).

Über die Z Apotheke wurde am 8. Oktober 2003 der Konkurs infolge Überschuldung eröffnet. Mit der Durchführung des Konkurses wurde das Konkursamt des Kantons Thurgau beauftragt, welches auch die Publikation des Konkurserkenntnisses zu veranlassen hatte. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 gelangte das Konkursamt an das DFS und wies darauf hin, dass die Z Apotheke hauptsächlich im Medikamenten-Versandhandel tätig gewesen sei und über einen entsprechenden Kundenstamm inklusive Patientengeschichte verfüge. Dieser Kundenstamm inklusive Patientengeschichte stelle für die Konkursmasse einen grossen Aktivposten dar. Um diesen Kundenstamm inklusive Patientengeschichte im Konkursverfahren veräussern zu können, werde darum ersucht, B, verantwortlicher Apotheker bei der Z Apotheke, vom Berufsgeheimnis zu befreien.

Das DFS antwortete am 14. Oktober 2003 in dem Sinne, dass einem Gesuch von B um generelle Entbindung vom Berufsgeheimnis nicht entsprochen werden könne. Es müsse die Entbindung vom Berufsgeheimnis in jedem Einzelfall durch die Patienten verlangt werden.

Das Konkursamt ersuchte das DFS hierauf im Einvernehmen mit B um dessen Befreiung vom Berufsgeheimnis in dem Sinne, dass der Kundenstamm (Name, Vorname, Adresse, Postleitzahl und Wohnort) veräussert werden könne. Sollte dies positiv beantwortet werden können, bitte es um Mitteilung, ob die Adressen mit dem Vermerk «kauft Medikamente» an Dritte weitergegeben werden dürften. Am 5. Dezember 2003 entschied das DFS folgendes: «B, Apotheker, wird vom Berufsgeheimnis entbunden, um dem Konkursamt des Kantons Thurgau den Kundenstamm (Name, Vorname, Adresse, Postleitzahl und Wohnort) der Z Apotheke in Liquidation herauszugeben.» Dieser Entscheid wurde dem Gesuchsteller B und dem Konkursamt mitgeteilt. Im Amtsblatt wurde daraufhin die Konkurseröffnung publiziert und folgendes festgehalten. «Die Konkursverwaltung beabsichtigt, nach Ablauf der Eingabefrist den Kundenstamm der Konkursmasse zu veräussern. Kaufsofferten müssen bis spätestens 15. Januar 2004 beim Kantonalen Konkursamt eingegangen sein. Innert gleicher Frist haben sich ferner alle Beteiligten, welche allenfalls vom Recht des höheren Angebotes nach SchKG Art. 256 Abs. 3 Gebrauch machen wollen, beim Kant. Konkursamt zu melden.»

Mit Eingabe vom 15. März 2004 lassen D (ein Kunde der Z Apotheke) und dessen Krankenkasse V gemeinsam Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen: 1. Es sei festzustellen, dass der Entscheid des DFS vom 5. Dezember 2003 nichtig sei; 2. eventualiter sei er aufzuheben; 3. es sei festzustellen, dass das Berufsgeheimnis von B nicht aufgehoben wird; 4. es sei festzustellen, dass die Z Apotheke nicht berechtigt ist, ihre Daten an Dritte weiterzugeben; 5. es sei die Z Apotheke zu verpflichten, umgehend alles daran zu setzen, dass allfällig weitergegebene Daten nicht bearbeitet werden.

Im Wesentlichen wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid sei weder jedem einzelnen Betroffenen mitgeteilt, noch durch amtliche Publikation eröffnet worden. Der Entscheid sei schon deshalb nichtig. Zudem sei den Betroffenen das rechtliche Gehör verweigert worden. Schliesslich sei der Entscheid unrichtig, da er auf einer falschen Interessenabwägung beruhe. Das Geheimhaltungsinteresse der Kunden der Apotheke überwiege das Interesse des Veräusserers und Erwerbers des Kundenstammes. Es unterliege selbst die Identität der Patienten und die Tatsache, dass sie sich in ärztlicher Behandlung befunden hätten, der ärztlichen Schweigepflicht.

Das Konkursamt wies in seiner Beschwerdeantwort unter anderem darauf hin, dass auf die Publikation im Amtsblatt zwei Angebote eingegangen seien. Weder D noch die Krankenkasse V seien als Parteien im Entscheid des DFS aufgeführt, weshalb der Entscheid rechtskräftig geworden sei. Deren Rechtsvertreter habe bereits am 9. Februar 2004 Kenntnis davon erhalten, dass die Bewilligung für den Verkauf des Kundenstammes erteilt worden sei. Die Beschwerde vom 15. März 2004 sei verspätet.

Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde der Krankenkasse V nicht ein. Jene von D heisst es – soweit es eintreten konnte – in dem Sinne teilweise gut, als es den Entscheid des DFS hinsichtlich der Entbindung von B vom Berufsgeheimnis betreffend Name und Adresse Ds aufhebt.

Sachverhalt

1. a) (...)

b) Fraglich ist die Fristeinhaltung, ist doch die Beschwerdeschrift innert 20 Tagen seit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen (§ 57 Abs. 1 VRG). Der Entscheid des DFS erging am 5. Dezember 2003. Entscheidend ist aber dessen Eröffnung.

Entscheide sind den Beteiligten und den betroffenen Dritten schriftlich zu eröffnen (§ 20 Abs. 1 VRG). Die Rechtsmittelfrist läuft in jedem Fall von der schriftlichen Zustellung an (§ 20 Abs. 3 VRG). Kann ein Entscheid nicht zugestellt werden oder richtet er sich an einen unbestimmten Personenkreis, wird er durch amtliche Publikation eröffnet (§ 21 VRG).

Der Entscheid des DFS ist B, dem Konkursamt und drei weiteren Amtsstellen eröffnet worden, nicht aber den Kunden gemäss Kundenstamm. Diese aber sind – wie noch zu zeigen ist – betroffen (vgl. E.1c), sodass er ihnen eröffnet werden muss. Erst ab dessen Eröffnung ihnen gegenüber beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen (Stadelweiser, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen 1994, S. 153). Die im Sachverhalt wiedergegebene Publikation im Amtsblatt beinhaltete klarerweise nicht den Entscheid des DFS vom 5. Dezember 2003, sondern eine blosse Absichtserklärung zum Verkauf des «Kundenstammes» beziehungsweise eine Einladung zur Offertstellung. Die Frist begann damit nicht zu laufen.

Erst mit Schreiben des Konkursamtes (...) vom 24. Februar 2004 erfolgte die Eröffnung des Entscheides des DFS vom 5. Dezember 2003 – gegenüber dem Rechtsvertreter von D und V (...).

c) aa) Fraglich ist zudem die Beschwerdeberechtigung gemäss § 44 Ziff. 1 i.V. mit § 62 VRG, denn auf eine gesetzliche Ermächtigung können sich die Beschwerdeführer nicht berufen (§ 44 Ziff. 2 i.V. mit § 62 VRG). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch einen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Es kommt entgegen der Auffassung des Konkursamtes nicht grundsätzlich darauf an, ob jemand am Verfahren beteiligt war oder nicht. Betroffen sein kann klarerweise auch ein am bisherigen Verfahren Unbeteiligter. Allerdings verlangt das VRG gewissermassen den Einbezug Betroffener von Anfang an (vgl. § 8 VRG). Das aber ist offensichtlich nicht erfolgt, obschon Betroffener jeder (Privat)Kunde der konkursiten Versandapotheke ist. D war offenbar Kunde. Als Träger des Patientengeheimnisses ist er durch die Entbindung von B vom Berufsgeheimnis direkt betroffen, sodass er zur Beschwerde berechtigt ist.

bb) Nicht Trägerin des Patientengeheimnisses ist die Krankenkasse V, sodass auf ihre Beschwerde mangels Beschwerdeberechtigung nicht eingetreten werden kann. Daran ändert nichts, wenn sie vorbringt, das Vertrauen der Patienten in sie würde verletzt, weil sie offenbar ihren Versicherten die Z Apotheke als Verkäuferin von Medikamenten empfahl. Das ist höchstens ein reflexartiges Berührtsein, nicht aber ein direktes. Eine Verletzung des Zusammenarbeitsvertrages könnte allenfalls zivilrechtliche Folge haben, berührt aber die Frage des Betroffenseins in öffentlichrechtlicher Hinsicht nicht.

d) Auch ein angeblich nichtiger Verwaltungsakt kann trotz seiner begriffsnotwendigen absoluten rechtlichen Unwirksamkeit Anfechtungsobjekt einer Beschwerde sein (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 48 N. 22). D beantragt Feststellung der Nichtigkeit des Entscheides vom 5. Dezember 2003, eventuell dessen Aufhebung. Ein Feststellungsanspruch besteht regelmässig dann nicht, wenn der Gesuchsteller in der betreffenden Angelegenheit einen Gestaltungsentscheid erwirken kann; in diesem Sinne ist der Feststellungsanspruch subsidiär (Kölz e.a., a.a.O., § 19 N. 62). Das bedeutet, dass das Verwaltungsgericht angesichts des Vorliegens einer Beschwerde einen Gestaltungsentscheid trifft, das heisst, die Beschwerde entweder gutheisst oder abweist und nicht Nichtigkeit feststellt, auch wenn sich der Entscheid als nichtig erweisen sollte, dies allerdings nur soweit, als der Entscheid D persönlich betrifft. Das bedeutet aber auch, dass auf die Anträge 3 und 4 nicht eingetreten werden kann. Auf Antrag Nr. 5 kann deshalb nicht eingetreten werden, weil die Bearbeitung von allfällig weitergegebenen Daten nicht zum Anfechtungsgegenstand gehört.

Erwägungen

2.

a) D macht vorab geltend, das DFS habe den Betroffenen das rechtliche Gehör gemäss § 13 VRG nicht gewährt. Die Kunden der Z Apotheke hätten keine Gelegenheit erhalten, sich zur Weitergabe ihrer Daten zu äussern. Die Entscheidung sei damit fehlerhaft, aufgrund der nicht erfolgten Eröffnung sogar nichtig.

Das DFS stützt sich für seinen Entscheid auf § 18 GG. Danach kann der Patient – zur Wahrung schutzwürdiger Interessen auch der Departementsvorsteher – vom Berufsgeheimnis befreien, wer im Gesundheitswesen tätig ist und daher über Tatsachen Verschwiegenheit zu wahren hat, die ihm aufgrund seines Berufes anvertraut oder von ihm wahrgenommen worden sind.

Diese Bestimmung lehnt sich an Art. 321 StGB an, ist aber vom Gehalt her vor allem eine Zuständigkeitsordnung (vgl. TVR 1998 Nr. 29). Gemäss Art. 321 StGB werden unter anderem Apotheker auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist. Der Täter ist aber dann nicht strafbar, wenn er das Geheimnis aufgrund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat.

Medizinische Personendaten sind grundsätzlich dem durch Art. 28 ZGB geschützten Geheimbereich der betreffenden Patientinnen und Patienten zuzurechnen. Daten über die Gesundheit gehören gemäss Art. 3 lit. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 zu den besonders schützenswerten Personendaten. Die Weitergabe solcher Daten bedeutet in der Regel eine Persönlichkeitsverletzung der Patientinnen und Patienten, die nur dann nicht widerrechtlich ist, wenn sie durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch das Gesetz gerechtfertigt ist (so ausdrücklich Art. 28 Abs. 2 ZGB).

Die Identität der Patienten und damit auch der Kunden (also Name, Vorname und Adresse) unterliegt – ganz offensichtlich – ebenfalls der ärztlichen Schweigepflicht (Oberholzer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 321). Dagegen kann nicht eingewendet werden, man könne ja auch sehen, wenn ein Patient zum Arzt beziehungsweise ein Kunde in eine Apotheke gehe. Das trifft zwar zu, doch reicht das blosse Gesehenwerden in der Regel nicht zur Identifikation, jedenfalls nicht in eher städtischen Verhältnissen. Eine ganz andere Problematik besteht hinsichtlich der Patientengeschichte beziehungsweise des Medikamentenbezugs. Da dies vorliegend aber nicht zur Diskussion steht, erübrigen sich dazu weitere Ausführungen.

Die Übertragung von medizinischen Daten ist dann unproblematisch, wenn die betroffene Person (vorher) eingewilligt hat (Befreiung vom Berufsgeheimnis). Eine solche Einwilligung der (zahlreichen) Kunden liegt nicht vor und darf auch nicht angenommen werden, auch wenn eine (formlose) Übertragung der (blossen) Kundendaten durchaus auch in einem gewissen Interesse der Kunden liegen kann.

b) Ein öffentliches Interesse zur Entbindung vom Berufsgeheimnis wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Auch wenn die möglichst gewinnbringende Veräusserung des Kundenstammes im Interesse der Gläubiger ist, so kann darin kein das private Interesse an der Geheimhaltung der Kundenidentität überwiegendes öffentliches Interesse gesehen werden. Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als der Entscheid des DFS aufgehoben wird, soweit er Name und Adresse des Beschwerdeführers D betrifft. Ob das allerdings noch Wirkung hat, ist fraglich, ist doch anscheinend der Kundenstamm vor Beschwerdeerhebung veräussert worden.

c) Zur Entbindung vom Berufsgeheimnis schon in Bezug allein auf die Kundenidentität müssten demnach die Kunden vorher angefragt werden. Da es sich aber um sehr zahlreiche Kunden handelt, deren Namen und Adressen auch zwischenzeitlich möglicherweise geändert haben, ist denkbar, zur Entbindung vom Berufsgeheimnis so vorzugehen, dass die beabsichtigte Entbindung vom Berufsgeheimnis (nämlich bezüglich Name und Adresse) in Anwendung von § 21 VRG durch amtliche Publikation bekanntgemacht wird, mit dem Hinweis auf das Recht zur Einsprache innert Frist beim DFS. Solch kundgetaner Einspruch wäre grundsätzlich zu respektieren.

Entscheid vom 16. Juni 2004