TVR 2006 Nr. 11

Bestätigung der Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung

§ 35 Abs. 1 VRG, § 48 Abs. 3 VRG

Entzieht eine Vormundschaftsbehörde einem Beschluss betreffend Kindesschutz die aufschiebende Wirkung und bestätigt das DJS dies, so handelt es sich aufgrund von § 48 Abs. 3 VRG um einen endgültigen, nicht ans Verwaltungsgericht weiterziehbaren Entscheid (E. 1b). Dem stehen weder Art. 314 Ziff. 2 ZGB und Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch Art. 44 lit. d OG entgegen (E. 1c–e).

Gemäss Scheidungsurteil vom 12. April 1996 steht K, geboren 5. Mai 1992, unter der elterlichen Sorge ihrer Mutter L; dem Vater M steht ein Besuchsrecht zu. Im Mai 2006 trat K an die Vormundschaftsbehörde S mit dem Wunsch, das Besuchsrecht sei auszudehnen. Aufgrund der schwierigen Kommunikation zwischen den Kindseltern errichtete die Vormundschaftsbehörde S am 6. Juni 2006 eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB und regelte das Besuchsrecht bis Ende Sommerferien neu. Nach den Sommerferien nahmen die Spannungen zwischen Mutter und Tochter offenbar zu, so dass K mit dem Wunsch zum Vater zu ziehen an die Vormundschaftsbehörde gelangte. Nach Einholung eines Berichtes des Beistandes, einer psychologischen Abklärung Ks und Anhörung der Mutter wurde der Mutter in Anwendung von Art. 310 Abs. 2 ZGB mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 4. Oktober 2006 die Obhut über ihre Tochter entzogen und K ab 21. Oktober 2006 beim Vater in Schaffhausen untergebracht. Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Beschluss wurde gestützt auf Art. 314 Ziff. 2 ZGB die aufschiebende Wirkung entzogen, da die Spannungen so angewachsen seien, dass bei einer aufschiebenden Wirkung des Entscheides eine Notfalllösung gesucht werden müsste. Ein Verbleib bei der Mutter zum jetzigen Zeitpunkt würde die Psyche des Mädchens überfordern. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 liess die Mutter Beschwerde beim DJS erheben und beantragen, der Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 4. Oktober 2006 sei aufzuheben. Dem Rekurs sei zudem superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Nach Anhörung der Beteiligten wies das DJS den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mittels Zwischenentscheid ab und brachte den Hinweis auf das Beschwerderecht beim Verwaltungsgericht innert 20 Tagen an. L gelangt ans Verwaltungsgericht, das auf die Beschwerde nicht eintritt.

Sachverhalt

1. a) (...) Fraglich ist, ob der (Zwischen-)Entscheid überhaupt weiterziehbar ist beziehungsweise ob er nicht endgültig ist.

Erwägungen

b) Gemäss § 62 VRG gelten im Übrigen die Bestimmungen über den Rekurs und die allgemeinen Verfahrensvorschriften sinngemäss auch für das Beschwerdeverfahren. Mit Rekurs und deswegen mit Beschwerde sind anfechtbar Entscheide einer unteren Verwaltungsbehörde einschliesslich vorsorglicher Massnahmen und Vollstreckungsmassnahmen, sofern die Weiterzugsmöglichkeit nicht ausdrücklich durch das Gesetz ausgeschlossen ist (§ 35 Abs. 1 VRG). Gemäss § 48 Abs. 3 VRG sind jedoch Entscheide der Rekursinstanz (im vorliegenden Fall ist das DJS aufgrund von Art. 420 ZGB nicht Rekurs- sondern Beschwerdeinstanz) über einen Entscheid betreffend aufschiebende Wirkung endgültig, werde nun eine Bestätigung ausgesprochen oder ein «gegenteiliger Entscheid» getroffen.

Im vorliegenden Fall hat das DJS die durch die Vormundschaftsbehörde S entzogene aufschiebende Wirkung in Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides ausdrücklich bestätigt. Demnach ist dieser Entscheid endgültig und nicht anfechtbar. Fehlt es an der Anfechtbarkeit, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 70, N. 1 i.V. mit § 26, N. 3). Etwas verwirrlich ist allerdings, dass das DJS seinen Entscheid nach § 48 Abs. 3 VRG als Zwischenentscheid bezeichnet und ihm einen Rechtsmittelhinweis auf die Beschwerde ans Verwaltungsgericht beigefügt hat. Ginge es wirklich um einen Zwischenentscheid, müssten die Voraussetzungen gemäss § 35 Abs. 2 VRG geprüft werden. Vielmehr handelt es sich um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme (vgl. E. 1c) oder allenfalls um einen Teilentscheid im Sinne von § 15a Abs. 2 VRG.

c) Es stellt sich jedoch die Frage des Verhältnisses von § 48 Abs. 1 VRG zu Art. 314 Ziff. 2 ZGB. Einem Rekurs kann gemäss § 48 Abs. 1 VRG nur aus «besonderen Gründen» die aufschiebende Wirkung entzogen werden. Diese allgemeine Regel im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren wird jedoch durch die Sondernorm von Art. 314 Ziff. 2 ZGB überlagert: Da Kindesschutzmassnahmen regelmässig dringlich sind, hat der Bundesgesetzgeber für diesen Bereich den Kantonen vorgeschrieben, dass die anordnende oder Beschwerdeinstanz einer Beschwerde gegen eine Kindesschutzmassnahme die aufschiebende Wirkung entziehen kann. Das Gefährdungspotential ist, wo Rechtsmittelverfahren anstehen, selbst bei beförderlicher Behandlung ausgeprägt, da der kindliche Zeitbegriff von jenem der Erwachsenen abweicht und das Kind (je jünger es ist) selbst verhältnismässig kurze Zeitspannen als wesentlich länger empfinden wird. Es drängt sich daher auf, bezüglich Anordnungen, die unmittelbar die Situation des Kindes berühren, Rechtsmitteln die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Dabei handelt es sich um eine für vorsorgliche Massnahmen im Allgemeinen (denen die Kindesschutzmassnahmen verfahrensrechtlich nahestehen) und insbesondere für familienrechtliche Verfahren übliche zivilprozessuale Regel (Breitschmid, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 6 zu Art. 314/314a). Allerdings spricht sich Breitschmid nicht darüber aus, ob ein Entscheid gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung an ein oberstes kantonales Gericht oder das Bundesgericht weiterziehbar ist. Wenn die Beschwerdeführerin aus Art. 314 Ziff. 2 ZGB einen Weiterzug entgegen § 48 Abs. 3 VRG ableiten will, so kann ihr nicht gefolgt werden, weil dadurch vielmehr gerade Art. 314 Ziff. 2 ZGB unterlaufen werden könnte. Art. 314 Ziff. 2 ZGB hat primär das Kindswohl und nicht die Elternrechte im Visier. Zudem geht Art. 314 ZGB davon aus, dass das kantonale Recht das Verfahren regelt.

Dispositiv

d) Nichts anderes als ein Nichteintreten ergibt sich auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK, verneint doch die Kommission die Geltung der EMRK-Rechtsschutzgarantie für Verfahren, deren Gegenstand der Erlass einstweiliger Verfügungen ist beziehungsweise in deren Rahmen ein Rechtsverhältnis nur vorläufig geregelt wird. Den veröffentlichten Entscheiden zufolge stellen Verfahren betreffend die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, die in Abhängigkeit zu einem Hauptprozess getroffen werden, Verfahren dar, in denen nicht über Rechte oder Pflichten entschieden wird (vgl. Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 71 f.).

Entscheid vom 22. November 2006