Rechtsverweigerung

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II. Beschwerdeabteilung

BZ 2025 46

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter P. Huber

Oberrichter M. Siegwart

Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli

Urteil vom 22. Mai 2025 [rechtskräftig]

in Sachen

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

C.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Cham

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2025)

Sachverhalt

Sachverhalt

1. Die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bezweckt die Produktion und den Vertrieb von CBD-Produkten für die pharmazeutische Industrie.

2. Mit Entscheid vom 8. April 2025 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Cham über die Beschwerdeführerin den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 2'095.25). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 8. April 2025, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (act. 1/1; Verfahren EK 2025 108).

3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. April 2025 Beschwerde beim Obergericht Zug und beantragte die Aufhebung der Konkurseröffnung. Zudem ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 1):

4. Mit Verfügung vom 24. April 2025 erkannte der Abteilungspräsident i.V. der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu (act. 2).

5. In der Stellungnahme vom 29. April 2025 erklärte die Beschwerdegegnerin, aus ihrer Sicht sei die Forderung inkl. Betreibungskosten vollumfänglich abgegolten (act. 5).

6. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (act. 4).

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld inkl. Zinsen und Kosten weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2.

Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2).

3.

Die Beschwerdeführerin wies mittels E-Banking-Beleg der G.________ nach, dass sie am 3. März 2025, mithin vor Konkurseröffnung, einen Betrag von CHF 1'906.40 an das Betreibungsamt Cham überwiesen hat (vgl. act. 1/3). Weiter überwies sie am 11. April 2025 – nach Konkurseröffnung, aber innerhalb der zehntätigen Rechtsmittelfrist – von ihrem Konto bei der H.________ einen Betrag von CHF 188.85 an das Betreibungsamt Cham (act. 1/4). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Tilgung der Schuld beim Betreibungsamt im Sinne von Art. 12 SchKG bis zum Ablauf der Beschwerdefrist möglich. Auch wenn es von der zeitlichen Abfolge her nach der erstinstanzlichen Konkurseröffnung an sich keine Spezialexekution mehr gibt – so das Bundesgericht –, hat Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG offensichtlich nicht nur die direkte Bezahlung an den Gläubiger im Auge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3). Schliesslich hinterlegte die Beschwerdeführerin am 22. April 2025 bei der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 200.00 zugunsten der Beschwerdegegnerin (act. 1/8). Die Forderung der Beschwerdegegnerin inkl. Zinsen und Kosten von CHF 2'095.25 ist somit gedeckt und die in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 erwähnten Konkursaufhebungsgründe sind gegeben. Da die Zahlung des Restbetrages von CHF 188.85 erst nach der Konkurseröffnung erfolgte, ist eine vollständige Begleichung der Schuld inkl. Zinsen und Kosten vor Konkurseröffnung nicht nachgewiesen. Im Folgenden bleibt daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4.

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamt­betrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26).

5.

Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten:

5.1

Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Cham vom 9. April 2025 wurden gegen sie – nebst der Betreibung der Beschwerdegegnerin, die zur Konkurseröffnung geführt hat und mittlerweile durch Zahlung des geschuldeten Betrages erledigt ist – seit Juni 2024 total 26 Betreibungen über insgesamt CHF 507'683.04 angehoben (act. 1/7). Davon sind 23 Betreibungen über CHF 61'563.11 durch Zahlung an das Betreibungsamt bzw. an Gläubiger erledigt. Eine Betreibung über CHF 1'377.92 befindet sich im Stadium der Konkursandrohung (Nr. I.________), bei einer weiteren Betreibung über CHF 3'932.01 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Nr. J.________) und eine Betreibung über CHF 440'810.00 ist durch Rechtsvorschlag gehemmt (Nr. F.________). Die Betreibungen über CHF 1'377.92 und CHF 3'932.01 wurden mittlerweile bezahlt (vgl. act. 1 Rz 21) und die betreibende Inkassofirma hat mit Schreiben vom 17. April 2025 beim Betreibungsamt Cham die Löschung der Betreibungen Nrn. J.________ und I.________ beantragt (vgl. act. 1/13). Offen ist somit einzig noch die Betreibung Nr. F.________ der K.________ AG über CHF 440'810.00. Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, die Betreibung entstamme aus einer Vertragsstreitigkeit. Die K.________ AG sei beauftragt gewesen, für sie eine Anlage zu bauen. Sie (die Beschwerdeführerin) habe schon Zahlungen in Höhe von CHF 5,6 Mio. geleistet, die Anlage sei aber immer noch nicht fertiggestellt. Zudem bestünden unzählige Mängel, welche die K.________ AG nicht behebe. Sie sei daran, mit der K.________ AG eine Einigung zu finden. Die Aktionäre seien bereit, allfällige Beträge, die im Rahmen einer Einigung an die K.________ AG noch fliessen müssten, zu übernehmen (vgl. act. 1 Rz 20, act. 1/10-12). Bei dieser Sachlage kann die offene Betreibung über CHF 440'810.00 einstweilen ausser Acht gelassen werden.

Dispositiv

5.2 Die Beschwerdeführerin verfügt gemäss Zwischenbilanz per 10. April 2025 (act. 1/14) über Aktiven in der Höhe von CHF 6'866'637.04, wobei allein die Produktionsanlagen in L.________ und M.________ mit einem Wert von CHF 6'452'988.01 bilanziert sind. Das kurzfristige Fremdkapital beläuft sich auf CHF 2'094'281.40, bestehend aus Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen von CHF 345'682.11, kurzfristigen Verbindlichkeiten von CHF 1'552'130.55 (Darlehen), übrigen kurzfristigen Verbindlichkeiten von CHF 46'371.71 und "Verbindlichkeiten Sozialversicherungen" von CHF 242'840.45. Langfristiges Fremdkapital besteht keines. Das Eigenkapital beträgt CHF 7'062'347.16. Die Aktiven vermögen demnach die Schulden zu decken.

5.3 In den letzten beiden Jahren hat die Beschwerdeführerin einen Verlust erlitten (vgl. act. 1/15-16). Grund dafür sei, so die Beschwerdeführerin, dass ehemalige Aktionäre potenzielle Veruntreuungshandlungen begangen hätten. Gemäss den ihr vorliegenden Informationen hätten Investoren den ehemaligen Aktionären der Beschwerdeführerin, den Herren N.________ und O.________, Bargeld im Gesamtbetrag von CHF 1'496'000.00 übergeben. Dieses Geld sei für die Beschwerdeführerin bestimmt gewesen, jedoch von den Herren N.________ bzw. O.________ nie an die Beschwerdeführerin weitergeleitet worden. Aufgrund der – potenziell – strafrechtlichen Handlungen der Vorbesitzer sei ein Defizit entstanden. Die neuen Besitzer wollten nun mit der Weiterführung des Geschäfts und durch zivil- und strafrechtliche Verfolgung der vorherigen Besitzer erreichen, dass die Gesellschaft wieder Gewinn mache (vgl. act. 1 Rz 17 und 24).

5.4 Die Beschwerdeführerin geht von Kreditoren in Höhe von CHF 361'694.74 aus (vgl. act. 1 Rz 25, act. 1/17). Sie weist darauf hin, dass die neuen Aktionäre der Gesellschaft bereits sehr viele Darlehen gegeben hätten und auch weiterhin bereit seien, zusätzliche Darlehen zu geben. Die neuen Aktionäre hätten im Januar 2025 EUR 20'000.00 und CHF 182'122.10, im Februar 2025 EUR 92'000.00 und CHF 184'585.42 sowie im März 2025 EUR 200'000.00 und CHF 70'783.50 auf die Konten der Beschwerdeführerin bei der G.________ überwiesen (vgl. act. 1 Rz 26). Diese Zahlen sind durch die entsprechenden Kontoauszüge belegt (vgl. act. 1/19-24). Zudem liegt eine schriftliche Erklärung der neuen Aktionäre vor, wonach diese bereit seien, der Gesellschaft bei Bedarf kurzfristige Darlehen zur Verfügung zu stellen, um bestehende und absehbare Verpflichtungen fristgerecht erfüllen zu können. Weiter sei bereits ab Mai 2025 mit der Aufnahme der regulären Geschäftstätigkeit und damit einer nachhaltigen operativen Ertragsgenerierung zu rechnen. Das Unternehmen werde voraussichtlich in der Lage sein, seinen laufenden Finanzbedarf mittelfristig ohne weitere Fremdmittel zu decken (act. 1/18). Schliesslich erklärt die Beschwerdeführerin, sie werde ab Juni 2025 wieder schwarze Zahlen schreiben. Dass es im Jahre 2025 noch keine Einnahmen gegeben habe, liege daran, dass sie erst in ca. 2 Wochen (ab Einreichung der Beschwerde) erstmals seit der Umstrukturierung wieder Pflanzen ernten und damit Einnahmen generieren könne (vgl. act. 1 Rz 28).

5.5 Aufgrund dieser Angaben und Belege rechtfertigt sich die Annahme, dass die Beschwerdeführerin trotz der dünnen Liquidität in Zukunft profitabel operieren, ihren laufenden Verpflichtungen nachkommen und die offenen Verpflichtungen in absehbarer Zeit tilgen kann. Der Beschwerdeführerin kann die Überlebensfähigkeit jedenfalls nicht von vornherein abgesprochen werden. Bei grosszügiger Betrachtungsweise ist daher die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht. Allerdings muss sich diese im Klaren sein, dass bei einem erneuten Konkursfall höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden.

6. Die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

7. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkurs­dekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Hingegen hat sie die Beschwerdegegnerin schon mangels eines Antrags nicht zu entschädigen.

Urteilsspruch

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2025 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird zusammen mit dem zu viel hinterlegten Betrag von CHF 200.00 an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurück­zuerstatten hat.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

- Parteien

- Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2025 108)

- Konkursamt Zug

- Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)

- Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)

- Betreibungsamt Cham (im Dispositiv)

- Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer

D. Huber Stüdli

Abteilungspräsident

Gerichtsschreiberin

versandt am:

Art. 172 SchKGart. 172 LPart. 172 LEF

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

BGE 139 III 491ATF 139 III 491DTF 139 III 491

5A_977/2022

Art. 12 SchKGart. 12 LPart. 12 LEF

5A_865/2013

5A_353/2022

5A_33/2021

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 95 BGGart. 95 LTFart. 95 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 103 BGGart. 103 LTFart. 103 LTF