Überprüfung der Anordnung der Ausschaffungshaft

1

VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: Dr. iur. Aldo Elsener, Vorsitz

lic. iur. Jacqueline Iten-Staub, Dr. iur. Matthias Suter

lic. iur. Ivo Klingler und lic. iur. Adrian Willimann

Gerichtsschreiber: lic. iur. Peter Kottmann

U R T E I L vom 12. Dezember 2022

gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________ Sagl

Beschwerdeführerin

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Handelsregister

(Gebührenrechnung)

V 2022 25

Sachverhalt

A. Nachdem es im Juli 2021 dem Handelsregisteramt des Kantons Zug (HRA) nicht gelungen war, der A.________ GmbH, Zug, ein Schriftstück an deren im Handelsregister eingetragene Domiziladresse "c/o B.________, C.________strasse, 6304 Zug" zuzustellen bzw. dieses dem HRA als unzustellbar retourniert worden war (am 14. April 2021 war B.________ gestorben), versuchte das HRA mit Schreiben vom 12. Oktober 2021 eine erneute Zustellung an die gleiche Adresse. In diesem Schreiben wurde ausgeführt, gemäss den Informationen des HRA verfüge die A.________ GmbH über kein korrektes Rechtsdomizil gemäss Art. 117 Handelsregisterverordnung (HRegV) an der eingetragenen Adresse. Damit liege bei dieser Rechtseinheit ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR vor. Die A.________ GmbH werde in Anwendung von Art. 152 f. HRegV aufgefordert, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil zur Eintragung anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei. Diese Aufforderung ergehe gemäss Art. 939 OR und Art. 152 f. HRegV unter der Androhung, dass nach unbenutztem Ablauf der Frist das HRA die Angelegenheit gemäss Art. 939 Abs. 2 OR dem Kantonsgerichtspräsidium Zug überweise. Das Gericht ergreife die erforderlichen Massnahmen. Darunter falle unter anderem die Auflösung der Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b OR. Zur Vermeidung unnötiger Umtriebe und Kosten werde die A.________ GmbH ersucht, den gesetzmässigen Zustand innert Frist wiederherzustellen. Auch dieses Schreiben retournierte die Schweizerische Post dem HRA, mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden".

Daraufhin publizierte das HRA im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB vom 10. Dezember 2021 die folgenden rechtlichen Hinweise: "Die A.________ GmbH, c/o B.________, C.________strasse, 6304 Zug, weist Mängel in der gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation auf. Sie wird hiermit gemäss Art. 939 Abs. 1 OR aufgefordert, die Mängel zu beheben und innert 30 Tagen zur Eintragung beim HRA anzumelden. Andernfalls wird das HRA die Angelegenheit dem Gericht, welches die erforderlichen Massnahmen ergreift, oder der Aufsichtsbehörde überweisen (Art. 939 Abs. 2 und 3 OR)."

Nachdem es die A.________ GmbH unterlassen hatte, den Organisationsmangel innert Frist zu beheben, überwies das HRA mit Schreiben vom 17. Januar 2022 die Angelegenheit dem Kantonsgerichtspräsidium Zug zum Entscheid.

Am 23. Februar 2022 wurde die A.________ GmbH infolge Sitzverlegung im Handelsregister des Kantons Zug gelöscht und im Handelsregister des Kantons Tessin als A.________ Sagl eingetragen. Gleichzeitig nahm die Gesellschaft eine Änderung der Firma vor, indem im Handelsregister des Kantons Tessin eine neue Domiziladresse der Gesellschaft eingetragen wurde.

Am 21. März 2022 stellte das HRA der A.________ Sagl für Aufforderung, Publikation und Überweisung gemäss Art. 939 Abs. 1 OR Rechnung über Fr. 305.30.

B. Mit Eingabe vom 24. März 2022 (Datum des Poststempels) erhob die A.________ Sagl Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragte die Aufhebung der Rechnung vom 21. März 2022. Zur Beschwerdebegründung wurde ausgeführt, am 1. Juni 2021 seien sie (die Geschäftsführer und der Gesellschafter der A.________ GmbH, Letztere damals noch Zug) durch ein Schreiben des Konkursamts des Kantons Nidwalden vom Tod von B.________ in Kenntnis gesetzt und über vorhandene Post für die A.________ GmbH informiert worden. Mit Schreiben vom 5. Juni 2021 an das Konkursamt des Kantons Nidwalden hätten sie sich bezüglich der Domiziländerung orientiert und um Zustellung vorhandener Akten der A.________ GmbH gebeten. Allerdings sei ihnen vom Konkursamt mitgeteilt worden, dass im Nachlass von B.________ chaotische Verhältnisse herrschen und ihnen die Akten, falls sie gefunden würden, zugestellt würden. Die Akten seien offenbar bis heute nicht gefunden worden, jedenfalls seien sie ihnen nicht zugestellt worden. Aus diesem Grund sei es zu einer Verzögerung bei der Domiziländerung gekommen. Am 2. Juli 2021 habe das HRA wissentlich an die Adresse eines Toten geschrieben. Das Schreiben habe logischerweise nicht zugestellt werden können. Das HRA habe es unterlassen, an die Gesellschafter und Geschäftsführer zu gelangen. Obwohl dem HRA bereits bekannt gewesen sei, dass an der Adresse von B.________ keine Post mehr zugestellt werden könne, sei am 12. Oktober 2021 erneut ein Einschreiben an die gleiche Adresse gesandt worden. Die Gesellschafter und Geschäftsführer hätten sich im Dezember 2021 und Januar 2022 infolge eines humanitären Einsatzes im Ausland, wo kein ausreichender Internet-Access bestehe und somit das SHAB nicht habe gelesen werden können, befunden. Die Briefpost sei bis Ende Januar 2022 zurückbehalten und danach ausgeliefert worden. Somit habe die Geschäftsleitung erstmals Ende Januar 2021 von den Aktivitäten des HRA erfahren und sofort das HRA und das Kantonsgerichtspräsidium informiert. Mit Schreiben vom 19. Januar 2022 seien sie vom Kantonsgericht des Kantons Zug zur Stellungnahme zur Überweisung des HRA vom 17. Januar 2022 eingeladen worden. Im Vorfeld seien sie in dieser Angelegenheit nie vom HRA kontaktiert worden, obwohl das HRA durchaus Kenntnis davon gehabt habe, dass B.________, welcher die A.________ GmbH auch als Domiziladresse betreut habe, gestorben sei. Es hätte genügt, einen Brief mit B-Post an ihren Wohnort in D.________ (Wohnort der Geschäftsführer und des Gesellschafters der A.________ GmbH) zu senden, und eine Reaktion wäre nicht ausgeblieben. Die Domiziladresse sei auf dem Handelsregisterauszug der A.________ GmbH leicht zu finden. Ausserdem sei den Behörden des Kantons Zug die Postadresse der A.________ GmbH an der Riva E.________ bekannt gewesen. Weder das Steueramt noch die Ausgleichskasse des Kantons Zug hätten Probleme damit gehabt, vorübergehend Post an diese bekannte Adresse zu schicken. Dass ein unnötiges Gerichtsverfahren konstruiert worden sei, stelle nach ihrem Verständnis einen klaren Rechtsmissbrauch dar.

C. Den von ihr verlangten Kostenvorschuss von Fr. 500.– bezahlte die Beschwerdeführerin fristgerecht.

D. In seiner Vernehmlassung vom 4. April 2022 führte das HRA aus, die Rechnung vom 21. März 2022 sei korrekt. Das Aufforderungsverfahren gemäss Art. 939 OR sei gesetzeskonform durchgeführt worden. Es liege nicht im freien Ermessen des HRA, ob eine Aufforderung durchgeführt werde oder nicht. Das HRA sei vielmehr aus Gründen des Verkehrsschutzes verpflichtet, ein Aufforderungsverfahren beim Vorliegen von Organisationsmängeln (fehlende Erreichbarkeit des Rechtsdomizils) zu starten. Offenbar habe die Beschwerdeführerin bereits im Sommer 2021 Kenntnis vom Tode des Domizilgebers B.________ und vom damit verbundenen Organisationsmangel gehabt. Die A.________ GmbH habe die nicht zustellbaren Briefe zu verantworten und das damit verbundene Aufforderungsverfahren verursacht. Die Rechnung vom 21. März 2022 sei auch betragsmässig korrekt.

E. Am 11. Mai 2022 (Datum des Poststempels) replizierte die Beschwerdeführerin, und am 17. Mai 2022 reichte das HRA eine Duplik ein. Am 13. Juli 2022 reichte die Beschwerdeführerin die Kopie eines Urteils des Obergerichts des Kantons Zug vom 27. Juni 2022 in Sachen A.________ Sagl gegen das Kantonsgericht des Kantons Zug betreffend Kostenauflage ein. Auf diese Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen einzugehen sein.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1. Gemäss § 61 Abs. 1 Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) ist gegen Verwaltungsentscheide unterer kantonaler Verwaltungsbehörden die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, soweit sich ihre Entscheide auf Bundesrecht stützen und die Gesetzgebung keinen Weiterzug an den Regierungsrat oder das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. Gemäss Art. 942 Abs. 1 OR sind Beschwerden gegen Verfügungen der Handelsregisterämter innert 30 Tagen nach deren Eröffnung zu erheben; jeder Kanton bezeichnet ein oberes Gericht als einzige Beschwerdeinstanz (Abs. 2). Das Verwaltungsgericht ist das oberste kantonale Gericht in Verwaltungsangelegenheiten, sodass die Entscheide des Handelsregisteramtes gestützt auf § 61 Abs. 1 Ziff. 1 VRG und Art. 942 OR direkt beim Verwaltungsgericht angefochten werden können. Bei der mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen und als Entscheid bezeichneten Gebührenrechnung handelt es sich um eine Verfügung im Rechtssinne. Sie ist somit anfechtbar. Die vorliegende Beschwerde ist innert der 30-tägigen Beschwerdefrist eingereicht worden, und die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Rechnung des HRA vom 21. März 2022 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von § 62 VRG legitimiert. Zudem enthält die Beschwerde einen Antrag und eine Begründung, weshalb auf sie einzutreten ist.

Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

Erwägungen

2.

2.1

Stellt das Handelsregisteramt Mängel fest in der gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation von im Handelsregister eingetragenen Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, nicht der Aufsicht unterstellten Stiftungen oder Niederlassungen mit Hauptniederlassung im Ausland, so fordert es die betreffende Rechtseinheit auf, den Mangel zu beheben, und setzt ihr dazu eine Frist (Art. 939 Abs. 1 OR). Wird der Mangel nicht innerhalb der Frist behoben, so überweist es die Angelegenheit dem Gericht. Dieses ergreift die erforderlichen Massnahmen (Art. 939 Abs. 2 OR). Gemäss Art. 152 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) fordert das Handelsregisteramt die Rechtseinheit auf, die erforderliche Anmeldung vorzunehmen oder zu belegen, dass keine Eintragung, Änderung oder Löschung erforderlich ist. Es setzt der Rechtseinheit dafür eine Frist. Die Aufforderung weist auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen für den Fall, dass ihr keine Folge geleistet wird, hin (Art. 152 Abs. 2 HRegV). Artikel 152a HRegV regelt die Zustellungen der Aufforderungen des Handelsregisteramts und hat folgenden Wortlaut:

1.

Die Aufforderungen des Handelsregisteramts werden wie folgt zugestellt:

a. durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung an das eingetragene Rechtsdomizil der Rechtseinheit; oder

b. nach den Bestimmungen über den elektronischen Geschäftsverkehr.

2.

Die Zustellung ist erfolgt, wenn sie im eingetragenen Rechtsdomizil der Rechtseinheit entgegengenommen wird. Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt, sofern die Rechtseinheit mit einer Zustellung rechnen musste, am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt.

3.

Die Zustellung erfolgt durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, wenn

a. das eingetragene Rechtsdomizil der Rechtseinheit nicht mehr den Tatsachen entspricht und ein neues Rechtsdomizil trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann; oder

b. eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichem Aufwand verbunden wäre.

4.

Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als erfolgt.

2.2

Die zur Anmeldung einer Rechtseinheit verpflichteten Personen müssen am Rechtsdomizil am Sitz der Rechtseinheit erreichbar sein (vgl. Christian Champeaux, Stämpflis Handkommentar HRegV, 2013, Art. 153a N 3 [Art. 153a Abs. 2 lit. a alt HRegV, gültig bis 31. Dezember 2020, lautet inhaltlich gleich wie Art. 152a Abs. 2a neu HRegV]).

2.3

Das HRA ist korrekt nach den Vorgaben von Art. 152 und 152a HRegV vorgegangen. Nachdem zweimal eingeschriebene Postsendungen an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil der A.________ GmbH nicht hatten zugestellt und kein neues Rechtsdomizil hatte ermittelt werden können, nahm das HRA die Zustellung mit der notwendigen Aufforderung im SHAB vor. Als Letzteres nicht zur Behebung des Organisationsmangels führte, war das HRA gestützt auf Art. 939 OR gezwungen, die Angelegenheit dem Gericht zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen zu überweisen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Aufforderung gemäss Art. 152a Abs. 2 HRegV immer an die Adresse des zur Eintragung verpflichteten Gewerbes oder an das Rechtsdomizil der Rechtseinheit und nicht an die Privatadresse der Anmeldungspflichtigen zu richten. Wird die Rechtseinheit nicht erreicht, muss nicht versucht werden, die Anmeldepflichtigen an ihrer Privatadresse zu erreichen; die Aufforderung ist lediglich im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizieren (Meisterhans/Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Aufl. 2021, Art. 152a N 671). Champeaux, a.a.O., Art. 153a N 3, weist darauf hin, dass dies deshalb nicht erforderlich ist, da die Wohnsitzadresse der zur Anmeldung verpflichteten Personen nicht Bestandteil der Handelsregisterdaten bilden und die Registerbehörden in diesem Verfahrensstadium nicht verpflichtet sind, die Privatadresse ausfindig zu machen. Und gemäss Meisterhans/Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 153a N 531a, ist bei fehlendem Rechtsdomizil nur die Rechtseinheit anzugehen. Das Zustellen einer sogenannten Informationskopie an die Privatadresse der Beteiligten ist nicht vorgesehen und könnte gegebenenfalls seinerseits einen Fristablauf bewirken, was dann bezüglich weiteren Vorgehens in zeitlicher Hinsicht Rechtsunsicherheit zur Folge haben könnte.

Dass das HRA trotz Nachforschungen kein neues, allenfalls nicht angemeldetes Rechtsdomizil der Beschwerdeführerin ermitteln konnte, ist im Übrigen darauf zurückzuführen, dass kein solches vorhanden war bzw. die neue Domiziladresse der Beschwerdeführerin im Handelsregister des Kantons Tessin erst am 23. Februar 2022 eingetragen wurde, was in der alleinigen Verantwortung der Anmeldungspflichtigen der Beschwerdeführerin lag.

2.4

Nach der Sitzverlegung der A.________ GmbH von Zug nach F.________ und der Eintragung der neuen Domiziladresse der Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Tessin am 23. Februar 2022 schrieb der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das bei ihm gemäss Art. 939 OR vom HRA eingeleitete Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab . Die Kosten des Verfahrens von Fr. 700.– auferlegte er der A.________ Sagl. Die dagegen von der A.________ Sagl eingereichte Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 27. Juni 2022 gut und entschied, die Kosten des vorinstanzlichen Urteils würden auf die Staatskasse genommen. Das Obergericht erwog, das an die Domiziladresse der Gesellschaft gerichtete Einschreiben des HRA habe nicht zugestellt werden können, weil der Domizilhalter verstorben sei. Die Nachforschungen des HRA im Internet seien erfolglos gewesen. Indes habe sich der Wohnort der beiden Geschäftsführer und des Gesellschafters der Beschwerdeführer aus dem Handelsregister ergeben. Beide hätten in D.________ gewohnt und wohnten immer noch dort. Das Kantonsgericht Zug habe mit E-Mail vom 19. Januar 2022 an die Gemeinde D.________ ohne weiteres die Adresse der Geschäftsführer bzw. des Gesellschafters ausfindig machen können. Das HRA hätte daher – wie das Kantonsgericht Zug – problemlos die Adresse der beiden Geschäftsführer bzw. des Gesellschafters der Beschwerdeführerin ermitteln können. Habe das HRA aber keine hinreichenden Nachforschungen unternommen, um die für den Organisationsmangel verantwortlichen Personen ausfindig zu machen, könnten der Beschwerdeführerin aus Billigkeitsüberlegungen keine Kosten für das vom HRA eingeleitete Verfahren zur Behebung von Mängeln in der Organisation der Beschwerdeführerin auferlegt werden.

Das Obergericht des Kantons Zug übersah bei diesen Erwägungen jedoch, dass dem Gericht bei Nachforschungen im Zusammenhang mit einem Organisationsmangel strengere Pflichten zukommen als dem HRA. Während das HRA, wie in E. 2.1–2.3 hiervor dargelegt, lediglich zumutbare Nachforschungen bezüglich des Rechtsdomizils der Rechtseinheit vorzunehmen hat, muss das Gericht zeigen können, dass es im laufenden Verfahren zumutbare Nachforschungen unternommen hat, um die für den Organisationsmangel verantwortlichen Personen bzw. Organe ausfindig zu machen (vgl. Müller/Müller, Organisationsmängel in der Praxis – Ausgewählte Aspekte zu Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtsprechung, in: AJP 2016 56). Das Obergericht warf daher im vorliegenden Fall dem HRA zu Unrecht ungenügende Nachforschungen vor.

3.

Zusammenfassend ergibt sich, dass das HRA die Aufforderung nach Art. 939 OR, die SHAB-Publikation sowie die Überweisung an das Gericht korrekt vorgenommen hat. Demzufolge erweisen sich auch die mit Rechnung vom 21. März 2022 erhobenen Kosten, deren Höhe in Anwendung der Verordnung über die Gebühren des Handelsregisters (SR 221.411.1) nicht im Einzelnen bestritten wird, als rechtmässig. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

4.

Die Kosten für das vorliegende Verfahren betragen Fr. 500.–. Gestützt auf § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG werden sie der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Dispositiv

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden.

4. Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an das Handelsregisteramt des Kantons Zug sowie zum Vollzug von Ziffer 2 des Dispositivs an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (nur Rubrum und Dispositiv).

Zug, 12. Dezember 2022

Im Namen der

VERWALTUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am

Urteil V 2022 25

Art. 117 HRegVart. 117 ORCart. 117 ORC

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 152 HRegVart. 152 ORCart. 152 ORC

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 152 HRegVart. 152 ORCart. 152 ORC

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 731b ORart. 731b COart. 731b CO

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

§ 61 VRG

Art. 942 ORart. 942 COart. 942 CO

§ 61 VRG

Art. 942 ORart. 942 COart. 942 CO

§ 62 VRG

§ 29 GO VG

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 152 HRegVart. 152 ORCart. 152 ORC

Art. 152 HRegVart. 152 ORCart. 152 ORC

Art. 152a HRegVart. 152a ORCart. 152a ORC

Art. 152 HRegVart. 152 ORCart. 152 ORC

Art. 152a HRegVart. 152a ORCart. 152a ORC

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 152a HRegVart. 152a ORCart. 152a ORC

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

Art. 731b ORart. 731b COart. 731b CO

Art. 939 ORart. 939 COart. 939 CO

§ 23 VRG