V 2023 6

Bau- und Planungsrecht

29. Februar 2024Deutsch16 min

A. Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 an die A.________ AG (nachfolgend: Kraftwerksbetreiberin) bzw. ihren Rechtsvertreter RA Dr. C.________ eröffnete das Tiefbauamt des Kantons Zug (nachfolgend: Tiefbauamt) das Konzessionsverfahren betreffend das Kraftwerk D.________, nachdem das Bundesgericht in BGE 145 II 140 festgehalten hatte, dass die ehehaften Wasserrechte mittels Konzession abzulösen sind. Am 15. Juni 2022 stellte RA Dr. C.________ bei der Baudirektion des Kantons Zug Antrag auf Übermittlung eines Verzeichnisses aller für ein allfälliges Konzessionsverfahren relevanter Akten, Zustellung des Regierungsratsbeschlusses inkl. Erwägungen und Protokollauszug betreffend das Vorgehen zur Umsetzung des BGE 145 II 140. Für den Fall, dass kein solcher Beschluss existieren sollte, wurde um eine entsprechende förmliche Bestätigung ersucht. Mit Schreiben vom 1. Juli 2022 teilte das Tiefbauamt RA Dr. C.________ mit, dass die Akten des Konzessionsverfahrens bisher einzig aus dem Einleitungsschreiben bestünden. Die Konzession an die A.________ AG orientiere sich an derjenigen des Kraftwerks D.________ vom 15. September 2020. Der Konzessionsentscheid D.________ stelle zudem ein Präjudiz seitens des Regierungsrats dar.

Am 31. August 2022 stellte das Tiefbauamt RA Dr. B.________, der zuvor dem Tiefbauamt die neu gemeinsame Rechtsvertretung der Kraftwerksbetreiberin mit RA Dr. C.________ angezeigt hatte, den Entwurf der Konzessionsverfügung zur Kenntnisnahme zu und gab ihm Gelegenheit, bis zum 30. Oktober 2022 eine Stellungnahme zum Konzessionsentwurf einzureichen. Mit Schreiben vom 13. September 2022 wiesen die beiden Rechtsvertreter der Kraftwerksbetreiberin darauf hin, dass sie weder das beantragte Aktenverzeichnis noch die Regierungsratsbeschlüsse erhalten hätten und verlangten diese ein weiteres Mal. Zum Konzessionsentwurf würden sie sich zu einem späteren Zeitpunkt äussern. Daraufhin übermittelte das Tiefbauamt den Rechtsvertretern am 5. Oktober 2022 die Aktenverzeichnisse des laufenden Konzessionsverfahrens, der informellen Vorgespräche mit den Kraftwerkbetreibenden und des informellen Einzelgesprächs mit der Kraftwerkbetreiberin, welche vor der Einleitung des Konzessionsverfahrens stattgefunden hatten. Zudem teilte das Tiefbauamt für den Fall, dass Akteneinsicht gewünscht sei, mit, dass dies nach telefonischer Voranmeldung beim Tiefbauamt möglich sei. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2022 antworteten die Rechtsvertreter dem Tiefbauamt, dass das übermittelte Aktenverzeichnis unvollständig sei. Der Teil Konzessionsverfahren umfasse die Akten vom Zeitraum 25. Mai 2022 – 13. September 2022, der Teil informelle Vorgespräche umfasse ca. den Zeitraum anfangs 2020 – Mai 2022 und der Teil informelle Einzelgespräche ca. den Zeitraum Mai 2021 – September 2021. Ihres Erachtens fehlten nach damaligem Kenntnisstand unter anderem folgende Unterlangen: Die Akten im Zeitraum April 2019 (Eröffnung des BGE 145 II 140) bis Oktober 2020, die Standortbestimmung der Baudirektion betreffend ehehafte Wasserrechte aufgrund BGer 1C_631/2017 vom 5. Juli 2019 sowie das Aussprachepapier resp. der Beschluss des Regierungsrats vom 26. November 2019, Akten zur Besprechung zwischen den Vertretern der Baudirektion, den KW-Betreibern und den Gemeindevertretern vom 26. August 2019, der Grundsatzentscheid des Regierungsrats von ca. Dezember 2020 (angeführt von den Behördenvertretern an der Besprechung zwischen der Baudirektion, der Direktion des Innern und den Kraftwerksbetreibern vom 11. März 2021) und das Wasserrechtsverzeichnis des Kantons Zug (vgl. § 51 Gewässergesetz; BGS 131.1). Die Rechtsvertreter beantragten die Vervollständigung des Aktenverzeichnisses und baten sinngemäss um eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zum Konzessionsentwurf, da noch nicht sämtliche Akten vorlägen. Nach Vervollständigung der Akten würden sie gemäss dem Angebot des Tiefbauamts gerne bei Letzterem Akteneinsicht nehmen.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2022 ersuchte das Tiefbauamt die Kraftwerksbetreiberin, bis am 25. Januar 2023 ein Fachbüro mit der Erstellung eines Restwasserberichts zu beauftragen und dem Tiefbauamt – zusammen mit der Stellungnahme zum Konzessionsentwurf – innert gleicher Frist den Namen dieses Fachbüros mitzuteilen. Ferner wies das Tiefbauamt im Zusammenhang mit dem Akteneinsichtsgesuch darauf hin, dass die vorgängige Zustellung eines Aktenverzeichnisses keine Voraussetzung für eine Akteneinsicht sei. Eine fehlende Zustellung eines Aktenverzeichnisses sei auch kein Grund für eine Fristerstreckung. Die Akteneinsicht sei grundsätzlich nach telefonischer Voranmeldung während den Bürozeiten stets möglich. In diesem Rahmen könne auch das entsprechende Aktenverzeichnis des Konzessionsverfahrens, welches das Tiefbauamt der Kraftwerkbetreiberin bereits zugestellt habe, eingesehen werden. Hinsichtlich der weiteren angeforderten Unterlagen wies das Tiefbauamt auf Folgendes hin:

- Sämtliche Akten, welche vor dem 25. Mai 2022 datierten, seien nicht Gegenstand dieses Konzessionsverfahrens. Bezüglich der von den Rechtsvertretern zusätzlich angeforderten Akten vor dem 25. Mai 2022 habe das Tiefbauamt das Schreiben vom 30. Oktober 2022 zuständigkeitshalber an das Direktionssekretariat der Baudirektion überwiesen. Dieses werde das Gesuch gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz prüfen und den Rechtsvertretern die angeforderten Akten – soweit möglich – gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz mit separatem Schreiben zustellen.

C. Mit Schreiben vom 30. Januar 2023 leitete die Staatskanzlei die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht weiter, da es sich beim angefochtenen Schreiben, unabhängig von der Frage, ob es sich dabei um eine Verfügung handle und, falls ja, ob das Tiefbauamt für diese Verfügung zuständig gewesen sei, um eine delegierte Verfügung des Regierungsrats handle, weshalb die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen stellvertretenden Entscheid des Regierungsrats zu behandeln sei.

F. Mit Replik vom 23. Mai 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde, insbesondere an ihrem Antrag um vorsorgliche Sistierung des Konzessionsverfahrens, fest und stellte den zusätzlichen Antrag, dass die Zuständigkeiten seitens des Kantons für das Konzessionsverfahren betreffend E.________ durch das Verwaltungsgericht zu klären und festzustellen seien. Für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Unzuständigkeit des Tiefbauamts feststellen sollte, ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren vom 2. Januar 2023 wie folgt:

Sachverhalt

I. Am 1. Juni 2023 teilte das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin mit, dass es vor dem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen an der Einholung der Duplik festhalte, bevor es umgehend über die von ihr beantragte vorsorgliche Massnahme entscheiden werde.

J. Mit Duplik vom 22. Juni 2023 hielt das Tiefbauamt an seinen Anträgen in der Vernehmlassung vom 4. April 2023 fest und beantragte zudem, dass das Konzessionsverfahren nicht zu sistieren sei.

K. Mit Verfügung vom 26. Juni 2023 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme bzw. um Sistierung des Konzessionsverfahrens ab.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1.1 Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen Verwaltungsentscheide des Regierungsrats, soweit die Gesetzgebung den Weiterzug nicht ausnahmsweise ausschliesst (§ 61 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [VRG; BGS 162.1]). Vorliegend handelt es sich um eine Sache, deren Erledigung der Regierungsrat an eine ihm unterstehende Verwaltungseinheit delegiert hat. De jure handelt es sich somit weiterhin um einen Entscheid des Regierungsrats, welcher direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann (vgl. VGer ZG V 2010 140 vom 29. Oktober 2010, in: GVP 2010 129).

1.2 Zunächst ist zu prüfen, ob das Schreiben des Tiefbauamts vom 12. Dezember 2022 überhaupt einen Verwaltungsentscheid, mithin ein zulässiges Beschwerdeobjekt, darstellt.

1.2.1 Als Entscheide im Sinne des VRG gelten Anordnungen und Feststellungen der diesem Gesetz unterstellten Verwaltungsbehörden mit hoheitlicher Wirkung sowie Urteile des Verwaltungsgerichtes (§ 4 VRG).

1.2.2 Eine Verfügung ist gemäss den in der Lehre entwickelten Grundsätzen durch die folgenden fünf Elemente charakterisiert: Sie ist erstens eine hoheitliche einseitige Anordnung einer Behörde, welche zweitens in einem individuell-konkreten Fall ergeht, drittens in Anwendung von Verwaltungsrecht erfolgt, viertens auf Rechtswirkungen ausgerichtet ist und fünftens verbindlich und erzwingbar ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 849 ff.). Ein Hoheitsakt ist dann auf Rechtswirkungen ausgerichtet, wenn dabei in einem konkreten Fall Rechte und Pflichten eines bestimmten Privaten begründet, geändert oder aufgehoben werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 866). Als sogenannte Feststellungsverfügungen gelten gemäss Gesetz und Rechtsprechung Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht stützen und welche das Bestehen, Nichtbestehen oder den Umfang von Rechten und Pflichten feststellen. Feststellungsverfügungen haben stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand (BGE 131 II 13 E. 2.2., vgl. auch Art. 5 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Ein Verwaltungsakt, der die individuellen Rechte und Pflichten einer Person weder gestaltet noch feststellt, sondern lediglich eine Veränderung der Faktenlage herbeiführt, ist kein Rechtsakt in Form einer Verfügung, sondern ein Realakt. Der Umstand, dass viele Realakte die individuellen Rechtspositionen reflexweise berühren können, ändert daran nichts (Markus Müller, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 5 N 77). Nicht feststellungsfähig sind reine Tatsachen und Realakte sowie abstrakte Rechtsfragen (Müller, a.a.O, Art. 5 N 102).

1.2.3 Verfügungen werden in einer bestimmten Form erlassen. Sie müssen als solche bezeichnet werden und sind den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbegründung versehen zu eröffnen. Die Formvorschriften sind aber nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Anders ausgedrückt: Auch eine den Formvorschriften widersprechende Verfügung ist eine Verfügung. Formfehler führen nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 871 f.)

1.2.4 Vergleicht man obige in der Verwaltungsrechtslehre und der bundesgerichtlichen Praxis entwickelten Elemente zum Verfügungsbegriff mit der Legaldefinition des Begriffes "Entscheid" in § 4 VRG, so ist festzustellen, dass die beiden Begriffe weitgehend deckungsgleich sind. Es kann für die Zwecke der nachfolgenden Prüfung, nämlich ob ein Entscheid im Sinne von § 4 VRG vorliegt, mithin auf die vom Bundesgericht und Lehre entwickelten Grundsätze zur Verfügung zurückgegriffen werden (zum Ganzen siehe auch: VGer ZG V 2012 87 vom 26. März 2013 E. 2a f.; V 2010 40 vom 27. Mai 2010 E. 1a f.).

1.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Schreiben des Tiefbauamts vom 12. Dezember 2022 (nachfolgend: das Schreiben) Verfügungscharakter aufweist.

1.3.1 Ziffer 1 des Schreibens hält fest, dass im Konzessionsverfahren Kraftwerk E.________ der A.________ AG vom Schreiben der Kraftwerkbetreiberin (Kraftwerk E.________), vertreten durch RA D. B.________ und RA C.________, vom 30. Oktober 2022, Kenntnis genommen wird. Diese Information ist offensichtlich nicht auf Rechtswirkungen ausgerichtet, zumal keine Rechte und Pflichten daraus abgeleitet werden können, und stellt dementsprechend keine Verfügung dar.

1.3.2 In Ziffer 2 des Schreibens wird die Kraftwerkbetreiberin ersucht, bis am 25. Januar 2023 ein Fachbüro mit der Erstellung eines Restwasserberichts zu beauftragen und dem Tiefbauamt – zusammen mit der Stellungnahme zum Konzessionsentwurf – innert gleicher Frist den Namen dieses Fachbüros mitzuteilen. Damit wird die Beschwerdeführerin innert einer bestimmten Frist zu einem Tun verpflichtet. Wie schon die Formulierung «Ersuchen» zeigt, handelt es sich allerdings auch hier nicht um eine durchsetzbare und mit Rechtsfolgen bewehrte Anordnung, sondern um eine solche verfahrensrechtlicher Natur. Sollte ihr die Adressatin nicht Folge leisten, droht ihr allenfalls die Einstellung des Verfahrens, das sie aber jederzeit erneut mit einem Gesuch in Gang setzen könnte. Aufgrund des erwähnten Bundesgerichtsentscheids BGE 145 II 140 riskiert sie zudem, dass sie ihr Kraftwerk ohne Konzessionierung nicht mehr betreiben könnte. Dies macht die Anordnung in Ziffer 2 des Schreibens aber nicht zu einer Verfügung.

1.3.3 Ziffer 3 des Schreibens weist im Zusammenhang mit dem Akteneinsichtsgesuch darauf hin, dass die vorgängige Zustellung eines Aktenverzeichnisses keine Voraussetzung für eine Akteneinsicht sei. Eine fehlende Zustellung eines Aktenverzeichnisses sei auch kein Grund für eine Fristerstreckung. Die Akteneinsicht sei grundsätzlich nach telefonischer Voranmeldung während den Bürozeiten stets möglich. In diesem Rahmen könne auch das entsprechende Aktenverzeichnis des Konzessionsverfahrens, welches das Tiefbauamt der Beschwerdeführerin bereits zugestellt habe, eingesehen werden. Hinsichtlich der weiteren angeforderten Unterlagen weise das Tiefbauamt die Beschwerdeführerin auf Folgendes hin:

• Der Einfachheit halber stelle das Tiefbauamt der Beschwerdeführerin in der Beilage das Wasserrechtsverzeichnis des Kantons Zug zu.

• Der Grundsatzentscheid des Regierungsrats in Sachen Ablösung der ehehaften Wasserrechte mittels Konzession sei in der Konzession D.________ zu sehen. Diesen Regierungsratsbeschluss vom 17. September 2020 habe das Tiefbauamt der Beschwerdeführerin bereits zusammen mit dem Einleitungsschreiben am 25. Mai 2022 zugestellt.

• Sämtliche Akten, welche vor dem 25. Mai 2022 datierten, seien nicht Gegenstand dieses Konzessionsverfahrens. Bezüglich der von der Beschwerdeführerin zusätzlich angeforderten Akten vor dem 25. Mai 2022 habe das Tiefbauamt das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2022 zuständigkeitshalber an das Direktionssekretariat der Baudirektion überwiesen. Dieses werde das Gesuch gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz prüfen und der Beschwerdeführerin die angeforderten Akten – soweit möglich – gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz mit separatem Schreiben zustellen.

Hiermit geht das Tiefbauamt direkt auf die Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführerin ein und legt fest, welche Akten sie für das Konzessionsverfahren als relevant hält und in welche Einsicht gewährt wird. Das Gesuch um Erstellung und Zustellung eines Aktenverzeichnisses wird abgewiesen. Das Gesuch betreffend das Wasserrechtsverzeichnis wird mit dessen Zustellung implizit gutgeheissen. Die Einsicht in den Grundsatzentscheid des Regierungsrats in Sachen Ablösung der ehehaften Wasserrechte mittels Konzession wird verweigert, und es wird darauf verwiesen, dass dieser bereits zugestellt wurde. Betreffend die Akten, welche vor dem 25. Mai 2022 datieren, wird festgelegt, dass diese nicht Teil des Konzessionsverfahren seien, weshalb das Tiefbauamt für das Akteneinsichtsgesuch nicht zuständig sei. Diesbezüglich ist festzustellen, dass die Beschränkung der Akteneinsicht grundsätzlich, wie die Ablehnung eines Beweisantrags oder jede andere Verweigerung des rechtlichen Gehörs, auch noch bei der Anfechtung des Endentscheids voll wirksam gerügt werden kann (BGer 8C_1071/2009 vom 9. April 2010 E. 3.2).

1.4 In Ziffer 4 des Schreibens wird die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Konzessionsentwurf letztmals bis am 25. Januar 2023 erstreckt. Auch diesbezüglich ist festzustellen, dass es sich um eine verfahrensmässige Frist handelt und darüber von der Behörde im Rahmen eines prozessleitenden Entscheids als Zwischenentscheid entschieden wird. Ein solcher ist in der Regel nicht selbständig, sondern erst im Rahmen des Endentscheids anfechtbar. Auch hier gilt, dass im Falle, dass die Adressatin der Frist nicht Folge leistet, allenfalls mit der Einstellung des Verfahrens bzw. mit einem nicht in ihrem Interesse liegenden Entscheid zu rechnen hat, wobei sie jederzeit erneut ein Gesuch stellen könnte. Wie erwähnt, riskiert sie aufgrund des erwähnten Bundesgerichtsentscheids BGE 145 II 140 zudem, dass sie ihr Kraftwerk ohne Konzessionierung nicht mehr betreiben könnte.

Erwägungen

2.

Damit ist festzuhalten, dass das Schreiben nicht eine Verfügung bzw. einen Entscheid im Sinne von § 4 VRG darstellt und somit nicht ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von § 61 Abs. 1 Ziff. 2 VRG ist. Erst recht handelt es sich dabei nicht um einen Endentscheid, der das vorinstanzliche Verfahren abschliesst, sondern um eine verfahrensleitende Anordnung.

3.

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde mangels eines zulässigen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.

4.

4.1

Nichteintreten gilt in Bezug auf die Kostenfolgen praxisgemäss als Unterliegen der Beschwerde führenden Partei. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin gemäss § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden angesichts des Zeit- und Arbeitsaufwands des Gerichts, der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache sowie des Streitwerts (§ 1 Abs. 2 der Verordnung über die Kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht [BGS 162.12]) auf Fr. 1'000.– und mit dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4.2

Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. § 28 Abs. 2 VRG).

5.

Kantonal letztinstanzliche Nichteintretensentscheide, die – wie hier – in Verfahren gegen unterinstanzliche Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ergehen, sind vor dem Bundesgericht ihrerseits in der Regel nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG anfechtbar (vgl. BGE 142 III 653 E. 1.1; 139 V 604 E. 2.1; vgl. zu den Ausnahmen ferner: BGE 143 IV 175 E. 2.3; 143 I 344 E. 1.2; 138 IV 258 E. 1.1; 135 III 127 E. 1.3; zum Ganzen auch: BGer 1C_469/2021 vom 13. Juni 2022 E. 1.3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung steht unter dem entsprechenden Vorbehalt.

Dispositiv

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Der Beschwerdeführerin wird eine Spruchgebühr von Fr. 1'000.- auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5. Mitteilung an die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an das Tiefbauamt des Kantons Zug sowie zum Vollzug von Ziffer 2 des Dispositivs an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (nur Dispositiv).

Zug, 3. Januar 2024

Im Namen der

VERWALTUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

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